GasNEV § 3 Abs. 2: Kein wirksamer Leitungswettbewerb im Gas-Fernleitungsnetz

Oberlandesgericht Düsseldorf · VI-3 Kart 57/08 (V) · 24.11.2009

KI-Zusammenfassung

Ein Gasfernleitungsnetzbetreiber wandte sich gegen die Feststellung der Bundesnetzagentur, sein Netz sei nicht überwiegend wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt, und gegen die Pflicht, Entgelte nach § 23a EnWG genehmigen zu lassen. Das OLG Düsseldorf bestätigt die Anwendbarkeit von § 3 Abs. 2 GasNEV und verneint einen Verstoß gegen Gas-Richtlinie 2003/55/EG sowie die FerngasVO (EG) Nr. 1775/2005. Die Kriterien des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV seien nur Mindestanforderungen und ersetzten keine Wettbewerbsprüfung. Nach Marktabgrenzung (Ein-/Ausspeisemärkte nach Marktgebieten) und Gesamtwürdigung (u.a. vertikale Integration, Kapazitätsauslastung) sei wirksamer Leitungswettbewerb nicht nachgewiesen; die Beschwerde bleibt erfolglos.

Ausgang: Beschwerde gegen die Feststellung fehlenden Leitungswettbewerbs und die Genehmigungspflicht nach § 23a EnWG zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

§ 3 Abs. 2 GasNEV ist unionsrechtskonform und kann trotz Gas-Richtlinie 2003/55/EG und Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 angewandt werden; ein Anwendungsvorrang des Unionsrechts greift insoweit nicht ein.

Die in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV genannten Kriterien stellen Mindestvoraussetzungen dar und begründen weder eine Vermutung noch ein starkes Indiz für das Vorliegen wirksamen bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerbs; erforderlich bleibt eine Prüfung der konkreten Wettbewerbsverhältnisse.

Den Betreiber, der Entgelte nach § 3 Abs. 2 GasNEV bilden will, trifft nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV die Darlegungs- und Beweislast sowohl für die Mindestvoraussetzungen als auch für das Vorliegen wirksamen bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerbs im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV.

Der relevante Markt für Transportdienstleistungen überregionaler Gasfernleitungsnetze kann sachlich in einspeiseseitige und ausspeiseseitige Leistungen unterteilt und räumlich nach Marktgebieten (virtuellen Handelspunkten) abgegrenzt werden; Kapazitäten verschiedener Marktgebiete sind ohne kurzfristig und ohne erheblichen Aufwand mögliche Umstellung nicht funktionell austauschbar.

Wirksamer (bestehender oder potentieller) Leitungswettbewerb erfordert eine Gesamtbetrachtung von Marktstruktur und Marktverhalten; hohe vertikale Integration, hohe Kapazitätsauslastung und langfristige Kapazitätsbindungen können wirksamen Wettbewerb ausschließen, wenn Wahlmöglichkeiten für Nachfrager faktisch fehlen.

Tenor

I.

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 22. September 2009 - BK4-07/100 - wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Betroffenen auferlegt. Sie hat zudem der Bundesnetzagentur die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Auslagen zu erstatten.

III.

Beschwerdewert: €.

IV.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beschwerdeführerin betreibt ein überregionales Gas-Fernleitungsnetz.

. . .

Das Fernleitungsnetz der X hat eine Gesamtlänge von über km und durchquert weite Teile Deutschlands. Es durchschneidet die Netzgebiete anderer Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze, so insbesondere die Netzgebiete der. . . . Das Fernleitungsnetz von X besteht aus den Leitungen . . .

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Karte über die Ein- und Ausspeisepunkte des X-Netzes (Anlage BF 1 zur Beschwerdeschrift) Bezug genommen.

Seit dem 1. Oktober 2009 gehört das Gasfernleitungsnetz der X zu dem neuen Marktgebiet Y. In diesem Marktgebiet sind die bisher getrennten H-Gas-Marktgebiete von . . . und der . . . zu einem einheitlichen Marktgebiet zusammengelegt worden.

X hat der Bundesnetzagentur zunächst im November 2005 und sodann nach Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung und der Neufassung von § 3 Abs. 3 GasNEV mit einem weiteren Schreiben am 25. September 2007 angezeigt, dass sie die Entgelte für die Nutzung ihres Fernleitungsnetzes gemäß § 3 Abs. 2 Gas NEV abweichend von §§ 4-18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 Gas NEV bilde und hierzu umfassende Ausführungen gemacht.

Mit Beschluss vom 22. September 2008 hat die Bundesnetzagentur festgestellt, dass das von X betriebene überregionale Fernleitungsnetz nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Darüber hinaus hat sie X verpflichtet, innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gemäß § 23 a EnWG zu stellen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, X erfülle zwar die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV, weil insgesamt . . . % der transportierten und ausgespeisten Gasmenge in Gebieten ausgespeist werde, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Gesichtspunkten erreicht werden können. Jedoch habe X den ihr gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV obliegenden Nachweis, dass ihr Fernleitungsnetz wirksamen bestehenden oder potentiellen Wettbewerb im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist, nicht erbracht. Hierbei sei darauf abzustellen, inwieweit wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume beständen. Der relevante Markt für Transportdienstleistungen durch überregionale Gasfernleitungsnetze sei in ein- und ausspeiseitige Transportdienstleistungen zu unterteilen. Auf beiden Märkten sei X alleinige Anbieterin und daher keinem Wettbewerb ausgesetzt.

Gegen diesen Beschluss wendet sich X mit der form- und fristgerecht eingelZen und begründeten Beschwerde. Ihrer Meinung nach sind die in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV genannten Kriterien nicht nur Mindestvoraussetzungen für die Feststellung wirksamen Leitungswettbewerb, vielmehr habe der Verordnungsgeber hierdurch "Kernelemente" vorgegeben, die den Begriff des wirksamem Leitungswettbewerbs ausfüllten. Zumindest seien sie als starkes Indiz für wirksam bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb zu werten. Darüber hinaus moniert die Beschwerde die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Marktabgrenzung als zu eng. Sie entspreche nicht der wirtschaftlichen Realität, da die Ausweichmöglichkeiten der Transportkunden weit größer seien als angenommen. Schließlich sei auch die Wettbewerbsanalyse der Bundesnetzagentur fehlerhaft. Das wettbewerblich geprägte Marktverhalten von X komme insbesondere in ihrem Preissetzungsverhalten und dem Einsatz weiterer Wettbewerbsparameter zum Ausdruck.

Die Beigeladene zu 1 macht geltend, § 3 Abs. 2 GasNEV sei nicht anwendbar. Die Vorschrift verstoße gegen die Richtlinie 2003/55/EG (Gasrichtlinie) und die Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO), weil danach ein reines Vergleichsmarktverfahren zu Bestimmung der Netznutzungsentgelte weder vorgesehen noch zulässig sei.

Die Betroffene beantragt,

den zu dem Geschäftszeichen BK4-07-100 ergangenen Beschluss der Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur vom 22. September 2008 aufzuheben;

hilfsweise,

unter Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 22. September 2008 zu dem Aktenzeichen BK 4-07-100, die Bundesnetzagentur zu verpflichten festzustellen, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und führt zu den einzelnen Beschwerdeangriffen ergänzend aus.

II.

Die Beschwerde der Betroffenen ist nicht begründet.

Die Bundesnetzagentur hat in dem angefochtenen Beschluss zu Recht gemäß § 65 EnWG i.V.m. § 3 Abs. 2 und 3 GasNEV festgestellt, dass das von X betriebene überregionale Gasfernleitungsnetz nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist (Beschlusstenor zu 1) und X daher verpflichtet, einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gemäß § 23a EnWG zu stellen (Beschlusstenor zu 2).

Nach § 3 Abs. 2 GasNEV können Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze ausnahmsweise abweichend von der in §§ 4 - 18 GasNEV vorgesehenen Methode zur Ermittlung der Netzentgelte auf der Grundlage eines von der Regulierungsbehörde gemäß §§ 19, 26 GasNEV durchzuführenden Vergleichsverfahrens bilden, wenn das Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Die Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung sind nicht erfüllt.

1.

Der Senat ist zunächst nicht gemäß Art. 10 EG gehindert, die in § 3 Abs. 2 GasNEV enthaltene Regelung über die Entgeltbildung für die Nutzung überregionaler Gasfernleitungsnetz anzuwenden. Ein Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts besteht nicht. § 3 Abs. 2 GasNEV verstößt weder gegen die Richtlinie 2003/55/EG (Gas-Richtlinie) noch gegen die Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO).

a.

§ 3 Abs. 2 GasNEV ist mit der Gas-Richtlinie vereinbar.

Dass § 3 Abs. 2 GasNEV unter den dort genannten Voraussetzungen die Entgeltbildung allein auf der Grundlage eines von der Regulierungsbehörde durchzuführenden Vergleichsverfahrens gemäß § 19 GasNEV zulässt, steht nicht in Widerspruch zu Art. 18 Abs. 1 Gas-Richtlinie.

Nach Art. 18 Abs. 1 Gas-Richtlinie gewährleisten die Mitgliedstaaten "die Einführung eines Systems für den Zugang Dritter zum Fernleitungs- und Verteilernetz und zu den LNG-Anlagen auf der Grundlage veröffentlichter Tarife" und "stellen sicher, dass diese Tarife oder die Methoden zu ihrer Berechnung von einer in Artikel 25 Absatz 1 vorgesehenen Regulierungsbehörde vor deren Inkrafttreten genehmigt werden und dass die Tarife und – soweit nur die Methoden einer Genehmigung unterliegen - die Methoden vor ihrem Inkrafttreten veröffentlicht werden".

Vorliegend ist die Methode zur Berechnung der Netznutzungsentgelte durch die GasNEV festgelZ und damit vor ihrem Inkrafttreten veröffentlicht worden. Die §§ 19 Abs. 1 und 26 GasNEV bestimmen die Methode, nach der die überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber ihre Netznutzungsentgelte bei zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb zu bilden haben. Die Ein- und Ausspeiseentgelte sind hiernach auf der Grundlage eines von der Regulierungsbehörde durchzuführenden Vergleichsverfahrens nach Maßgabe des § 26 GasNEV zu bilden. Hierbei vergleicht die Regulierungsbehörde die Tarife der Fernleitungsnetzbetreiber, die ihre Entgelte nach § 19 GasNEV bilden. In den Vergleich können auch Netzbetreiber in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union herangezogen werden. Dass es sich bei der dargestellten Methode nicht um die "Berechnung" der Tarife im Sinne einer anzuwendenden mathematischen Formel handelt, sondern um eine Methode zur Bildung der Tarife, ist unbeachtlich. Es ist nicht zu erkennen, dass dem in der deutschen Fassung der Gas-Richtlinie verwendeten Begriff der "Berechnung" eine solche Bedeutung beigemessen werden sollte.

§ 3 Abs. 2 GasNEV verstößt auch nicht deshalb gegen die Gas-Richtlinie, weil die Höhe der zulässigen Netzentgelte nicht anhand der tatsächlichen Kosten- und Erlöslage der Fernleitungsnetzbetreiber ermittelt wird, sondern durch einen Abgleich mit den Entgelten, die von vergleichbaren Netzbetreibern gefordert werden. In der Gas-Richtlinie selbst wird ein auf den tatsächlichen Kosten basierender Berechnungsansatz nicht gefordert. In Artikel 25 Abs.2 a) Gas-Richtlinie heißt es lediglich, dass die Tarife oder die Methoden zu ihrer Berechnung "so zu gestalten sind, dass die notwendigen Investitionen in die Netze vorgenommen werden können, dass die Lebensfähigkeit der Netze gewährleistet ist;".

Lediglich im Erwägungsgrund 16 der Gas-Richtlinie ist in Satz 2 ausgeführt, dass die nationalen Regulierungsbehörden sicherstellen sollten, "dass die Tarife für die Fernleitung und Verteilung nichtdiskriminierend und kostenorientiert sind und die langfristig durch Nachfragesteuerung vermiedenen Netzgrenzkosten berücksichtigen". Die Tarife, die im Fall des § 3 Abs. 2 GasNEV nach dem Vergleichsverfahren gebildet werden, orientieren sich zwar unmittelbar an den Tarifen, die von vergleichbaren Fernleitungsnetzbetreibern gefordert werden. Dies bedeutet aber nicht, dass diese Tarife keinen Bezug zu den Ist-Kosten des Netzbetriebs haben. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Vergleichsverfahrens ist, dass das Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Entgelte, die sich im Wettbewerb bilden, entsprechen aber – worauf die Bundesnetzagentur zutreffend hinweist – langfristig den Grenzkosten und spiegeln somit die Ist-Kosten wider, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen und eine angemessene Kapitalrendite umfassen. Bei bestehendem wirksamem Preiswettbewerb sind die Anbieter in ihrem Preissetzungsverhalten nicht frei, sondern sie beeinflussen und kontrollieren sich wechselseitig. Dies führt zu einer Disziplinierung der Marktteilnehmer in der Form, dass sie ihre Preissetzungsspielräume nicht unberechtigt zu Lasten anderer ausnutzen. Die auf der Grundlage eines Vergleichsverfahrens gebildeten Tarife orientieren sich daher unmittelbar an den im Wettbewerb gebildeten Preisen und damit mittelbar an den Ist-Kosten des Netzbetriebs zuzügliche einer angemessenen Kapitalrendite.

b.

Auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 FerngasVO liZ nicht vor.

Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 FerngasVO müssen die Tarife für den Netzzugang oder die Methoden zu ihrer Berechnung, die die Fernleitungsnetzbetreiber anwenden, "transparent sein, der Notwendigkeit der Netzintegrität und deren Verbesserung Rechnung tragen, die Ist-Kosten widerspiegeln, soweit diese Kosten denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen und transparent sind, und gleichzeitig eine angemessene Kapitalrendite umfassen, sowie gegebenenfalls die Tarifvergleiche der Regulierungsbehörden berücksichtigen." Wie bereits oben unter a. ausgeführt orientieren sich auch die auf der Grundlage eines Vergleichsverfahrens nach §§ 19, 26 GasNEV gebildeten Tarif zumindest mittelbar an den Ist-Kosten des Netzbetriebes und spiegeln diese daher auch wider.

Aus Art. 3 Abs. 1 Satz 1 FerngasVO kann überdies nicht gefolgert werden, dass die Methode des Vergleichsverfahrens bei der Berechnung der Tarife nur ergänzend berücksichtigt werden darf, mithin als alleinige Methode zur Entgeltbildung unter keinen Umständen also auch nicht in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Dem Wortlaut der deutschen Fassung von Art. 3 Abs. 1 Satz 1 FerngasVO kann ein solches Verständnis nicht entnommen werden. Er ergibt sich hieraus nur, dass die Tarife oder die Methoden zu ihrer Berechnung gegebenenfalls auch die Tarifvergleiche der Regulierungsbehörden berücksichtigen können. Eine Verpflichtung hierzu besteht nicht. Dass die Berücksichtigung von Tarifvergleichen freigestellt ist, bedeutet jedoch nicht im Umkehrschluss, dass aus Sicht des Verordnungsgebers eine am Tarifvergleich orientierte Methode zur Berechnung der Netznutzungsentgelte generell und damit auch im Falle von Leitungswettbewerb unzulässig sein soll. Nicht anderes ergibt sich aus Erwägungsgrund 7 der FerngasVO, der lautet: "Bei der Berechnung der Tarife für den Netzzugang müssen die Ist-Kosten, soweit diese Kosten denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen und transparent sind, sowie die Notwendigkeit, angemessene Kapitalrenditen und Anreize für den Bau, neuer Infrastrukturen zu bieten, berücksichtigt werden. In dieser Hinsicht und insbesondere, wenn ein tatsächlicher Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen gegeben ist, sind Tarifvergleiche durch die Regulierungsbehörden als relevante Methode zu berücksichtigen". Wie sich aus Satz 2 des Erwägungsgrundes ergibt hat der Verordnungsgeber gerade für den Fall bestehenden Leistungswettbewerbs Tarifvergleiche als "relevante" Methode angesehen. Dass diese Methode nur ergänzend nicht aber als alleiniges Entgeltbildungsmodell Berücksichtigung finden soll, lässt sich der satzeinleitenden Formulierung "In dieser Hinsicht" nicht entnehmen.

2.

Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV sind nicht erfüllt. Das von X betriebene Fernleitungsnetz ist nicht zum überwiegenden Teil einem wirksam bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt.

a.

Wirksam bestehender Leitungswettbewerb kann vorliegend nicht bereits deshalb festgestellt werden, weil das Fernleitungsnetz von X – insoweit sind sich die Betroffene und die Bundesnetzagentur einig - die in § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 GasNEV genannten Voraussetzungen erfüllt.

Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV setzt die Feststellung von wirksamem bestehenden oder potentiellen Wettbewerb zumindest voraus, dass die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte dieses Netzes in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können (Nr. 1) oder die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können.

Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, aus Sicht des Verordnungsgebers seien die in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV genannten Voraussetzungen "Kernelemente" des Begriffs wirksamen Leitungswettbewerbs, so dass bei ihrem Vorliegen von wirksamen Leitungswettbewerb auszugehen sei. Nach herrschender Meinung in der Literatur, der sich der Senat anschließt, handelt es sich bei den in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV genannten Voraussetzungen lediglich um Mindestanforderungen, die eine Prüfung der konkreten Wettbewerbsverhältnisse nicht entbehrlich machen, sondern die zumindest erfüllt sein müssen, um überhaupt in die nähere Prüfung, ob Leitungswettbewerb besteht, eintreten zu können (vgl. nur: Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.; Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29 zu § 24; Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94 zu Sonderbereich Energiewirtschaft als Anhang zum 5. Abschnitt; Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 f.). Wie die Bundesnetzagentur in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausführt folgt dieses Verständnis aus dem Wortlaut der Norm, ihrer Entstehungsgeschichte, ihrem Sinn und Zweck sowie der Systematik.

aa. Schon der Wortsinn der gewählten Formulierung "zumindest" spricht dafür, dass es sich bei den in Satz 2 genannten Kriterien um Mindestvoraussetzungen handelt. Dass beim Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für Leitungswettbewerb auszugehen ist – so wie die Beschwerde geltend macht -, ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen.

bb. Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für ein solches Verständnis.

In dem ersten Entwurf der GasNEV – vom 30.11.2004 – hatte der Verordnungsgeber – angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige Freistellung von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik gestoßen. Die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen haben die Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und als im Widerspruch zu den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts und der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für alle Netze von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere. Sollte dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber – im Wege der Beweislastumkehr – die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen Einzelleitungen vorlegen (s. BT-Ausschussdrs. 15(9)1604, S. 32; 15(9)1597, S. 62 f.; 15(9),1607, S. 67 f.; 15(9)1598, S. 71; 15(9)1511, S. 181; 15(9)1605, S. 75 ff.; Protokoll der öffentlichen Anhörung 15/81, S. 1387).

Der daraufhin vorgelZe Entwurf des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV sah sodann ausdrücklich eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber beim Vorliegen der Anknüpfungskriterien vor, denn es hieß dort: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, BR-Drs. 247/05, S. 4). Zur Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise durch "pipe-to-pipe" und "pipe-in-pipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog" konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich berücksichtigen (BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die gewählten Kriterien hinreichend seien (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.: Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im Verlaufe des auch insoweit angestrengten Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls zu fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden Leitungswettbewerbs erbringt.

cc. Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik bestätigen ebenfalls die Annahme, dass es sich bei den in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV gennannten Voraussetzungen um Mindestvoraussetzungen handelt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Bundesnetzagentur (Seite 11-14 des angefochtenen Beschlusses, Seite 2-10 der Beschwerdeerwiderung) Bezug genommen werden.

b.

Ob X zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, erfordert somit eine umfassende Prüfung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Markt. Diese Prüfung führt zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV nicht erfüllt sind.

aa.

Die Marktabgrenzung erfolgt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nach dem sog. Bedarfsmarktkonzept. Hiernach sind dem relevanten (Angebots-) Markt jedenfalls im Ausgangspunkt sämtliche Erzeugnisse zuzurechnen, die aus der Sicht des verständigen Nachfragers nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGHZ 160, 67 – Standard Spundfass; BGHZ 170, 299 Tz. 18 – National Geographic II; BGH WuW/E DE-R 2268 Rz. 15 - Soda Club II; BGH WuW/E 3058, 3062 Pay-TV Durchleitung; BGH WuW/E DE-R 2451, 2453 E.ON/Stadtwerke Eschwege). Dem Verwendungszweck kommt dabei als Abgrenzungskriterium die größte Bedeutung zu. Beschaffenheit und Preis sind in der Regel nur insoweit ergänzend heranzuziehen, als sie den entsprechenden Verwendungszweck beeinflussen. Maßgebend ist in jedem Fall die tatsächliche Handhabung durch den Abnehmer, wobei auf den verständigen Durchschnittsnachfrager abzustellen ist (BGH WuW/E DE-R 2327 ff. Rn. 65 - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt).

(1)

Auf der Grundlage des Bedarfsmarktkonzepts hat die Bundesnetzagentur einen Markt für Gastransportdienstleistungen durch überregionale Gasfernleitungsnetze angenommen und diesen Markt weiter danach unterteilt, ob einspeiseseitige oder ausspeiseseitige Gastransportdienstleistungen angeboten werden. Dem Markt für einspeiseseitige Gastransportdienstleistungen hat sie die Anbieter von Einspeisekapazitäten zugerechnet, die aus demselben Marktgebiet, demselben Staat, derselben inländischen Produktion oder dem selben Speicher aufgespeist werden und zielseitig demselben virtuellen Handelspunkt des Marktgebietes zugeordnet werden. Dem Markt für ausspeiseseitige Transportdienstleistungen sind die Anbieter von Ausspeisekapazitäten zugehörig, die herkunftsseitig demselben virtuellen Punkt zugeordnet werden und auf die Ausspeisung in dasselbe nachgelagerte Netz, zu demselben unmittelbar angeschlossenen Letztverbraucher, in dasselbe angrenzende Marktgebiet, denselben angrenzenden Staat oder denselben Speicher gerichtet sind. Auf der Grundlage dieser Marktabgrenzung ist die Bundesnetzagentur zu dem Ergebnis gelangt, dass X auf beiden relevanten Märkten alleiniger Anbieter von Transportdienstleistungen sei (vgl. Seite 16 der Beschwerdeerwiderung).

(2)

Die Marktabgrenzung der Bundesnetzagentur ist nicht zu beanstanden.

In sachlicher Hinsicht ist sowohl der (Angebots-)Markt für die Einspeisung von Gas in überregionale Fernleitungsnetze, als auch der (Angebots-)Markt für die Ausspeisung von Gas aus überregionalen Fernleitungsnetzen betroffen. Auf beiden Märkten stehen sich der Fernleitungsnetzbetreiber als Anbieter und die Transportkunden als Nachfrager gegenüber. In räumlicher Hinsicht ist der jeweilige Markt davon bestimmt, dass es den Transportkunden darum geht, das eingespeiste Gas an dem virtuellen Punkt eines bestimmten Marktgebietes zu Verfügung stellen zu können oder die in einem bestimmten Marktgebieten ansässigen Endkunden zu erreichen. Entscheidend ist somit, welches Marktgebiet durch die Inanspruchnahme des überregionalen Fernleitungsnetzes erreicht werden kann. Der von der Bundesnetzagentur benutzte Begriff der Transportdienstleistung ist in diesem Zusammenhang allerdings missverständlich. Gegen das Vorliegen einer Transportleistung spricht, dass das an den Einspeisepunkten übernommene Gas nicht mit dem Gas identisch ist, das an den virtuellen Punkten des Marktgebietes zur Übernahme oder den Ausspeisepunkten des Netzes zur Entnahme bereit gehalten wird. So heißt es insbesondere in § 3 Abs. 3 Satz 2 GasNVZ, dass die Nämlichkeit des Gases bei der Ausspeisung nicht gewahrt zu werden braucht (vgl. zum Durchleitungsmarkt: BGH WuW/E 2953, 2958 – Gasdurchleitung; OLG München WUW/E DE-R 906, 907; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4 Aufl., § 19 Rn. 34 "Energie"; Bechthold, GWB 4. Aufl., § 19 Rn. 8).

(a)

Eine Unterteilung des Marktes danach, ob Ein- oder Ausspeiseleistung des Netzbetreibers nachgefragt werden, ist gerechtfertigt.

Es sind drei Arten von Transportkunden zu unterscheiden:

So gibt es den Transportkunden, der das Gas importiert und gleichzeitig an den Letztverbraucher vertreibt. Dieser Transportkunde fragt die Einspeisung in das Fernleitungsnetz und auch die Ausspeisung nach, da es ihm darum geht, bestimmte Endkunden, mit denen er einen Gaslieferungsvertrag geschlossen hat, mit Gas zu beliefern. Hierfür schließt er mit dem Ferngasleitungsnetzbetreiber einen Ausspeisevertrag, wenn der Endkunde unmittelbar an das Fernleitungsnetz angeschlossen ist. Anderenfalls schließt er den Ausspeisevertrag mit dem nachgelagerten Ausspeisenetzbetreiber. Im zuletzt genannten Fall bucht der nachgelagerte Netzbetreiber bei allen vorgelagerten Netzbetreibern die erforderlichen Ausspeisekapazitäten, damit er seine vertraglichen Verpflichtungen aus dem Ausspeisevertrag erfüllen kann. Bei diesen sog. internen Bestellungen gibt der Ausspeisenetzbetreiber die Nachfrage seines Transportkunden an die vorgelagerten Netzbetreiber und damit auch an den Ferngasleitungsnetzbetreiber weiter (vgl. zur durchgereichten Nachfrage: Ruppelt in Langen/Bunte, aaO., § 19 Rn. 12). Er fragt damit im Ergebnis die klassische Durchleitung von einem Einspeise- zu einem Ausspeisepunkt des Gasfernleitungsnetzes nach.

Zusätzlich zu dieser Kundengruppe gibt es auch den Transportkunden, der allein die Einspeisung in das Fernleitungsnetz nachfragt. Hierbei handelt es sich überwiegend um Gas importierende überregionale Ferngasunternehmen, die das Gas anschließend an andere Ferngasunternehmen, an Regionalgasunternehmen oder an örtliche Gasversorgungsunternehmen weiterveräußern.

Daneben gibt es den Transportkunden, der sich ausschließlich mit dem Vertrieb von Gas an den Letztverbraucher beschäftigt. Er schließt keinen Einspeisevertrag, sondern allein einen Ausspeisevertrag mit dem Ausspeisenetzbetreiber ab. Nach den Feststellungen der BNetzA handelt es sich hierbei typischerweise um Regionalgasunternehmen und örtliche Gasversorgungsunternehmen (vgl. Seite 33 des Beschlusses unter (2) Umstellung des Gasbezuges). Diese übernehmen das Gas von ihrem Lieferanten in der Regel am virtuellen Punkt des Marktgebietes, dem das jeweilige Fernleitungsnetz angehört.

Da nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur keine der dargestellten Nachfragegruppen zu vernachlässigen ist, vielmehr der Gasbezug häufig auch in einer Lieferkette mit der Folge stattfindet, dass der Transportkunde nur Einspeise- oder nur Ausspeisekapazitäten bucht (vgl. Beschluss Seite 28 oben), ist die Annahme von zwei Teilmärkten gerechtfertigt. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerde sich gegen die Unterteilung des Marktes nach Ein- und Ausspeiseleistung des Ferngasnetzbetreibers nicht wendet.

(b)

Ohne Erfolg macht X geltend, die Marktabgrenzung sei auf der Ausspeiseseite zu eng, weil nur die Ausspeisekapazitäten solcher Fernleitungsnetzbetreiber als austauschbar angesehen worden seien, die nicht nur nach ihrem Ausspeiseziel übereinstimmten, sondern zusätzlich auch herkunftsseitig demselben virtuellen Punkt zuzuordnen sind. Ihrer Auffassung nach seien vielmehr zielseitig übereinstimmende Ausspeisekapazitäten von Gasfernleitungsnetzen unabhängig von einer Marktgebietszuordnung in den relevanten Markt einzubeziehen.

Dem ist nicht zu folgen. Die zielseitig übereinstimmenden Ausspeisungen von Gas sind aus der maßgeblichen Sicht der Transportkunden dann nicht funktionell austauschbar, wenn die Ausspeisekapazitäten verschiedenen Marktgebieten zugeordnet sind.

Maßgebend für die funktionelle Austauschbarkeit ist die tatsächliche Handhabung durch die Abnehmer. Die Austauschbarkeit muss ohne weiteres gegeben sein. Sie fehlt daher, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Abnehmer Anpassungsleistungen erbringt, um vorhandene Unterschiede des Angebots zu überwinden (Ruppelt in Langen/Bunte, aaO., § 19 Rn. 11; Götting in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2 § 19 Rn. 13 u. 14) . Auch wenn unterschiedliche Systeme zur Bedarfsdeckung zur Verfügung stehen, ist eine Austauschbarkeit zu verneinen, wenn nach den Verbrauchergewohnheiten der Abnehmer nicht davon auszugehen ist, dass diese von einem System zum anderen wechseln (Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 28 m.w.Nachw.).

Dies vorausgeschickt hat es die Bundenetzagentur zu Recht abgelehnt, Ausspeisekapazitäten in zielseitig überlappenden Marktgebieten zu einem einheitlichen Markt zusammenzufassen. Die funktionelle Austauschbarkeit der in Rede stehenden Ausspeisekapazitäten setzt zweierlei voraus: Der Transportkunde muss kurzfristig und ohne größeren Aufwand sowohl seinen Gasbezug über den virtuellen Punkt eines anderen Marktgebietes organisieren, als auch einen Marktgebietswechsel der Ausspeisestelle vornehmen können. Beides ist jedoch nicht ohne weiteres möglich. Zwar kann der Transportkunde seinen Gaslieferanten wechseln, wenn sein bisheriger Lieferant – und dies ist nach den Feststellungen der BNetzA nur sehr eingeschränkt möglich - das Gas nicht flexibel an den virtuellen Punkten beider Marktgebiete anbieten kann. Auch besteht für den Transportkunden zumindest rein theoretisch die Möglichkeit, die Marktgebietszuordnung der jeweiligen Ausspeisestelle nach Maßgabe der Regelungen der "Geschäftsprozesse Lieferantenwechsel Gas (Geli Gas)" zu ändern. Allerdings setzt ein solcher Marktgebietswechsel der Ausspeisestelle voraus, dass genügend Koppelkapazitäten des relevanten Ausspeisenetzes in das neue Marktgebiet (d.h. in das Netz eines anderen überregionalen Netzbetreibers) bestehen, dem die Ausspeisestelle künftig zugeordnet werden soll. Dies ist nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur jedoch regelmäßig (vgl. Seite 19 der Beschwerdeerwiderung) bzw. oftmals (vgl. Seite 20 der Beschwerdeerwiderung) nicht der Fall, so dass ein Wechsel häufig schon aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. Die im Oktober 2007 durchgeführte Marktbefragung der BNetzA nach bestehenden Transportalternativen für die Buchung in einem bestimmten Marktgebiet hat ergeben, dass vor allem nach Auskunft der befragten Stadtwerke Kapazitätsengpässe an Alternativpunkten bestünden (vgl. Beschluss Seite 35 oben). Den diesbezüglichen Feststellungen ist X nicht dezidiert entgegengetreten. Zwar nennt X mehrere Beispiele, bei denen ein Marktgebietswechsel von Ausspeisestellen gelungen ist. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die für einen Marktgebietswechsel erforderlichen Kapazitäten zum vorgelagerten Netzbetreiber regelmäßig bestehen. Hinzu kommen weitere, mit einem Marktgebietswechsel der Ausspeisestelle verbundene organisatorische Belastungen, die verhindern, dass der Transportkunde kurzfristig einen Marktgebietswechsel veranlasst. So muss der Transportkunde für das neue Marktgebiet einen neuen Bilanzkreisvertrag schließen bzw. Sub-/Bilanzkonten bilden. Dies hat nicht zu unterschätzenden Auswirkungen auf das Bilanzierungsmanagement, wie die Bundesnetzagentur zutreffend auf Seite 20 und 21 ihrer Beschwerdeerwiderung ausführt.

(c)

Auch die gegen den Einspeisemarkt vorgebrachten Einwände überzeugen nicht.

Die Beschwerde macht geltend, alle Einspeisepunkte an der deutschen Grenze und den Netzkopplungsstellen der Marktgebiete seien zu einem einheitlichen Markt für Einspeisungen zusammenzufassen, weil der Transportkunde den Einspeisepunkt flexibel wählen und ohne weiteres wechseln könne.

Der Annahme einer solchen Marktabgrenzung steht indes entgegen, dass ein Wechsel des Einspeisepunktes voraussetzt, dass das andere Gasfernleitungsnetz überhaupt in der Lage ist, dem Transportkunden die benötigten Einspeisekapazitäten anzubieten. Gerade an den Grenzkopplungspunkten sind die Kapazitäten jedoch zumeist langfristig ausgebucht (vgl. Beschluss Seite 39, Seite 18 der Beschwerdeerwiderung). Überdies sind aber auch die Einspeisungen aus unterschiedlichen inländischen Produktionen, Speichern und Marktgebieten aus Sicht des Nachfragers nicht austauschbar. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Verfügung (dort Seite 38 – 40) Bezug genommen werden.

Schließlich ist auch die von der Bundesnetzagentur geforderte zielseitige Übereinstimmung der Einspeisekapazitäten nicht zu beanstanden. Die Transportkunden fragen in der Regel Einspeisekapazitäten für ein bestimmtes Marktgebiet nach. Einspeisekapazitäten für ein anderes Marktgebiet sind damit nicht austauschbar. Die Transportkunden sind aufgrund der Gaslieferungsverträge, die sie entweder direkt mit dem Endverbraucher oder dem Zwischenhändlern geschlossen haben, verpflichtet, das Gas in einem bestimmten Marktgebiet zur Übernahme bereit zu stellen. Die Bereitstellung in einem anderen Marktgebiet erfüllt diesen Zweck nicht.

bb.

Auf der Grundlage der somit zutreffenden Marktabgrenzung der Bundesnetzagentur war X bis zur Bildung des einheitlichen Marktgebietes Y zum alleiniger Anbieter der in Rede stehenden Ein- und Ausspeiseleistungen, mithin als Monopolistin keinerlei Wettbewerb ausgesetzt.

Aber auch seit Bestehen des einheitlichen Marktgebietes Y ab dem kann wirksam bestehender oder potentieller Leitungswettbewerb nicht festgestellt werden.

X hat unwidersprochen vorgetragen, dass seit der Bildung des einheitlichen Marktgebietes Y . . . ihrer insgesamt Ausspeisepunkte unmittelbar oder mittelbar von einem der zum neuen Marktgebiet gehörenden Fernleitungsnetzbetreiber erreicht werden können. Darüber hinaus seien die Einspeisekapzitäten der Gasfernleitungsnetzbetreiber A, B, C und D demselben Markt wie die Einspeisekapazitäten von X zuzuordnen, soweit sie aus demselben vorgelagerten Marktgebiet, demselben ausländischen Netz, demselben Speicher oder derselben inländischen Produktion das Marktgebiet Y aufspeisen. Dies sei bei . . . ihrer insgesamt zehn Einspeisepunkte der Fall. Auch wenn X somit seit der Bildung des einheitlichen Marktgebietes Y zum offenbar nicht mehr alleiniger Anbieter von Ein- und Ausspeiseleistungen auf den beiden relevanten Märkten ist, kann wirksam bestehender oder potentieller Leitungswettbewerb nicht festgestellt werden Dies geht zu Lasten von X, weil sie die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV darzulegen und nachzuweisen hat.

Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und das Vorliegen der in Abs. 2 genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliZ ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Wettbewerb i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald, Energierecht, 60. Ergänzungslieferung 2008, Einführung, Rdnr. 23 ff.; Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 246; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 ff ).

Diesen Nachweis hat X nicht erbracht.

Der Nachweis wirksam bestehenden oder potentiellen Wettbewerbs erfordert eine über die Beurteilung der strukturellen Wettbewerbsbedingungen hinausgehende Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere der auf dem relevanten Markt herrschenden Wettbewerbsverhältnisse. Zusätzlich zur Marktstruktur ist in den Blick zu nehmen, wie ein Unternehmen die ihm zur Verfügung stehenden Aktionsparameter im Zeitablauf einsetzt und wie es auf den Einsatz von Aktionsparametern durch seine Wettbewerber reagiert bzw., wenn es nicht reagiert, welche Folgen es dadurch erleidet. Welche Bedeutung ein Aktionsparameter im Wettbewerb hat, hängt von der Sicht der Marktgegenseite und damit von den Besonderheiten des jeweiligen Marktes ab. Als Wettbewerbsfaktor kommt im Grundsatz Preiswettbewerb ebenso in Betracht wie Qualitäts-, Forschungs- und Innovationswettbewerb. Das Vorliegen wirksam bestehenden Wettbewerbs ist danach zu bejahen, wenn die Gesamtbetrachtung ein Bild leistungsbezogener Konkurrenz ergibt (vgl. Paschke in Frankfurter Kommentar, Kartellrecht, GWB § 19 Rn. 372, 193 ff.).

(1)

Der zur Beurteilung stehende Markt weist derzeit eine Struktur auf, die wirksamem Leitungswettbewerb entgegen steht.

(a)

Der Markt ist durch ein hohes Maß an vertikaler Integration der Vertriebs- und Handelstätigkeiten einerseits und der Netztätigkeit andererseits sowie durch eine sehr hohe Kapazitätsauslastung der Netze gekennzeichnet.

Nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur hat die Marktbefragung aus dem Jahr 2007 ergeben, dass die meisten der konzernrechtlich verbundenen Vertriebe einen Großteil ihrer Kapazitäten bei dem verbundenen Netzbetreiber buchen bzw. den größten Anteil ihrer Liefermengen im Marktgebiet des verbundenen Netzbetreibers an ihre Kunden übergeben (vgl. Seite 51 des Beschlusses). Die Abfragen zum Monitoring 2009 belegen zudem, dass diese Situation auch für X zutrifft. Denn hiernach haben im Gaswirtschaftsjahr 2007/2008 ca. . . . % der festen Einspeisekapazitäten und ca. . . . % der festen Ausspeisekapazitäten Transportkunden gebucht, die mit X gesellschaftsrechtlich verbunden sind (vgl. Seite 29 der Beschwerdeerwiderung). Da es somit offenbar sowohl für die Netzbetreiber als auch für die zum Konzern gehörende Vertriebsgesellschaft wirtschaftlich von Vorteil ist, die Durchleitungskapazitäten zum überwiegenden Teil konzernintern zur Verfügung zu stellen, besteht kein Anreiz für den Netzbetreiber, mit den übrigen Netzbetreibern in wesentlichen Wettbewerb um Transportkunden zu treten, mit denen sie gesellschaftsrechtlich nicht verflochten ist. Dass sich die aus der Marktbefragung 2007 ergebende Situation zwischenzeitlich in relevantem Umfang verändert hat, ist weder ersichtlich noch von X aufgezeigt worden.

(b)

Zudem ist der Markt durch eine sehr hohe Kapazitätsauslastung sämtlicher Fernleitungsnetze gekennzeichnet. Darüber hinaus haben die Netzbetreiber einen großen Teil ihrer Kapazitäten in langfristigen Verträgen vergeben. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die diesbezüglichen Feststellungen der Bundesnetzagentur in der angefochtenen Entscheidung (dort Seite 51 u. 52) in vollem Umfang Bezug genommen werden. Einwände gegen die Richtigkeit der dort getroffenen Feststellungen bestehen nicht und sind von der Beschwerde auch nicht geltend gemacht worden.

Damit Transportkunden aber überhaupt eine Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Netzen haben, ist es erforderlich, dass die am Markt tätigen Netzbetreiber über substantiell (freie) Kapazitäten verfügen, um Alternativangebote unterbreiten zu können. Ist dies aber - wie hier – aufgrund der hohen Kapazitätsauslastung und der langen Vertragslaufzeiten nicht der Fall, sind die Voraussetzungen für wirksamen Leitungswettbewerb denkbar schlecht.

Der Einwand der Beschwerde, die Bundesnetzagentur habe die festgestellte vertikale Integration und Kapazitätsauslastung fehlerhaft bewertet, ist nicht nachvollziehbar, zumal sie die Richtigkeit der hierzu getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht in Abrede stellt.

(2)

In Anbetracht der oben unter (1) aufgezeigten Marktstrukturmerkmale lässt das bisherige Marktverhalten von X den Schluss auf wirksam bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb nicht zu. Weder die Netzzugangsentgelte von X, noch die Ausgestaltung der von ihr angebotenen Leistungen und die Entwicklung ihres Kundenstammes deuten auf wirksamen Wettbewerb hin.

(a)

Zwar macht die Beschwerde geltend, sie habe im Gaswirtschaftsjahr 2007/2008 die Netzzugangsentgelte insbesondere auch in Reaktion auf die zuvor gesenkten Netzzugangsentgelte von Z gesenkt; auch seien ihre Entgelte tendenziell niedriger als die ihrer Wettbewerber. Jedoch reicht dieses Vorbringen nicht aus, um wesentlichen Preiswettbewerb annehmen zu können. Die Klärung, ob wesentlicher Preiswettbewerb besteht, bedarf einer sorgfältigen Beobachtung des Preisverhaltens der Unternehmen über einen längeren Zeitraum. Eine einmalige Preissenkung, die im Übrigen auch nicht weiter nach ihrem Umfang und ihren Auswirkungen dargelegt ist, reicht daher schon im Ansatz nicht aus.

Ohne Erfolg beruft sich die Beschwerde in diesem Zusammenhang überdies auf ihre innovative Preissystematik für unterbrechbare Kapazitäten. Zutreffend wendet die Bundesnetzagentur hiergegen ein, dass unterbrechbare Kapazitäten kein Substitut für feste Kapazitäten sind und demzufolge das diesbezügliche Vorbringen irrelevant ist.

(b)

Soweit sich X zur Begründung eines aktiven Wettbewerbsverhaltens auf weitere Wettbewerbsparameter wie Werbemaßnahmen, Kundenservice und Sekundärvermarktung nicht genutzter Kapazitäten beruft, ist schon nicht ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht dargetan, dass diese Wettbewerbsparameter für den Durchleitungsmarkt überhaupt wesentlich sind. Entscheidend sind aber nur solche Aktionsparameter, die für die Marktgegenseite, hier also für den Transportkunden von besonderem Interesse sind, denn nur dann ist ihr Einsatz geeignet, die Marktgegenseite zur Hinwendung zu dem betreffenden Unternehmen zu veranlassen (vgl. Paschke in Frankfurter Kommentar, aaO., GWB § 19 Rn. 197).

(c)

Schließlich rechtfertigt auch der Umstand, dass X in der Vergangenheit . . . Transportkunden hinzugewonnen und . . . ihrer Kunden an andere Netzbetreiber verloren hat, nicht die Annahme wesentlichen Leitungswettbewerbs. Es handelt sich hierbei um Einzelbeispiele, die in Anbetracht der oben dargestellten Marktstruktur nicht ein Gesamtbild leistungsbezogener Konkurrenz unter den Fernleitungsnetzbetreibern begründen können.

(3)

Dass bisher kein wirksamer Leitungswettbewerb besteht, wird nicht zuletzt auch durch die Ergebnisse der von der Bundesnetzagentur im Jahr 2007 durchgeführten Marktbefragung bestätigt. Die Mehrheit der befragten Markteilnehmer hat bezogen auf das Gaswirtschaftsjahr 2006/2007 und 2007/2008 die Auffassung vertreten, dass kein oder kaum wirksamer Leitungswettbewerb bestehe. Anhaltspunkte dafür, dass sich seit der durchgeführten Marktbefragung die Marktverhältnisse in einem relevanten Umfang geändert haben, sind – wie bereits ausgeführt – nicht ersichtlich und von X auch nicht aufgezeigt worden.

(4)

Schließlich ist auch nicht ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht dargetan, dass sich die aufgezeigten Marktstrukturkriterien und das Wettbewerbsverhalten der Marktteilnehmer zukünftig wesentlich ändern. Dass das Fernleitungsnetz von X zum überwiegenden Teil wirksamen potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, kann daher ebenfalls nicht festgestellt werden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 EnWG.

Den Wert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO, § 39 Abs. 2 GKG auf € festgesetzt.