Keine Aussetzung der Fusionsfreigabe trotz Zweifeln an Marktabgrenzung im Abfallsektor

Oberlandesgericht Düsseldorf · VI-Kart 26/02 (V) · 03.09.2002

KI-Zusammenfassung

Die Beigeladene begehrte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Freigabe eines Anteilserwerbs (49 %) durch das Bundeskartellamt. Sie rügte insbesondere die sachliche und räumliche Marktabgrenzung bei der Entsorgung von Siedlungsabfällen sowie die Eignung angeordneter Bedingungen. Das OLG Düsseldorf sah zwar ernstliche Zweifel an Teilen der sachlichen Marktabgrenzung (u.a. Trennung vorbehandelter/unvorbehandelter Abfälle; Einbezug MBA/MVA), verneinte aber eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass sich dies entscheidungserheblich auf die Untersagungsvoraussetzungen auswirkt. Die räumliche Marktabgrenzung anhand verbindlicher Abfallwirtschaftspläne und die Prognose-/Marktanteilsansätze wurden nicht ernstlich beanstandet; der Antrag wurde daher zurückgewiesen.

Ausgang: Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die Fusionsfreigabe zurückgewiesen

Abstrakte Rechtssätze

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde nach § 65 Abs. 3 GWB setzt ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung voraus.

Ernstliche Zweifel an einzelnen Begründungselementen (etwa der sachlichen Marktabgrenzung) rechtfertigen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht, wenn nach dem Sach- und Streitstand nicht feststellbar oder überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Fehler das Ergebnis (Untersagungsvoraussetzungen) beeinflusst.

Die sachliche Marktabgrenzung richtet sich bei Angebotsmärkten nach der funktionellen Austauschbarkeit aus Sicht eines vernünftigen durchschnittlichen Abnehmers unter Berücksichtigung von Eigenschaften, Preisen und Verwendungszweck.

Bei identischen Dienstleistungen ist die Bildung getrennter (Teil-)Märkte grundsätzlich ausgeschlossen; abweichende (Teil-)Märkte kommen nur in Betracht, wenn der Anbieter gegenüber unterschiedlichen Nachfragergruppen differenzierte Marktstrategien (z.B. Preise, Konditionen, Vertragsdauer) durchsetzen kann.

Für die räumliche Marktabgrenzung können für verbindlich erklärte Abfallwirtschaftspläne eine rechtlich bindende Zuordnung der Nachfrage zu bestimmten Anlagen bewirken und dadurch den Ausweichspielraum der Nachfrager maßgeblich beschränken; die Geltung vergaberechtlicher Vorschriften hebt diese Bindungswirkung nicht auf, sondern wirkt nur innerhalb des durch den Plan eröffneten Wettbewerbsraums.

Tenor

Der Antrag der Beigeladenen, die aufschiebende Wirkung ihrer Be-schwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 17. Juni 2002 (B 10 - 124/01) anzuordnen, wird zurückgewiesen.

Gründe

Der Antrag der Beigeladenen, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, hat keinen Erfolg.

A. Die angefochtene Freigabeentscheidung des Bundeskartellamts gestattet - soweit vorliegend von Interesse - der Beteiligten zu 1. unter näher bezeichneten Bedingungen, 49 % der Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 3. zu erwerben. Das Bundeskartellamt hat die Freigabe dieses Unternehmenszusammenschlusses im Kern mit folgenden Erwägungen gerechtfertigt: Von dem Fusionsvorhaben seien im wesentlichen der Markt der Sammlung und des Transports von Siedlungsabfällen, ferner der Markt der Gewerbeabfallverbrennung und schließlich der Markt der Entsorgung unvorbehandelter Siedlungsabfälle betroffen. Bei der Beurteilung des letztgenannten Marktes sei nicht nur die Entsorgung durch mechanisch-biologische Abfallbehandlungsanlagen (MBA) und durch sonstige Sortier- und Behandlungsanlagen einzubeziehen, sondern auch diejenige durch Müllver-brennungsanlagen (MVA). Denn die Beteiligte zu 3. sei auf dem Gebiet der Verbrennung von Siedlungsabfällen tatsächlich tätig. Sie könne über ihren Mehrheitsgesellschafter (Beteiligte zu 2.) über die Kapazität der Müllverbrennungsanlage D... verfügen und sei überdies vertraglich langfristig zur Vollauslastung dieser Anlage verpflichtet. Sowohl auf dem Markt der Sammlung und des Transports von Siedlungsdabfällen als auch auf dem Markt der Verbrennung von Gewerbeabfällen sei die Beteiligte zu 1. marktbeherrschend und werde diese marktbeherrschende Position durch den geplanten Anteilserwerb verstärkt. Gleichwohl sei der Unternehmenszusammenschluss freizugeben, weil die - an sich erfüllten - Untersagungsvoraussetzungen durch die angeordneten Bedingungen beseitigt werden könnten. In Bezug auf den Markt der Entsorgung unvorbehandelter Siedlungsabfälle, der mit Blick auf für verbindliche erklärte Abfallwirtschaftspläne räumlich ganz überwiegend auf die einzelnen Regierungsbezirke des Landes Nordrhein-Westfalen und oftmals sogar auf den Standort nur einer oder weniger Müllverbrennungsanlagen begrenzt werden müsse, seien die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Untersagung der Fusion demgegenüber nicht erfüllt. Auf jenen Märkten verfüge die Beteiligte zu 1. nicht über eine marktbeherrschende Stellung; ebensowenig werde die Beteiligte zu 1. durch den beabsichtigten Anteilserwerb auf diesen Märkten marktbeherrschend.

Dagegen wendet sich die Beigeladene mit ihrer Beschwerde. Sie beanstandet die sachliche Marktabgrenzung, die das Bundeskartellamt in Bezug auf die Entsorgung von Siedlungsabfällen vorgenommen hat. Richtigerweise sei - so meint die Beigeladene - der sachlich relevante Markt dahin abzugrenzen, dass er zum einen nur die Verbrennung von Siedlungsabfällen umfasse, zum anderen dort aber sowohl unvorbehandelte wie auch vorbehandelte Siedlungsabfälle erfasse. Fehlerhaft sei zudem die räumliche Marktabgrenzung; der räumlich relevante Markt sei richtigerweise das Land Nordrhein-Westfalen. Auf jenem Gebiet verfüge die Beteiligte zu 1. bereits vor dem geplanten Zusammenschluss über einen Marktanteil von 43,5 %; diese marktbeherrschende Stellung werde durch den geplanten Anteilserwerb noch verstärkt. Schließlich sei die Freigabeentscheidung des Bundeskartellamts auch deshalb zu beanstanden, weil die angeordneten Bedingungen nicht geeignet seien, eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. zu verhindern. Soweit im Rahmen der angeordneten Bedingungen die Veräußerung von Anteilen der Beteiligten zu 1. an der "A... Abfallwirtschaftsbetriebe K... GmbH &Co. KG" und der "A... Abfallwirtschaftsbetriebe K... Verwaltung GmbH K..." zugelassen werde, sei übersehen worden, dass die Beteiligte zu 1. diese Geschäftsanteile in rechtswidriger Weise, nämlich durch Korruption, erlangt habe. Zudem sei die Bedingung auch inhaltlich unzureichend, weil sie nicht die Veräußerung an einen privaten Erwerber gewährleiste, auf den die Beteiligte zu 1. keinerlei wettbewerblich relevanten Einfluss ausüben könne.

B. Der Antrag der Beigeladenen, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, bleibt erfolglos.

Gemäß § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 3 GWB kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen kartellbehördlichen Verfügung bestehen. Im Entscheidungsfall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand begegnet lediglich die sachliche Marktabgrenzung des Bundeskartellamts ernstlichen Zweifeln. Gleichwohl ist dem Antrag auf Anordnung des Suspensiveffekts der Beschwerde nicht stattzugeben. Denn es ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand weder festzustellen noch überwiegend wahrscheinlich, dass sich die fehlerhafte sachliche Marktabgrenzung im Ergebnis ausgewirkt hat und bei richtiger Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes die - vom Bundeskartellamt verneinten - Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt sind.

1. Die sachliche Marktabgrenzung des Bundeskartellamts begegnet, soweit sie die Entsorgung von Siedlungsabfällen betrifft, ernsthaften Zweifeln. Gleichwohl resultieren daraus keine ernstliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Freigabeentscheidung.

a) Die Marktabgrenzung bestimmt sich allgemein nach den Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite. Steht - wie im Streitfall - der Angebotsmarkt zur Beurteilung, kommt es auf die Sicht der Abnehmer an. Entscheidend für die Zugehörigkeit zu ein und demselben Markt ist die funktionelle Austauschbarkeit aus der Sicht der Abnehmer. In die Betrachtung einzubeziehen sind dabei sämtliche Waren und Dienstleistungen, die in den Augen eines vernünftigen durchschnittlichen Abnehmers hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks ohne weiteres austauschbar, d.h. zur Befriedigung desselben Bedarfs geeignet sind. Sie sind marktgleichwertig und bilden zusammen einen sachlich relevanten Markt (vgl. BGH, WuW/E BGH 3058, 3062 - Pay-TV-Durchleitung; KG, WuW/E OLG 5549, 5556 - Fresenius/Schiwa; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl., § 19 Rdz. 24 m.w.N.; Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 19 Rdz. 5 f.; ebenso für Art. 85 Abs. 1 EGV a.F.: EuGH, Urteil vom 27.10.1994 - Fiatagri, Slg. II 905, 924).

b) Legt man diese Rechtsgrundsätze im Entscheidungsfall zugrunde, bestehen gegen die sachliche Marktabgrenzung, die das Bundeskartellamt im Bereich der Entsorgung von Siedlungsabfällen vorgenommen hat, ernstliche rechtliche Bedenken.

aa) Das gilt zum einen, soweit das Bundeskartellamt zum sachlich relevanten Markt der Entsorgung von Siedlungsabfällen nur die Verbrennung unvorbehandelter und nicht auch die thermische Behandlung vorbehandelter Abfälle zählt.

Der Senat hat bereits in dem Fusionskontrollverfahren Kart 25/01 (V) mit Beschluss vom 21. September 2001 zur Marktabgrenzung auf dem Gebiet der Entsorgung von Siedlungsabfällen Stellung genommen. Er hat seinerzeit die Auffassung des Bundeskartellamts, dass die Entsorgung unvorbehandelter Siedlungsabfälle einerseits und die Entsorgung (Beseitigung) vorbehandelter Siedlungsabfälle andererseits einen jeweils eigenen sachlichen Markt bilden, zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat darauf hingewiesen, dass die (Entsorgungs-)Dienstleistung von Müllverbrennungsanlagen immer und einheitlich in der Verbrennung des eingebrachten Abfalls bestehe, unabhängig davon, ob es sich um unvorbehandelten oder (z.B. durch Sortierverfahren) vorbehandelten Siedlungsabfall handele, und ohne Rücksicht darauf, ob der Abfall beseitigt oder verwertet werden solle. Aus diesem Umstand - so hat der Senat weiter ausgeführt - folge, dass eine Marktabgrenzung zwischen unvorbehandelten und vorbehandelten Siedlungsabfällen nicht gerechtfertigt sei. Nach höchstrichterlicher Judikatur (BGH, NJW 1980, 2583, 2585 f. - Mannesmann/Brueninghaus) komme nämlich bei identischen Dienstleistungen die Abgrenzung gesonderter(Teil-)Märkte, für welche jeweils getrennt die Marktbeherrschung zu untersuchen sei, grundsätzlich nicht in Betracht. Lediglich dann, wenn der Dienstleister gegenüber den Nachfragern, die auf den ins Auge gefassten gesonderten (Teil-)Märkten jeweils tätig sind, von Markt zu Markt verschiedene Marktstrategien verfolgen und Differenzierungen in der Leistung, bei der Preisgestaltung, beim Rabattsystem oder bei den sonstigen Konditionen durchsetzen könne, sei die Bildung verschiedener sachlicher Märkte möglich.

Daran hält der Senat fest. Im Entscheidungsfall lässt sich folglich die Entsorgung unvorbehandelter und vorbehandelter Siedlungsabfälle nur dann separaten Märkten zuordnen, wenn die Müllverbrennungsanlagen bei der Vermarktung ihrer Abfallverbrennungsleistungen unterschiedliche Marktkonzepte verfolgen, je nach dem, ob diese Leistungen in Bezug auf unvorbehandelten Siedlungsabfall oder zur Entsorgung vorbehandelter Siedlungsabfälle nachgefragt und erbracht werden. Das ist indes nicht der Fall. Das Bundeskartellamt hat lediglich für den Bereich der Verbrennung von Gewerbeabfall einerseits und denjenigen der Verbrennung von Siedlungsabfall andererseits festgestellt, dass die Betreiber von Müllverbrennungsanlagen zu differenzierten Marktstrategien (unterschiedliche Dauer der Vertragsbindung; erhebliche Preisunterschiede) in der Lage sind (Textziffer 85). Dass den Betreibern solcher Anlagen darüber hinaus auch in Bezug auf die Verbrennung von unvorbehandeltem und vorbehandeltem Siedlungsabfall ein unterschiedliches Marktverhalten möglich ist, hat das Bundeskartellamt nicht festgestellt. Das macht auch keiner der sonstigen Verfahrensbeteiligten geltend und dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.

Bei dieser Sachlage spricht derzeit alles für die Annahme, dass - entgegen der vom Bundeskartellamt vorgenommenen Marktabgrenzung - die Entsorgung unvorbehandelten und vorbehandelten Siedlungsabfalls in Müllverbrennungsanlagen ein und demselben sachlichen Markt angehört.

bb) Der angefochtene Beschluss unterliegt zudem ernstlichen Bedenken, soweit das Bundeskartellamt im Bereich der Entsorgung von Siedlungsabfällen die Dienstleistungen der Müllverbrennungsanlagen und der mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsanlagen einem sachlichen Markt zugeordnet hat. Dass das Bundeskartellamt im Rahmen seiner rechtlichen Argumentation zusätzlich auch die Entsorgungsdienste der sonstigen Sortier- und Behandlungsanlagen diesem sachlichen Markt zuweist (Textziffer 119), spielt vorliegend keine Rolle. Das Bundeskartellamt hat diese Anlagen ausdrücklich nicht in seine Marktanteilsbetrachtung einbezogen (Textziffer 122). Aus diesem Grund wäre eine etwaig rechtsfehlerhaft erfolgte Einbeziehung der sonstigen Sortier- und Behandlungsanlagen im Ergebnis ohne Auswirkungen geblieben. Bei der rechtlichen Überprüfung kommt es mithin alleine darauf an, ob bei der Entsorgung von Siedlungsabfall Müllverbrennungsanlagen und mechanisch-biologische Abfallbehandlungsanlagen einem sachlichen Markt angehören. Dagegen bestehen nach dem bisherigen Sachstand erhebliche Zweifel.

(1) Das gilt zunächst im Hinblick auf die Dienstleistungen, welche Müllverbrennungsanlagen zum einen und mechanisch-biologische Abfallbehandlungsanlagen zum anderen erbringen.

Die thermische Behandlung des Abfalls in der Müllverbrennungsanlage zeichnet sich dadurch aus, dass nach dem Verbrennungsvorgang nur noch unverbrennbare Reste von circa 30 % des ursprünglichen Eigengewichts des Abfalls verbleiben. Diese Reste, die insbesondere in Form von Aschen und Schlacken anfallen, können zum Teil im Straßen- und Wegebau verwertet werden. Im übrigen sind sie auf Deponien zu beseitigen. Mechanisch-biologische Abfallbehandlungsanlagen bieten je nach ihrem technischen Stand andere Arten der Abfallbehandlung. Zum Teil handelt es sich um bloße Sortierverfahren, bei denen Wert-, Schad- oder Störstoffe (z.B. Metalle, Glas, Holz, Verpackungen, Batterien, Sperrmüll) ausgesondert werden. Zum Teil findet eine biologische Behandlung des Abfalls statt, durch die dem Abfall Wasser entzogen und dadurch das Abfallvolumen deutlich reduziert werden kann. Solche biologischen Behandlungsverfahren sind überdies geeignet, die Schadstoffe fest in den verbleibenden Rückständen einzubinden, wodurch eine Ablagerfähigkeit des Materials nach den Bestimmungen der "Verordnung über die umweltverträgliche Ablagerung von Siedlungsabfällen (AfAblV)" erreicht wird.

Vergleicht man die Entsorgungsdienstleistungen der Müllverbrennungsanlagen mit den Dienstleistungen derjenigen mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsverfahren, die sich auf eine Sortierung des Siedlungsabfalls beschränken, ist schon mit Blick auf die unterschiedlichen Verfahrensergebnisse eine funktionelle Austauschbarkeit zu verneinen. In den Müllverbrennungsanlagen wird der eingebrachte Abfall mit dem Ergebnis einer erheblichen Gewichts- und Volumenreduzierung verbrannt. Eine irgendwie geartete Sortierung, wie sie die auf eine Müllsortierung beschränkten mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsanlagen er-bringen, findet nicht statt. Schon von daher bestehen zwischen jenen Abfallbehandlungsanlagen und der Müllverbrennung derart gravierende Unterschiede, dass sie aus der Sicht der Nachfrager nicht demselben Bedarf dienen und mithin auch nicht austauschbar sind. Es kommt hinzu, dass Müllverbrennungsanlagen sowohl unvorbehandelten als auch (beispielsweise durch eine Vorsortierung) vorbehandelten Siedlungsabfall aufnehmen. Wird Abfall verbrannt, der durch eine Sortierung vorbehandelt ist, erbringen die mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsanlagen folglich eine der Müllverbrennung vorgelagerte Dienstleistung. Auch das spricht gegen die Annahme, die Entsorgungsleistungen der Müllverbrennung einerseits und der Abfallsortierung in mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsanlagen andererseits seien funktionell austauschbar.

(2) Verfahrensergebnisse, die mit den in Müllverbrennungsanlagen erzielten Erfolgen vergleichbar sein können, leisten nur diejenigen mechanisch-bio-logischen Abfallbehandlungsanlagen, die mittels einer biologischen Aufbereitung das Volumen des eingebrachten Abfalls deutlich reduzieren und eine Ablagerfähigkeit des Mülls nach den Vorgaben der AbfAblV herbeiführen. Auch zwischen diesen beiden Behandlungsverfahren bestehen indes erhebliche Unterschiede, die einer funktionellen Austauschbarkeit entgegenstehen.

Für die Ablagerung thermisch behandelter und biologisch aufbereiteter Siedlungsabfälle gelten unterschiedliche Ablagerungskriterien. Während der nach einer Müllverbrennung verbliebene Restbestandteil des Abfalls auf Deponien der Deponieklasse I oder II verbracht werden darf (§ 3 AbfAblV), müssen die nach einer biologischen Behandlung zurückbleibenden Reste auf einer Deponie der Deponieklasse II abgelagert werden (§ 4 AbfAblV). Die Deponieklasse II ist gegenüber der Deponieklasse I dadurch gekennzeichnet, dass sie Abfall mit einem höheren Anteil an organischen Stoffen und mit einer höheren Schadstofffreisetzung im Auslaugversuch erfasst. Das bedingt - wie zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig ist - einen höheren Sicherheitsstandard von Deponien der Klasse II, führt zu höheren Kosten bei der Errichtung einer solchen Deponie und hat damit tendentiell auch höhere Deponieentgelte zur Folge. Auf der anderen Seite sind - wie ebenfalls außer Streit steht - die Kosten, die der öffentliche Entsorgungsträger für die biologische Aufbereitung des Abfalls in einer mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsanlage zu zahlen hat, etwas niedriger als die Kosten einer Müllverbrennung. Welche Konsequenzen daraus für die funktionelle Austauschbarkeit der Müllverbrennung und der biologischen Abfallbehandlung zu ziehen sind, wird von der Beigeladenen und dem Bundeskartellamt allerdings unterschiedlich beantwortet. Die Beigeladene macht geltend, dass die biologische Abfallbehandlung kostenmäßig nur dann mit der Müllverbrennung konkurrieren könne, wenn dem Entsorgungsträger bereits eine Deponie der Deponieklasse II zur Verfügung stehe, so dass neben den Abfallbehandlungskosten keine weiteren Vorhaltekosten für die benötigte Deponie anfallen. Das Bundeskartellamt trägt demgegenüber vor, dass beide Entsorgungsverfahren kostenmäßig vergleichbar seien, weil die etwas höheren Kosten der Endlagerung des biologisch aufbereiteten Abfalls durch die etwas niedrigeren Kosten der biologischen Abfallbehandlung ausgeglichen werden. Durch Fakten untermauert ist dieser Sachvortrag des Bundeskartellamts indes nicht. Weder dem angefochtenen Freigabebeschluss noch dem Vorbringen im vorliegenden Verfahren ist zu entnehmen, dass das Bundeskartellamt diesbezüglich Ermittlungen angestellt und Feststellungen getroffen hat. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist deshalb der Einwand der Beigeladenen, wegen bestehender Unterschiede bei den Abfallbehandlungs- und Deponiekosten seien aus der Sicht der Nachfrager in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen die Müllverbrennung einerseits und die biologische Abfallbehandlung andererseits keine funktionell austauschbaren Leistungen, unwiderlegt. Dies hat in dem derzeitigen Verfahrensstadium zur Konsequenz, dass ernstliche Zweifel an der Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes bestehen. Das gilt um so mehr, als das Bundeskartellamt in dem angefochtenen Freigabebeschluss Feststellungen zur Wirtschaftlichkeit einer mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsanlage getroffen hat. Es hat in Textziffer 165 ausgeführt, die Wirtschaftlichkeit liege zumeist darin begründet, dass die Rückstände einer biologischen Abfallbehandlung dazu verwendet werden, noch nicht restverfüllte Deponien aufzufüllen. Das bedeutet, dass eine biologische Abfallbehandlung vor allem und in der Mehrzahl der Fälle von öffentlichen Entsorgungsträgern deshalb nachgefragt wird, um sich Material für die Restverfüllung einer eigenen Deponie zu beschaffen. Dies stützt zum einen indiziell die Behauptung der Beigeladenen, dass die Inanspruchnahme einer mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsanlage aus Kostengründen nur dann in Betracht komme, wenn der Nachfrager über eine zur Endlagerung der Rückstände geeigneten Deponie verfüge. Die Feststellung des Bundeskartellamts zur Wirtschaftlichkeit einer biologischen Abfallbehandlung bedeutet zum anderen, dass aus der Sicht der Nachfrager die Müllverbrennung einerseits und die biologische Abfallaufbereitung andererseits unterschiedlichen Verwendungszwecken dient. Bei der Beauftragung einer Müllverbrennungsanlage geht es darum, den Siedlungsabfall dadurch zu entsorgen, dass das Gewicht des Mülls erheblich reduziert wird und die verbleibenden Rückstände entweder im Straßenbau stofflich verwertet oder in einer Deponie abgelagert werden. Bei einer biologischen Abfallbehandlung geht es dem Nachfrager darum, sich Material für die Restverfüllung einer eigenen Deponie zu verschaffen. Müllverbrennung und biologische Abfallbehandlung werden folglich zu unterschiedlichen Zwecken nachgefragt. Das spricht dagegen, beide Leistungen demselben sachlichen Markt zuzuordnen.

c) Obschon nach alledem durchgreifende Bedenken gegen die sachliche Marktabgrenzung des Bundeskartellamts bestehen, ist dem Begehren der Beigeladenen auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde nicht stattzugeben. Nach dem bisherigen Sachstand ist nämlich weder festzustellen noch überwiegend wahrscheinlich, dass sich die fehlerhafte Marktabgrenzung im Ergebnis ausgewirkt hat, d.h. eine Beurteilung des Falles auf der Grundlage der zutreffenden Marktabgrenzung zu dem Ergebis führen wird, dass der beabsichtigte Anteilserwerb eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1. begründet oder verstärkt.

aa) Das gilt zunächst insoweit, wie in die Marktbetrachtung richtigerweise auch die Verbrennung vorbehandelter Siedlungsabfälle einzubeziehen ist. Nach dem bisherigen Kenntnisstand des Senats ist ungeklärt, welchen Anteil der vorbehandelte Siedlungsabfall an der Gesamtdurchsatzmenge der Müllverbrennungsanlagen ausmacht. Ob es sich um eine Größenordnung handelt, die gegenüber der Verbrennung unvorbehandelter Siedlungsabfälle ins Gewicht fällt und einen nennenswerten Einfluss auf den Marktanteil der Beteiligten zu 1. haben kann, ist bislang offen. In gleicher Weise ist ungeklärt, wie hoch der Anteil der vorbehandelten Siedlungsabfälle an der Durchsatzmenge der Müllverbrennungsanlage D... - deren Umsätze der Beteiligten zu 1. im Falle eines Anteilserwerbs zuzurechnen sind und auf die es folglich für den kartellrechtlich relevanten Zuwachs an Marktmacht ankommt - ausmacht. Weder der angefochtene Beschluss noch das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten in der Beschwerdeinstanz geben hierüber Aufschluss; zu allem hat auch die mündliche Verhandlung des Senats nichts ergeben. Bei der gegenwärtigen Sachlage ist somit unklar, ob die unterbliebene Einbeziehung der vorbehandelten Siedlungsabfälle in die Marktbetrachtung Einfluss auf die Feststellung des Bundeskartellamts haben kann, dass durch den Zusammenschluss für die Beteiligte zu 1. auf dem Markt der Entsorgung von Siedlungsabfällen weder eine marktbeherrschende Position entsteht noch eine solche verstärkt wird. Unter diesen Umständen bestehen derzeit keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Freigabeentscheidung.

bb) Gleiches gilt, soweit das Bundeskartellamt in die Marktanteilsberechnung auch die Leistungen der mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsanlagen einbezogen hat.

(1) Bei der Bestimmung der aktuellen Marktanteile auf der Grundlage der im Jahre 2000 entsorgten Mengen hat das Bundeskartellamt ausschließlich die mechanisch-biologische Abfallbehandlungsanlage H... in Ansatz gebracht (Textziffer 138). Das hat sich allerdings bei der Marktanteilsberechnung nicht ausgewirkt. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts werden in der mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsanlage H... ausschließlich Abfälle des Kreises D... behandelt. Es handelt sich mithin um Eigenumsätze, die das Bundeskartellamt bei der Berechnung der Marktanteile ohnehin unberücksichtigt gelassen hat (Textziffer 133).

Es kommt hinzu, dass das Bundeskartellamt die in H... verarbeiteten Abfallmengen nicht nur bei der Ermittlung des Marktvolumens eingestellt, sondern sie sogar der Beteiligten zu 1. zugerechnet hat. Im Ergebnis hat sich die Einbeziehung der Anlage H... damit sogar zum Nachteil der Beteiligten zu 1. marktanteilserhöhend niedergeschlagen.

(2) Im Rahmen der für das Jahr 2005 prognostizierten Marktanteile hat das Bundeskartellamt in die Marktanteilsberechnung zum einen die mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsanlagen N... (Textziffer 146) und H... (Textziffer 149) einbezogen. Dies ist indes ohne nachteilige Konsequenzen für die Beigeladene geblieben. Denn die Durchsatzmengen beider Anlagen sind der Beteiligten zu 1. zugerechnet worden.

Zum anderen hat das Bundeskartellamt die mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsanlagen "R...", "M.../R...", "P... Heide", "W..." und "S.../T..." berücksichtigt (Textziffer 151). Auch insoweit lässt sich allerdings nicht feststellen, dass sich dieser Rechtsfehler zum Nachteil der Beigeladenen ausgewirkt hat. Soweit es sich bei den ausgewiesenen Durchsatzmengen um Eigenumsätze handelt ("P... Heide": 100.000 t; "W...": 64.000 t und 81.600 t), sind diese schon bei der vom Bundeskartellamt durchgeführten Marktanteilsberechnung außer Betracht (vgl. Textziffer 133) und deshalb auch bei der Berechnung des Marktanteils der Beteiligten zu 1. unberücksichtigt geblieben. In die Ermittlung des Marktanteils eingeflossen sind nur die Durchsatzmengen der Anlagen "R..." (55.000 t), "M.../R..." (80.000 t), "W..." (60.000 t) und "S.../T..." (60.000 t). Für diese Mengen ist indes eine Fallrelevanz nicht dargelegt. Das Bundeskartellamt hat unangefochten festgestellt, dass weder die Beteiligte zu 1. noch die Müllverbrennungsanlage D... bislang Siedlungsabfall aus den Regierungsbezirken A..., D... und M... verbrennen (Textziffer 142, 144); es hat - von der Beigeladenen ebenfalls unbeanstandet - überdies angenommen, dass die Zusammenschlussbeteiligten auch im Jahre 2005 an der Entsorgung des Siedlungsabfalls aus diesen drei Regierungsbezirken nicht beteiligt sein werden (Textziffer 152). Bei dieser Sachlage bleibt die Einbeziehung der in Rede stehenden Durchsatzmengen der Anlagen "R...", "M.../R...", "W..." und "S.../T..." im Ergebnis ohne rechtliche Auswirkungen. Denn haben die Zusammenschlussbeteiligten keinen Marktanteil in den Regierungsbezirken A..., D... und M..., kann sich eine fehlerhafte Berechnung des in diesen drei Regierungsbezirken vorhandenen Marktvolumens auch nicht auf die Feststellung ausgewirkt haben, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1. weder begründet noch verstärkt. Das gilt selbst dann, wenn man - mit dem Bundeskartellamt (Textziffer 151) - für die Nachfrage aus den Regierungsbezirken A..., D... und M... ab 2005 einen landesweiten Markt zugrunde legt. Sind - wie noch darzulegen sein wird - die Untersagungsvoraussetzungen bereits in den Regierungsbezirken D... und K... nicht erfüllt, kann sich an diesem Ergebnis durch die Nachfrage in den Bezirken A..., D... und M... - in denen die Zusammenschlussbeteiligten auf dem sachlich relevanten Markt überhaupt nicht tätig sind - nichts ändern.

2. Die vom Bundeskartellamt vorgenommene räumliche Marktabgrenzung begegnet keinen ernsthaften rechtlichen Zweifeln.

a) Ebenso wie die sachliche Marktabgrenzung bestimmt sich auch die räumliche Festlegung der Marktgrenzen nach den Ausweichmöglichkeiten der Nachfrager. Abzustellen ist dabei auf die tatsächliche Anschauung der Abnehmer und das tatsächliche Abnehmerverhalten (Senat, Beschluss vom 21.9.2001 - Kart 25/01 (V) m.w.N.). Im Entscheidungsfall umfasst der räumlich relevante Markt mithin alle diejenigen Müllverbrennungsanlagen, die aus der Sicht der die Verbrennung von Siedlungsabfall Nachfragenden ohne weiteres austauschbar sind und als solche auch in Anspruch genommen werden. Das Bundeskartellamt hat in diesem Zusammenhang zutreffend berücksichtigt, dass den öffentlichen Entsorgungsträgern bei der Beseitigung des in ihrem Bereich anfallenden Siedlungsabfalls vielfach die Inanspruchnahme einer einzigen oder wenigen bestimmten Müllverbrennungsanlagen vorgeschrieben ist. Grundlage sind entsprechende Abfallwirtschaftspläne, die in den Regierungsbezirken D..., K... und A... gemäß § 29 Abs. 1 Satz 4, Abs. 4 KrW-/AbfG, § 18 Abs. 1 Satz 1 AbfG NW durch ordnungsbehördliche Verordnung für verbindlich erklärt worden sind. Jene Abfallwirtschaftspläne entfalten aufgrund ihrer Verbindlichkeitserklärung eine strikte rechtliche Bindungswirkung (vgl. Paetow in Kunig/Paetow/Versteyl, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, § 29 Rdz. 18, 75; Frenz, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 2. Aufl., § 29 Rdz. 35; Kloepfer, Umweltrecht, 2. Aufl., § 18 Rdz. 160). Die Bindungswirkung erfasst sowohl die Erzeuger und Besitzer des Abfalls (§ 11 Abs. 1 KrW-/AbfG) als auch der an seine Stelle tretende Entsorgungsträger (§§ 15, 17, 18 KrW-/AbfG). Mittelbar ist darüber hinaus auch der mit der Abfallentsorgung beauftragte Dritte (§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG) gebunden; denn der Beseitigungspflichtige kann sich seinen Verpflichtungen nicht dadurch entziehen, dass er sich zu ihrer Erfüllung eines Dritten bedient (Paetow, a.a.O. Rdz. 75).

Bei dieser Rechtslage ist der Verhaltensspielraum der Nachfrager von Müllverbrennungsleistungen für Siedlungsabfall aus den Regierungsbezirken D..., K... und A... erheblich eingeschränkt. Ihnen stehen zur Befriedigung des Bedarfs nur diejenigen Müllverbrennungsanlagen zur Verfügung, die der verbindliche Abfallwirtschaftsplan vorschreibt. Auf jene Anlagen beschränkt sich mithin der räumlich relevante Markt des betreffenden Nachfragers (vgl. dazu auch: Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 38 Rdz. 53).

b) Ohne Erfolg hält die Beigeladene dem entgegenhalten, die öffentlichen Entsorgungsträger seien an das Vergaberecht (§§ 97 ff. GWB) gebunden und folglich verpflichtet, ihren Bedarf an Entsorgungsleistungen oberhalb der Schwellenwerte auszuschreiben.

Allerdings ist der Ausgangspunkt der Überlegung zutreffend. Die öffentlichen Entsorgungsträger in den Regierungsbezirken D..., K... und A... sind - entgegen der Ansicht des Bundeskartellamts - nicht gemäß § 100 Abs. 2 lit. g) GWB von der Geltung des Vergaberechts freigestellt. Nach der genannten Vorschrift unterfallen dem Vergaberecht solche Aufträge nicht, die an eine Person vergeben werden, die ihrerseits öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 - 3 GWB ist und ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung hat. Diese Tatbestandsvoraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Das gilt schon deshalb, weil sich die Rechtswirkung eines für verbindlich erklärten Abfallwirtschaftsplans in der Verpflichtung des Beseitigungspflichtigen beschränkt; der Plan räumt daneben nicht - wie es für § 100 Abs. 2 lit. g) GWB erforderlich wäre - dem Betreiber der Abfallbeseitigungsanlage ein Recht auf die Erbringung der Leistung ein. Überdies erfasst § 100 Abs. 2 lit. g) GWB nur Fälle, in denen ein Leistungsrecht durch Gesetz oder Rechtsverordnung verschafft wird (Boesen, Vergaberecht, § 100 Rdz. 81, 82; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 100 Rdz. 20; wohl auch: Bechtold, Kommentar zum GWB, 2. Aufl., § 100 Rdz. 12; a.A.: Eschenbruch in Niebuhr/Kus/Kulartz/ Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 100 Rdz. 38). Eine ordnungsbehördliche Verordnung - wie sie hier vorliegt - erfüllt die Vorausetzungen des § 100 Abs. 2 lit. g) GWB nicht.

Aus der Geltung des Vergaberechts folgt indes nicht, dass die für verbindlich erklärten Abfallwirtschaftspläne ihre Rechtswirkungen - und damit auch ihre dargestellte Bedeutung für die räumliche Marktabgrenzung - verlieren (vgl. Senat, a.a.O.). Es besteht vielmehr ein Normenkonflikt zwischen den vergaberechtlichen Bestimmungen einerseits und der geschilderten abfallrechtlichen Bindung der Entsorgungsträger an einzelne Müllverbrennungsanlagen andererseits. Sowohl die Pflicht zur Ausschreibung der Entsorgungsdienstleistungen als auch die rechtsverbindliche Vorgabe einzelner Beseitigungsanlagen beruhen auf bundesrechtlichen Vorschriften (§§ 97 ff. GWB; § 29 Abs. 1 Satz 4, Abs. 4 KrW-/AbfG), die - insoweit übereinstimmend - ihre Grundlage im europäischen Recht haben (Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge; Richtlinie 75/442/EWG des Rates über Abfälle vom 15.7.1975). Infolgedessen gebührt keinem der Normen der prinzipielle Vorrang. Vielmehr schränkt das Abfallrecht die Ausschreibungspflicht des öffentlichen Entsorgungsträgers ein. Das Vergaberecht greift nur insoweit ein, wie die Vorgaben eines für verbindlich erklärten Abfallwirtschaftsplans Raum für eine Vergabe der nachgefragten Entsorgungsdienstleistungen im Wettbewerb lassen. Im Ergebnis bedeutet das: Gestatten die verbindlichen Abfallwirtschaftspläne dem Entsorgungsträger alternativ die Inanspruchnahme mehrerer Abfallbeseitigungsanlagen, kann die benötigte Entsorgungsleistung unter Anwendung des Vergaberechts zumindest zwischen diesen Anlagen ausgeschrieben werden. Ist eine einzige Beseitigungsanlage vorgegeben, verfügen neben dem Anlagenbetrieber aber auch Dritte über freie Kontingente an dieser Anlage, kann unter deren Einbeziehung ein Vergabeverfahren stattfinden. Lediglich dann, wenn dem Entsorgungsträger eine bestimmte Beseitigungsanlage vorgeschrieben ist, an der keine freien Fremdkontingente bestehen, muss die Durchführung eines Vergabeverfahrens ausscheiden. In diesem Fall bewirken die abfallrechtlichen Bestimmungen im Ergebnis eine Bereichsausnahme vom Vergaberecht. In der Konsequenz setzten sich also die Vorgaben eines für verbindlich erklärten Abfallwirtschaftsplans gegenüber dem Vergaberecht durch. Sie haben im Streitfall mithin auch die geschilderte - und vom Bundeskartellamt zugrunde gelegte - Auswirkung auf die räumliche Marktabgrenzung (vgl. auch: Senat, a.a.O.).

3. a) Auf der Grundlage einer - nach alledem zutreffenden - räumlichen Marktabgrenzung hat das Bundeskartellamt anhand der tatsächlichen Einlieferungsmengen ermittelt, über welchen Marktanteil die Beteiligte zu 1. einerseits und die Beteilgte zu 3. als Betreiberin der Müllverbrennungsanlage D... andererseits auf dem Sektor der Müllverbrennungsdienstleistungen aktuell verfügen (Textziffern 134 - 144). Gegen die in diesem Zusammenhang getroffenen tatsächlichen Feststellungen erhebt die Beigeladene keine Einwände; solche sind auch sonst nicht ersichtlich. Auf der Grundlage seines Zahlenmaterials hat das Bundeskartellamt sodann richtig die Auswirkungen des beabsichtigten Anteilserwerbs auf die Marktposition der Beteiligten zu 1. ermittelt. Mit Recht ist es dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass durch den Zusammenschluss lediglich auf den Nachfragemärkten der Stadt M..., des Kreises N... und des Kreises M... rechnerisch eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1. begründet oder verstärkt würde, dass dies aber gleichwohl kartellrechtlich ohne Konsequenzen bleibt, weil es sich bei den Märkten M... und N... um Bagatellmärkte im Sinne von § 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB handelt, die fusionskontrollrechtlich außer Betracht bleiben, und weil auf dem Markt M... die Müllverbrennungsanlage W... auch nach dem beabsichtigten Zusammenschluss über einen deutlichen höheren Marktanteil verfügt als die Beteiligte zu 1. Auch hiergegen wendet sich die Beigeladene nicht.

Sie setzt der Marktanteilsberechnung des Bundeskartellamts allerdings eine eigene Berechnung entgegen, die auf den Kapazitäten der Müllverbrennungsanlagen basiert. Damit lässt sich das Zahlenwerk des Bundeskartellamts allerdings nicht ernsthaft in Zweifel ziehen. Zwar sind die Verbrennungskapazitäten zur Ermittlung der Marktanteile nicht ungeeignet. Es liegt indes auf der Hand, dass den vom Bundeskartellamt zugrunde gelegten tatsächlichen Durchsatzmengen bei der Berechnung der aktuellen Marktpositionen ein erheblich höherer Aussagewert zukommt und sie weitaus zuverlässiger die derzeitigen Marktanteile wiedergeben.

b) Das Bundeskartellamt hat bei seiner Marktanteilsberechnung zudem die Eigendurchsätze - d.h. diejenigen Mengen, die ein Entsorgungsträger in einer eigenen Müllverbrennungsanlage entsorgt hat - unberücksichtigt gelassen. Auch dagegen bestehen nach dem derzeitigen Erkenntnisstand des Senats keine ernst-haften rechtlichen Bedenken. Es ist plausibel und leuchtet ein, die Eigenumsätze bei der Beurteilung der Marktanteile außer Betracht zu lassen. Denn sie treten am Markt nicht in Erscheinung, sind dem Wettbewerb nicht zugänglich und können infolge dessen auch nicht dem Marktvolumen zugerechnet werden.

Dem hält die Beigeladene entgegen: In der Konsequenz wäre die Beteiligte zu 1. damit in die Lage versetzt, an sämtlichen Müllverbrennungsanlagen, die ausschließlich oder ganz überwiegend mit Eigendurchsätzen ausgelastet sind, eine bis zu 49 %ige Beteiligung zu erwerben. Denn auch nach einer Teilprivatisierung der Müllverbrennungsanlage von bis zu 49 % der Geschäftsanteile würden die für den öffentlichen (Mehrheits-)Eigner getätigten Umsätze gemäß §§ 38 Abs. 1, 36 Abs. 2 und 3 GWB weiterhin als Innenumsätze gelten und bei der fusionsrechtlichen Beurteilung - d.h. bei der Prüfung, ob durch den Anteilserwerb eine marktbeherrschende Stellung entsteht - unberücksichtigt bleiben müssen. Der Beteiligten zu 1. wäre es folglich - so argumentiert die Beigeladene - möglich, fusionskontrollfrei 49%-Beteiligungen zu erwerben und dadurch faktisch ihre Marktstellung spürbar auszubauen. Dieser Einwand ist durchaus bedenkenswert. Für den Senat ist bei der derzeitigen rechtlichen Beurteilung allerdings völlig offen, ob er letztlich durchdringt. Immerhin ist die Ausgangsüberlegung des Bundeskartellamts, dass die Eigendurchsatzmengen in einer vom öffentlichen Entsorgungsträger alleine betriebenen Müllverbrennungsanlage bei der Marktanteilsberechnung außer Ansatz bleiben müssen, zwingend, und kann sich die Annahme, dass solche Umsätze auch im Falle einer Teilprivatisierung der Anlage weiterhin Innenumsätze bleiben, auf §§ 38 Abs. 1, 36 Abs. 2 und 3 GWB stützen. Ob die von der Beigeladenen vorgebrachte (Kontroll-)Überlegung an dieser Rechtslage letztlich etwas ändern kann, vermag der Senat noch nicht abschließend zu beurteilen; dies bedarf einer eingehenden Prüfung, die dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss. Das bedeutet zugleich, dass der Senat nach seinem jetzigen Erkennntisstand keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Freigabeentscheidung hat.

c) Keinen ernstlichen Zweifeln begegnet ebenso die Prognose des Bundeskartellamts, über welche Marktanteile die Beteiligten zu 1. und 3. im Jahre 2005 verfügen werden.

aa) Das Bundeskartellamt hat bei seiner Berechnung diejenigen Abfallmengen zugrunde gelegt, die nach Auskunft der nordrhein-westfälischen Entsorgungsträger voraussichtlich anfallen werden (Textziffer 145). Bei der Zuordnung dieser Abfallmengen zu den einzelnen Müllverbrennungsanlagen hat das Bundeskartellamt zunächst bereits langfristig abgeschlossene Entsorgungsverträge berücksichtigt (Textziffer 145).

Im übrigen hat es seiner Prognose die derzeit gültigen Abfallwirtschaftspläne zugrunde gelegt. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zur Zeit fehlt jedweder konkrete Anhaltspunkt, dass und inwieweit die Abfallwirtschaftspläne für die Regierungsbezirke D... und K... bis zum Jahre 2005 geändert werden könnten. Nach der vom Bundeskartellamt eingeholten Einschätzung des Ministeriums für Umwelt, Natur, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen ist nicht mit einer Änderung der Abfallwirtschaftspläne zu rechnen (Textziffer 126). Entgegenstehende Anhaltspunkte vermag auch die Beigeladene nicht aufzuzeigen. Alleine der Umstand, dass Abfallwirtschaftspläne gemäß § 29 Abs. 9 KrW-/AbfG alle fünf Jahre fortzuschreiben sind, hat noch keinen Einfluss auf die Prognose der künftigen Marktanteile. Denn solange nicht absehbar ist, ob und gegebenenfalls in welchen Punkten ernsthaft mit einer Änderung der Abfallwirtschaftspläne zu rechnen ist, würde die Prognose auf einer reinen Spekulation beruhen und zu mehr oder weniger willkürlichen Ergebnissen führen. Für die Regierungsbezirke A..., D... und M... hat das Bundeskartellamt eine Öffnung der Abfallwirtschaftpläne zugrunde gelegt und damit im Ergebnis den - von der Beigeladenen verfochtenen - landesweiten Markt angenommen (Textziffer 151).

Schließlich hat das Bundeskartellamt diejenigen Entsorgungsmengen des Jahres 2005 ermittelt, für die derzeit noch keine verbindliche Entsorgungslösung feststeht (Textziffer 157). Jene Mengen hat es proportional auf alle Anbieter von Müllverbrennungsleistungen entsprechend ihrer derzeitigen Kapazitätsanteile an den Abfallmengen der jeweiligen Entsorgungsträger verteilt (Textziffer 159 - 163). Das begegnet keinen Bedenken; auch die Beigeladene erhebt insoweit keine Einwände.

bb) Die Beigeladene macht allerdings geltend, dass - entgegen der Annahme des Bundeskartellamts - für einige der in Textziffer 157 aufgeführten Abfallmengen bereits Entsorgungslösungen bestehen oder sicher zu erwarten sind, weshalb sie nicht mehr dem Markt hätten zugerechnet werden dürfen. Es geht dabei um Abfallmengen aus den Regierungsbezirken A... (E...-Kreis und Stadt H...), D... (Kreis L...) und M... (Kreis B... und Kreis R...).

Ob das Vorbringen der Beigeladenen zutrifft, kann auf sich beruhen. Selbst wenn die entsprechenden Abfallmengen nicht dem Markt, sondern einzelnen Müllverbrennungsanlagen zugeordnet werden müssen, ist dadurch die Rechtmäßigkeit der Freigabeentscheidung nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Das Bundeskartellamt hat die beanstandeten Abfallmengen im Rahmen seiner Marktanteilsprognose anteilig auch den Zusammenschlussbeteiligten zugerechnet (Textziffer 161-163). Legt man den Sachvortrag der Beigeladenen zugrunde, würde sich zwar diese Marktanteilszurechnung als fehlerhaft erweisen. Dieser Rechtsfehler würde isch aber zu einem nicht unerheblichen Teil nicht zum Nachteil der Beigeladenen, sondern gerade der Zusammenschlussbeteiligten auswirken.

(1) Der vom Bundeskartellamt vorausgesagte Marktanteil der Müllverbrennungsanlage D... müsste teilweise reduziert werden. Das gilt für die Abfallmengen aus dem E...-Kreis (50.000 t), dem Kreis R... (158.000 t) und der Stadt H... (48.800 t) - die nach dem Vortrag der Beigeladenen im Rahmen des Zweckverbands "E...-C..." von den Gebietskörperschaften selbst entsorgt werden sollen - und ferner für die Abfallmengen des Kreises L... (48.568 t) - die bereits an die Müllverbrennungsanlage B... beauftragt sein sollen. Der vom Bundeskartellamt prognostizierte Marktanteil der Zusammenschlussbeteiligten wäre folglich um den auf diese Abfallmengen beruhenden Marktanteil zu kürzen.

(2) Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sich demgegenüber auswirkt, dass - wie die Beigeladene weiter vorträgt - der Kreis B... ein Konzernunternehmen der Beteiligten zu 1. mit der Verwertung der heizwertreichen Fraktionen und die AGR mit der Verbrennung der Restbestände aus der mechanisch-biologischen Abfallbehandlung beauftragt hat, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Offen ist schon, in welchem Umfang die in Rede stehende Abfallmenge von 67.000 t einerseits auf die - dem Marktanteil der Beteiligten zu 1. zuzurechnende - thermische Verwertung und andererseits auf die - der Beteiligten zu 1. nicht zurechenbare - Verbrennung der Reststoffe aus der mechansich-biologischen Abfallbehandlung durch die AGR entfällt. Unklar ist überdies, ob und in welchem Umfang sich der vom Bundeskartellamt ermittelte Marktanteil der Beteiligten zu 1. bei einer Neuberechnung unter Berücksichtigung der vorstehend erörterten Abzüge im Ergebnis erhöhen würde. Zu alledem ist auch dem Vorbringen der Beigeladenen nichts zu entnehmen. Bei dieser Sachlage begründen die Einwendungen der Beigeladenen im Ergebnis keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses.

4. Ohne Erfolg moniert die Beigeladene schließlich die Geeignetheit der vom Bundeskartellamt angeordneten Bedingungen.

a) Die Beigeladene macht geltend, die Beteiligte zu 1. habe die in Ziffer I. 1. g) des Freigabebeschlusses erwähnten Geschäftsanteile an der "A... Abfallwirtschaftsbetriebe K... GmbH &Co. KG" und an der "A... Abfallwirtschaftsbetriebe K... Verwaltung GmbH K..." unrechtmäßig erworben. Der Anteilserwerb sei zivilrechtlich unwirksam gewesen; zumindest sei er aber rechtswidrig und rückabzuwickeln. Aus diesem Grund - so meint die Beigeladene - sei die Bedingung zur Veräußerung jener Geschäftsanteile nicht geeignet, die vom Bundeskartellamt für erforderlich gehaltene Marktanteilsabschmelzung herbeizuführen.

Es kann auf sich beruhen, ob dem Standpunkt der Beigeladenen im rechtlichen Ansatz zuzustimmen ist. Jedenfalls ist für den Senat derzeit der Vorwurf des unrechtmäßigen Anteilserwerbs im Tatsächlichen offen und nicht bereits in einem Maße geklärt, das sich daraus ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Freigabeentscheidung ergeben.

b) Die Beigeladene macht darüber hinaus geltend, die Bedingung im Zusammenhang mit einer Veräußerung der Geschäftsanteile der Beteiligten zu 1. an der "A... Abfallwirtschaftsbetriebe K... GmbH &Co. KG" und an der "A... Abfallwirtschaftsbetriebe K... Verwaltung GmbH K..." sei auch inhaltlich unzureichend. Die Beigeladene moniert zum einen, dass es nur dann zu einer Marktanteilsabschmelzung komme, wenn die Geschäftsanteile der Beteiligten zu 1. durch eine Veräußerung an ein privates Unternehmen dem Markt zugeführt und nicht rekommunalisiert werden. Vor diesem Hintergrund sei die zwischenzeitlich erfolgte Übertragung der Geschäftsanteile der Beteiligten zu 1. an die Stadtwerke K... nicht geeignet, eine Marktanteilsabschmelzung herbeizuführen. Zudem müsse sichergestellt werden, dass die Veräußerung an einen Erwerber erfolge, auf den die Beteiligte zu 1. keinen wettbewerblich relevanten Einfluss ausüben könne. Auch dies sei durch die erfolgte Übertragung der Geschäftsanteile an die Stadtwerke K... nicht gewähleistet.

Beide Einwendungen greifen nicht durch. Die Bedingung in Ziffer I. 1. g) des Freigabebeschlusses fordert eine Veräußerung der Gesellschaftsanteile, die zu einer Marktabschmelzung führt. Der Freigabebeschluss verlangt in Ziffer I. 1. d) zudem einen Erwerber, auf den die Zusammenschlussbeteiligten einschließlich aller verbundenen Unternehmen keinen wettbewerblich erheblichen Einfluss ausüben können. Der Freigabebeschluss stellt damit diejenigen Anforderungen, welche auch die Beigeladene für erforderlich erachtet; ein bestimmter Erwerber ist nicht genannt. Es kann dahinstehen, ob die Übertragung an die Stadtwerke K... die genannten Anforderungen erfüllt. Selbst wenn dies - wie die Beigeladene geltend macht - nicht der Fall sein sollte, bleibt davon die Geeignetheit der in Rede stehenden Bedingung - und damit im Ergebnis auch die Rechtmäßigkeit der Freigabeentscheidung - unberührt. Die Konsequenz aus dem Rechtsstandpunkt der Beigeladenen wäre lediglich, dass die Veräußerung der Geschäftsanteile an die Stadtwerke K... die Voraussetzungen der in Ziffer I. 1. g) des angefochtenen Beschlusses aufgenommenen Bedingung nicht erfüllt.