Oberlandesgericht Düsseldorf·VI-3 Kart 37/09 (V)·16.02.2010

ARegV: Keine Anerkennung freiwilliger Selbstverpflichtung zur Verlustenergiebeschaffung

Öffentliches RechtRegulierungsrechtAllgemeines VerwaltungsrechtAbgewiesen

KI-Zusammenfassung

Ein Verteilnetzbetreiber begehrte die Festlegung einer vom BDEW/VKU vorformulierten freiwilligen Selbstverpflichtung als wirksame Verfahrensregulierung nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 11 Abs. 2 ARegV, um Verlustenergiekosten als dauerhaft nicht beeinflussbar zu behandeln. Das OLG Düsseldorf wies die Verpflichtungsbeschwerde zurück. Eine etwa unterbliebene Anhörung sei im Beschwerdeverfahren geheilt. Materiell bestehe ein Anspruch auf Festlegung nur bei objektiv unbeeinflussbaren Kosten; bei (auch geringfügig) beeinflussbaren Kosten stehe der Bundesnetzagentur weites Ermessen zu, das nicht drittschützend zugunsten des Netzbetreibers wirke, zudem lasse das vorgeschlagene Verfahren wesentliche Vorgaben des „Beschaffungsrahmens“ außer Acht.

Ausgang: Verpflichtungsbeschwerde auf Festlegung einer wirksamen Verfahrensregulierung zur Verlustenergie zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Die Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 3 EnWG ist statthaft, wenn der Betroffene die begehrte behördliche Entscheidung zuvor erfolglos beantragt und einen Rechtsanspruch hierauf schlüssig geltend macht; ein ausdrücklich normiertes Antragsrecht ist dafür nicht erforderlich.

Ein Verstoß gegen das Anhörungsrecht aus § 67 Abs. 1 EnWG kann nach § 67 Abs. 4 EnWG i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG geheilt werden, wenn der Betroffene im Beschwerdeverfahren umfassend Gelegenheit zur Äußerung erhält.

Ein Anspruch auf Festlegung einer wirksamen Verfahrensregulierung nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV besteht nur, soweit die betroffenen Kosten objektiv dauerhaft nicht vom Netzbetreiber beeinflussbar sind; in diesem Fall ist die Festlegung deklaratorisch.

Sind Kosten (auch nur geringfügig) objektiv beeinflussbar, steht der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, ob sie diese Kosten gleichwohl als dauerhaft nicht beeinflussbar fingiert, ein weites Aufgreif-, Auswahl- und Gestaltungsermessen zu.

Ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung setzt voraus, dass das Ermessen der Norm gerade dem Individualschutz des Antragstellers dient; dies ist bei der Fiktion nicht dauerhaft beeinflussbarer Kosten nach § 11 Abs. 2 ARegV für objektiv beeinflussbare Kosten nicht der Fall.

Relevante Normen

§ 27 Abs. 1 Nr. 6, 10 Abs. 1 StromNZV i.V.m. §§ 22 Abs. 1 und 29 EnWG§ 11 Abs. 2 ARegV§ 22 Abs. 1 Alt. 1 EnWG§ 10 Abs. 1 StromNZV§ 11 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV§ 14 Abs. 1 Nr. 2 ARegV

Vorinstanzen

Bundesgerichtshof, EnVR 28/10 [NACHINSTANZ]

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Beschlusskammer 6 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 04.12.2008 - BK 6 – 08/137 / BK 6-08-138 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizitätsversorgungsnetz mit mehr als 100.000 mittelbar oder unmittelbar angeschlossenen Kunden. Sie ist verpflichtet, die von ihr benötigte Verlustenergie mittels eines Ausschreibungsverfahrens zu beschaffen, soweit nicht wesentliche Gründe entgegenstehen.

Mitte Februar 2008 leitete die Bundesnetzagentur unter dem Aktenzeichen BK6-08-006 ein Verfahren zur Festlegung des Ausschreibungsverfahrens für Verlustenergie und zur Bestimmung der Netzverluste gemäß §§ 27 Abs. 1 Nr. 6, 10 Abs. 1 StromNZV i.V.m. §§ 22 Abs. 1 und 29 EnWG ein und schloss dieses Verfahren am 21.10.2008 mit einer Festlegung ab.

Bereits am 01.08.2008 hatte die Antragstellerin der Bundesnetzagentur eine vom Bundesverband der Energie –und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW) und dem Verband kommunaler Unternehmen e.V. (VKU) vorformulierte freiwillige Selbstverpflichtung nach § 11 Abs. 2 ARegV zur Beschaffung von Energie zur Deckung von Verlusten gemäß § 22 Abs. 1 Alt. 1 EnWG, § 10 Abs. 1StromNZV vorgelegt und erklärt, sich bei der Beschaffung von Verlustenergie an die in der freiwilligen Selbstverpflichtung beschriebenen Vorgehensweise zu halten, sofern die Bundesnetzagentur die freiwillige Selbstverpflichtung durch Festlegung gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV als wirksame Verfahrensregulierung anerkennt. Wegen der Einzelheiten wird auf das an die Bundesnetzagentur gerichtete Schreiben der Beschwerdeführerin vom 01.08.2008 mit Anlagen Bezug genommen (Anl.BF 3, 3 a zur Beschwerdebegründung).

Die Antragstellerin hat für das Netzgebiet A. und B. beantragt,

1.a. die freiwillige Selbstverpflichtung als eine wirksame Verfahrensregulierung im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV festzulegen,

1.b. bei der Festlegung der Erlösobergrenze für das Jahr 2009 zu berücksichtigen:

die genehmigten Kosten der Beschaffung von Verlustenergie des Basisjahres 2006 sind durch die Kosten der Beschaffung von Verlustenergie des Jahres 2009 (Planungskosten) in Höhe von . . . € zu ersetzen;

hilfsweise jedenfalls durch die Kosten, die sich errechnen aus den mittleren, der BNetzA über Anträge von Netzbetreibern vorliegenden, spezifischen Kosten der Verlustenergie für 2009 und dem Mengengerüst für 2007 ermittelt werden, zu ersetzen;

weiter hilfsweise: die genehmigten Kosten der Beschaffung von Verlustenergie des Basisjahres 2006 sind durch die Kosten der Beschaffung von Verlustenergie für das Jahr 2008 (Beschaffung im Jahr 2007 durchgeführt) in Höhe von . . . € zu ersetzen;

1.c. sowie diese Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 ARegV von den festgestellten Gesamtkosten abzuziehen;

2. hilfsweise für den Fall, dass den Anträgen unter 1. nicht stattgegeben wird, die Erlösobergrenze gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV wie folgt festzulegen:

Durch Beschluss vom 04.12.2008 hat die Bundesnetzagentur den Antrag zu 1.a abgelehnt und im Übrigen erklärt, dass über die Anträge zu 1.b, 1.c und 2. im Rahmen der Bestimmung der für die Antragstellerin geltenden Erlösobergrenzen eine gesonderte Entscheidung der hierfür zuständigen Beschlusskammer 8 ergeht. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur sind die Voraussetzungen für den Erlass einer Festlegung nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV, mit der eine Beschaffung der Verlustenergie als wirksam verfahrensreguliert bestätigt wird, nicht erfüllt. Dies gelte sowohl für die vorgelegte freiwillige Selbstverpflichtung als auch für die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 21.10.2008 (BK6-08-006), mit der allgemeinverbindlich Vorgaben zur Beschaffung von Verlustenergie gemacht worden seien. Bei der Prüfung, ob nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV die Verlustenergiebeschaffungskosten als wirksam verfahrensreguliert anzuerkennen sind, könne nicht mehr auf die freiwillige Selbstverpflichtung abgestellt werden. Die Festlegung BK6-08-006 vom 21.10.2008 regele den Bereich der Verlustenergie abschließend und allgemeinverbindlich und entfalte gegenüber einer freiwilligen Selbstverpflichtung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 Alt. 2 ARegV eine Sperrwirkung. Auch die Festlegung BK6-08-006 erfülle die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV nicht. Sie regele den Bereich der Verlustenergie nicht derart umfassend, dass sie den hiervon betroffenen Netzbetreibern keine oder nur geringfügige Möglichkeiten einer eigenständigen Kostenbeeinflussung ließe. Kostenbeeinflussungsmöglichkeiten seien insbesondere bei der Ermittlung der Netzverluste, hinsichtlich der Ausschreibungszeitpunkte- und Zeiträume, der Losgröße der Langfristkomponente, der Wahlfreiheit der Beschaffung, der Band- oder Profilbeschaffung und der Entstehung von Verlustmengen vorhanden.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der Begründung, der Beschluss sei bereits formell rechtswidrig, weil ihr vor der Entscheidung nicht gemäß § 67 Abs. 1 EnWG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei. Der Beschluss sei aber auch materiell rechtswidrig. Die Beschwerdegegnerin nehme zu Unrecht eine Sperrwirkung ihrer Festlegung zur Verlustenergiebeschaffung vom 21.10.2008 gegenüber einer freiwilligen Selbstverpflichtung an. Die Beschwerdeführerin unterliege, wenn sie die Vorgaben der freiwilligen Selbstverpflichtung und die der Festlegung der Beschwerdegegnerin vom 21.10.2008 befolge, jedenfalls bei der Beschaffung der Langfristkomponente einer wirksamen Verfahrensregulierung. Damit seien die Voraussetzungen für eine Festlegung gemäß §§ 32 Abs. 1 Nr. 4, 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV auf Anerkennung einer wirksamen Verfahrensregulierung erfüllt. Die Kosten der Verlustenergiebeschaffung würden maßgeblich durch zwei Parameter bestimmt. Zum Einen durch die Möglichkeit des Netzbetreibers, durch ein entsprechendes Beschaffungsverfahren marktanaloge Preise zu sichern, zum Anderen durch die Wahl des Beschaffungszeitpunktes. Die Festlegung der Beschwerdegegnerin und die freiwillige Selbstverpflichtung konkretisierten die Vorgaben des § 10 StromNZV so weit, dass eine ineffiziente Verlustenergiebeschaffung ausgeschlossen sei. Die Anerkennung einer wirksamen Verfahrensregulierung stehe nicht im Ermessen der Beschwerdegegnerin. Da die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 ARegV erfüllt seien, habe die Beschwerdeführerin ein subjektiv-öffentliches Recht auf diese Anerkennung.

Die Antragstellerin beantragt,

die Bundesnetzagentur unter Aufhebung des Beschlusses vom 4. Dezember 2008 (Az.: BK6-08-137/ BK6-08-138) zu verpflichten, die von ihr vorgelegte freiwillige Selbstverpflichtung als wirksame Verfahrensregulierung gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV festzulegen.

Die Bundesnetzagentur beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie meint, die Beschwerde sei bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die Antragstellerin könne schon kein subjektives Recht auf eine bestimmte Festlegung geltend machen. Unabhängig davon sei sie unbegründet, weil der Anerkennung der Selbstverpflichtung entgegenstehe, dass sie ihrerseits den Rahmen für die Beschaffung der Verlustenergie regulatorisch festgelegt habe, so dass für eine Selbstverpflichtung kein Raum mehr sei. Zudem enthalte die Selbstverpflichtung keine umfassende Regulierung, die dazu führte, dass die Beschaffungskosten für Verlustenergie vom Netzbetreiber nicht mehr beeinflusst werden könnten. Gleiches gelte für die von ihr getroffene Festlegung, durch die dem Netzbetreiber erhebliche Spielräume für eine vorgegebene und an selbst gesetzten Effizienzzielen ausgerichtete Beschaffung von Verlustenergie verbliebe. Unabhängig davon stehe die Entscheidung über die Festlegung im Ermessen der Regulierungsbehörde. Für eine Ermessensreduzierung auf Null mit der Folge, dass die Anerkennung die allein ermessensfehlerfreie Entscheidung wäre, sei nichts erkennbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Senatsbeschluss vom 11.01.2010 erteilten rechtlichen Hinweise und das Protokoll der Senatssitzung vom 13.01.2010 Bezug genommen.

Die von der Antragstellerin erhobene Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde zulässig. Sie hat indessen in der Sache aus den mit den Verfahrensbeteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen des Hinweisbeschlusses vom 11. Januar 2010 keinen Erfolg.

1. Gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG ist die Verpflichtungsbeschwerde nur dann statthaft, wenn der Beschwerdeführer im Rahmen des zuvor durchgeführten Verwaltungsverfahrens die nunmehr begehrte Entscheidung erfolglos beantragt hat und er geltend macht, auf diese einen Rechtsanspruch zu haben.

1.1. Die Festlegung der von ihr abgegebenen freiwilligen Selbstverpflichtung als wirksame Verfahrensregulierung hat die Beschwerdeführerin erfolglos beantragt. Dass §§ 11 Abs. 2 Satz 4, 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV ein entsprechendes Antragsrecht nicht ausdrücklich vorsieht, ist unbeachtlich. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung soll nur sicherstellen, dass Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde erst dann und damit nur gewährt wird, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren durchlaufen worden ist. Damit soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 52 zu § 42; Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders. Kartellverfahrensrecht, S. 495; Kühnen in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 17 zu § 63). Sie gilt daher unabhängig davon, ob der erstrebte Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts wegen zu erlassen ist (s. nur: Kopp/Schenke, VwGO, 16. A. 2009, Rn 6 zu § 42).

1.2. Die Antragstellerin ist auch beschwerdebefugt, denn sie macht einen Rechtsanspruch auf die begehrte Entscheidung geltend. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es, dass ein substantiierter Vortrag des Beschwerdeführers das Bestehen eines Rechts auf die begehrte Entscheidung als möglich erscheinen lässt. Die besondere Beschwerdebefugnis fehlt nur dann, wenn ein Recht auf die begehrte Entscheidung offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise bestehen kann (vgl. nur: Preedy in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2008, Rn 10 zu § 75).

Dass dem antragstellenden Netzbetreiber, der sich einer freiwilligen Selbstverpflichtung und damit der zugrundeliegenden Verfahrensregulierung für die Beschaffung von Verlustenergie unterwirft, ein Anspruch auf eine Entscheidung über seinen Antrag zusteht, ist offensichtlich; dies stellt auch die Bundesnetzagentur nicht in Abrede. Die insoweit maßgeblichen materiell-rechtlichen Normen - § 21 a Abs. 4 EnWG i.V.m. § 11 Abs. 2, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV - dienen jedenfalls insoweit dem Interesse des einzelnen Netzbetreibers, als dieser zwingend die Anerkennung seiner Beschaffungskosten als nicht dauerhaft beeinflussbar beanspruchen kann. Entsprechend der Vorgabe des § 21 a Abs. 4 EnWG für die Anreizregulierung sollen die Kosten des Netzbetriebs der individuellen Effizienzvorgabe nur insoweit unterliegen, als der Netzbetreiber auf sie einwirken kann. Von daher dürfen nach der Wertung des Gesetzgebers solche Kosten, die der Netzbetreiber weder dem Grunde noch der Höhe nach durch einen effizienten Netzbetrieb beeinflussen kann, nicht einer Effizienzvorgabe unterliegen. Die mit der formellen Festlegung verbundene Feststellung einer wirksamen Verfahrensregulierung führt dazu, dass die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie „als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten“ und entsprechend § 21 a Abs. 4 EnWG, § 14 Abs. 1 Nr. 2 ARegV nicht der individuellen Effizienzvorgabe des § 16 ARegV unterfallen. Dies ist als Vorfrage für die individuell festzulegende Erlösobergrenze wie auch für die autonome Anpassungsbefugnis des Netzbetreibers nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 , § 17 Abs. 2 ARegV maßgeblich. Handelt es sich – objektiv - um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten des Netzbetriebs, hat der Netzbetreiber folglich auch ein rechtlich geschütztes Interesse daran und an der Rechtssicherheit schaffenden Festlegung ihrer Kostenanerkennung. Dieses schützt der Verordnungsgeber mit der in §§ 32 Abs. 1 Nr. 4, 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV vorgesehenen formellen Festlegung als wirksam verfahrensreguliert (BR-Drs. 417/07, S. 52 zu § 11).

2. In der Sache hat die Beschwerde indessen keinen Erfolg.

Zu Recht hat die Beschlusskammer den Antrag der Antragstellerin auf Festlegung des der freiwilligen Selbstverpflichtung zugrundeliegenden Verfahrens als wirksame Verfahrensregulierung für die Beschaffung von Verlustenergie - und damit auf Anerkennung dieses Kostenanteils als dauerhaft nicht beeinflussbar - zurückgewiesen. Die insoweit von der Bundesnetzagentur im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zulässigerweise nachgeschobenen Gründe tragen die ablehnende Entscheidung der Beschlusskammer.

2.1. Die Entscheidung ist formell rechtmäßig. Das aus § 67 Abs. 1 EnWG folgende Anhörungsrecht der Beschwerdeführerin ist nicht verletzt. Nach dieser Vorschrift haben die Beteiligten das Recht, sich zu allen tatsächlich und rechtlich maßgeblichen Fragen zu äußern (Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 56 Rn 2). Ob die Beschwerdeführerin dieses Recht bereits mit ihren Anträgen vollständig wahrgenommen hat, kann dahinstehen. Jedenfalls im Beschwerdeverfahren hat sie hierzu umfassend Gelegenheit erhalten und war in der Lage, der Auffassung der Beschwerdegegnerin im Einzelnen entgegen zu treten. Ein (etwaiger) Anhörungsmangel wäre mithin geheilt, § 67 Abs. 4 EnWG, § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG.

2.2. Auch in materieller Hinsicht ist die Entscheidung der Beschlusskammer rechtmäßig. Ob die Regulierungsbehörde Kostenanteile als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten lassen kann und insoweit ein Festlegungsverfahren nach §§ 11 Abs. 2 Satz 4, 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV – von Amts wegen oder auf Antrag eines Netzbetreibers - einleitet, hängt entscheidend von der materiell-rechtlichen Frage ab, ob es sich um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten handelt. Gebunden ist ihre Entscheidung nach Sinn und Zweck der zugrundeliegenden materiell-rechtlichen Normen nur insoweit, als es sich tatsächlich um objektiv nicht vom Netzbetreiber zu beeinflussende Kosten handelt. Geht es hingegen um von ihm objektiv – auch nur geringfügig - beeinflussbare Kosten, steht der Regulierungsbehörde ein weites (Aufgreif-, Entschließungs- und Gestaltungs-) Ermessen zu, das nicht seinen rechtlich geschützten Interessen zu dienen bestimmt ist.

Dies folgt schon aus der Regelungssystematik und Sinn und Zweck der maßgeblichen Vorschriften. Die Anreizregulierung stellt eine Methode zur Ermittlung der Netzentgelte dar. In § 21 a Abs. 2 – 5 EnWG gibt der Gesetzgeber den gesetzlichen Rahmen für die Entscheidung der Regulierungsbehörde vor und bildet die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab. Sie sind methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll. In § 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung Regelungen zu treffen, welche Kostenanteile dauerhaft oder vorübergehend als nicht beeinflussbar gelten. Hintergrund ist § 21 a Abs. 4 EnWG, nach dessen Sätzen 1 und 6 sich die Effizienzvorgaben nicht auf den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteil beziehen dürfen, weil es sich insoweit um Kosten der Netzbetreiber handelt, auf deren Höhe sie nicht einwirken können. Beeinflussbar sind damit all die Kosten, an deren Entstehung das Unternehmen in irgendeiner Weise beteiligt war und ist, d.h. solche, die durch Entscheidungen des Netzbetreibers beeinflusst werden. Dabei kommt es allein auf die abstrakte Möglichkeit der Beeinflussbarkeit an (Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 44 ff. zu § 21 a). In den Regelbeispielen des § 21 a Abs. 4 Satz 2 EnWG hat der Gesetzgeber beispielhaft aufgeführt, welche Kostenanteile er als tatsächlich nicht beeinflussbar ansieht. Dabei handelt es sich um nicht zurechenbare strukturelle Unterschiede der Versorgungsgebiete, gesetzliche Abnahme- und Vergütungspflichten, Konzessionsabgaben sowie Betriebssteuern, also exogene, durch tatsächliche Begebenheiten oder den Gesetzgeber vorgegebene Kosten, die der Netzbetreiber weder der Art noch der Höhe nach selbst beeinflussen kann. Aber nicht nur solche, sondern auch tatsächlich beeinflussbare Kostenanteile kann der Verordnungsgeber nach dem Willen des Gesetzgebers als nicht beeinflussbar gelten lassen. Da er objektiv eigentlich beeinflussbare Kostenpositionen zu unbeeinflussbaren erklären kann, handelt es sich gesetzestechnisch um eine normative Fiktion (s.a. Jacob, et 2009, Heft 1/2, S.146, 148). Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber in § 11 Abs. 2 ARegV schon selbst Gebrauch gemacht, indem er in den Ziffern 1-13 des Katalogs des § 11 Abs. 2 Satz 1 festgeschrieben hat, welche Kosten oder Erlöse als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten sollen. Neben tatsächlich nicht beeinflussbaren Kosten wie etwa den Betriebssteuern (§ 11 Abs. 2 Nr. 3 ARegV) hat er auch tatsächlich beeinflussbare Kosten, wie etwa für die Berufsausbildung oder Betriebskindergartentagesstätten (§ 11 Abs. 2 Nr. 11 ARegV) aufgenommen und sie so den Effizienzvorgaben entzogen. Der Katalog ist indessen nicht abschließend, der Verordnungsgeber hat vielmehr in Sätzen 2 und 3 vorgesehen, dass auch solche Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten sollen, die sich aus Maßnahmen des Netzbetreibers ergeben, die einer wirksamen Verfahrensregulierung nach der maßgeblichen nationalen oder europäischen Zugangsverordnung unterliegen. Zu diesen gehören gem. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ARegV auch Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie. In Satz 4 definiert der Verordnungsgeber die Voraussetzungen, die an eine wirksame Verfahrensregulierung zu stellen sind. Es muss eine umfassende Regulierung des betreffenden Bereichs entweder durch vollziehbare Entscheidungen der Regulierungsbehörden oder freiwillige Selbstverpflichtungen der Netzbetreiber erfolgt sein. Als umfassend reguliert kann die Regulierungsbehörde - wie der Verordnungsbegründung zu entnehmen ist - den betreffenden Bereich nicht nur dann ansehen, wenn der Netzbetreiber i.S.d. Vorgaben des § 21 a Abs. 4 EnWG keine Möglichkeit der eigenständigen Kostenbeeinflussung hat, sondern auch dann, wenn er nur geringfügige Möglichkeiten der Kostenbeeinflussung hat (BR-Drs. 417/07, S. 52). Damit ermächtigt der Verordnungsgeber die Regulierungsbehörde, nicht nur solche Kostenanteile der Netzbetriebsführung als nicht durch den Netzbetreiber beeinflussbar anzusehen, die auf objektiv von außen wirkenden Umständen beruhen, die seiner unternehmerischen Einflussnahme entzogen sind, sondern auch solche, die eine geringfügige Einflussnahme im Rahmen der Betriebsführung zulassen.

Nur die Entscheidung, ob ein Kostenanteil durch den Netzbetreiber als nicht beeinflussbar gelten kann, also ob die Fiktion eingreifen kann, steht im Ermessen der Regulierungsbehörde, nicht aber die, ob Kosten objektiv unbeeinflussbar sind. Handelt es sich um letztere, folgt die Verpflichtung, sie auch als solche anzuerkennen, bereits aus § 21 a Abs. 4 EnWG. Der Feststellung als „wirksam verfahrensreguliert“ kommt daher in diesem Fall nur eine deklaratorische Bedeutung zu.

Bei der im Ermessen der Regulierungsbehörde stehenden Entscheidung darüber, ob die Fiktion als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten gerechtfertigt ist, hat sich die Regulierungsbehörde nicht nur an Vorgaben des Gesetz- und Verordnungsgebers, sondern auch an eigenen im Vorfeld getroffenen Entscheidungen zu orientieren. Sie kann des weiteren zwischen verschiedenen Instrumenten wählen und auch inhaltlich eine Verfahrensregulierung entweder verbindlich oder auf Basis einer freiwilligen Selbstverpflichtung vorgeben, die alle Netzbetreiber oder nur ein von ihr näher bestimmter Adressatenkreis – ein einzelner Netzbetreiber oder eine Gruppe von Netzbetreibern – als für sich verbindlich anerkennen können.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht löst daher der Antrag des Netzbetreibers, tatsächlich objektiv beeinflussbare Kosten als nicht beeinflussbare zu fingieren, auch das Aufgreifermessen der Regulierungsbehörde aus, in dessen Rahmen sie zunächst zu prüfen hat, ob und ggfs. in welchem Umfang und mit welcher Regelungsdichte sie den fraglichen Bereich der Beschaffungskosten regulieren will. Dies folgt schon aus § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, der als Instrumente der Regulierung des betreffenden Bereichs alternativ vollziehbare Entscheidungen der Regulierungsbehörden oder freiwillige Selbstverpflichtungen der Netzbetreiber vorsieht, mit denen diese sich einer umfassenden Verfahrensregulierung unterwerfen können. Auch bei dieser Entschließung für das eine oder andere Instrument steht ihr ein uneingeschränktes allein im öffentlichen Interesse liegendes Auswahlermessen zu. Entscheidet sie sich dafür, den betreffenden Bereich umfassend zu regulieren, wird dadurch die dem Antrag des Netzbetreibers zugrunde liegende Verfahrensregulierung gegenstandslos, weil die insoweit verbindlichen Regulierungsvorgaben eine Sperrwirkung entfalten und für eine auf Basis freiwilliger Selbstverpflichtungen erfolgende Verfahrensregulierung kein Raum mehr ist. Sie kann sich daher auch dafür entscheiden, selbst einem einzelnen, einer Gruppe oder allen Netzbetreibern eine wirksame Verfahrensregulierung inhaltlich vorzugeben, der diese sich freiwillig unterwerfen können. (s. dazu nur die Festlegung der BK 8 vom 27.11.2009 „einer wirksamen Verfahrensfestlegung bezüglich eines verbindlichen Anreizsystems für Systemdienstleistungen und den Umgang mit den daraus resultierenden Kosten“ – BK 8-09-003 - und die Festlegung der Landesregulierungsbehörde BW vom 26.10.2009 „zur Zuordnung von Kosten für die nach den Vorgaben der freiwilligen Selbstverpflichtung BW zur Verlustenergie beschafften Verlustenergiemengen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile für den Zeitraum der ersten Kostenperiode“ – 1-4455.7/18).

Materiell-rechtlicher Rahmen für die ebenfalls in ihrem (Gestaltungs-)Ermessen stehende inhaltliche Ausgestaltung einer solchen freiwilligen Selbstverpflichtung sind die verbindlichen Vorgaben des Gesetz- und Verordnungsgebers sowie der Bundesnetzagentur. Sie entfalten eine Sperrwirkung allerdings nur, soweit sie verbindliche Vorgaben machen, ist lediglich ein Rahmen vorgegeben, muss sich das vorgesehene Verfahren in diesem Rahmen halten.

In der Sache hat die Regulierungsbehörde insbesondere unter Abwägung der im Einzelfall zu berücksichtigenden Umstände, insbesondere der Kosten der betroffenen Netzbetreiber und der Interessen der mit den Kosten letztlich belasteten Netznutzer sowie der gesetzlich vorgesehenen Anpassungsmechanismen zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Anerkennung von objektiv – nur geringfügig - beeinflussbaren Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten sachgerecht und geboten ist. Dabei kann sie unter Berücksichtigung der existierenden Vorgaben und des zu betrachtenden Beschaffungsmarkts vorhandene Verhaltensspielräume weiter reduzieren oder aber davon absehen, des Weiteren kann sie ergänzend hierzu ein spezifisches Anreizmodell entwickeln. Bei einer umfassenden Wertung all dieser Gesichtspunkte handelt es sich daher letztlich um die Frage, ob und ggfs. wie unter Berücksichtigung aller Umstände das - vom Gesetz- und Verordnungsgeber legitimierte - Abweichen von der gesetzgeberisch vorgegebenen Methode sachgerecht und geboten ist. Die Entscheidung dieser Frage und damit das der Regulierungsbehörde eingeräumte Ermessen dient nicht unmittelbar rechtlich geschützten Interessen des betroffenen Netzbetreibers. Rechtlich geschützt ist sein Interesse nur, soweit es um die deklaratorische Feststellung seiner Kosten als nicht beeinflussbar geht. Soll dies indessen im Wege der Fiktion festgestellt werden, wird nur sein wirtschaftliches Interesse an einer solchen Feststellung berührt.

2.3 Vor diesem Hintergrund kann dem Netzbetreiber ein Anspruch auf eine formelle (Einzel-)Festlegung des seiner Selbstverpflichtungserklärung zugrundeliegenden Verfahrens als wirksame Verfahrensregulierung daher nur dann zustehen, wenn es sich objektiv um tatsächlich nicht von ihm beinflussbare Kosten der Beschaffung für Verlustenergie handelt. In einem solchen Fall handelt es sich dann schon um Kosten, die nach der gesetzgeberischen Wertung in § 21 a Abs. 4 EnWG nicht den Effizienzvorgaben unterfallen dürfen. Aus dem vom Verordnungsgeber angeführten Grund der Rechtssicherheit hat der Netzbetreiber gem. § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV – nur dann - auch Anspruch auf die entsprechende formelle Festlegung, dass auch diese Kosten neben den im Katalog des § 11 Abs. 2 Satz 1 aufgeführten Kosten nicht beeinflussbar sind.

Um objektiv nicht beeinflussbare Kosten handelt es sich vorliegend indessen nicht. Auch bei dem von der Antragstellerin vorgeschlagenen Verfahrensmodell können die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie der Antragstellerin – worauf die Bundesnetzagentur in ihrer Beschwerdeerwiderung ergänzend hinweist und was von der Antragstellerin nicht bestritten wird - in verschiedener Hinsicht noch beeinflusst werden. Objektiv möglich sind ihr Einflussnahmen etwa durch die Wahl von Ausschreibungszeitpunkten und –zeiträumen, der Losgröße der Langfristkomponente, der Bildung von Ausschreibungsgemeinschaften, die Form der Beschaffung des langfristig prognostizierbaren Verlustenergiebedarfs und die Art und Weise der Prognose des zu beschaffenden Bedarfs sowie durch die fehlenden Vorgaben für die Beschaffung der Kurzfristkomponente.

2.4. Auch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung ihres Antrags – als minus zu einer Verpflichtung auf Anerkennung – kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg geltend machen.

Ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung setzt voraus, dass das eingeräumte Ermessen gerade auch den rechtlich geschützten Interessen des Antragstellers dient. Drittschützend ist eine Ermessen einräumende Norm nach der Schutznormtheorie nur dann, wenn sich aus ihr Individualschutz, nämlich ein individualisierbarer Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet, und das Ermessen unmittelbar auch den rechtlich geschützten Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur reflexartig seine Rechte berührt (BVerwGE 114, 356; 94, 151).

Dies ist nicht der Fall. Handelt es sich – wie hier – um objektiv vom Netzbetreiber (auch nur geringfügig) beeinflussbare Kosten, steht es – wie oben ausgeführt - im Ermessen der Regulierungsbehörde, sie gleichwohl als nicht beeinflussbare Kosten gelten zu lassen, sie also als solche zu fingieren. Das ihr insoweit eingeräumte vielfältige (Aufgreif-, Auswahl- und Gestaltungs-) Ermessen, das durch seinen Antrag nur ausgelöst wird, soll ihr nur die Möglichkeit geben, von den Grundzügen des gesetzgeberisch vorgegebenen Modells der Anreizregulierung in Fortführung der vorgegebenen Methode methodisch konsequente Abweichungen entwickeln zu können. Das Ermessen dient – wie schon oben ausgeführt – nicht einem rechtlich geschützten Interesse des einzelnen Netzbetreibers, sondern vornehmlich den mit den Zielvorgaben des § 32 Abs. 1 ARegV in den Blick genommenen Interessen. Der einzelne Netzbetreiber wird durch eine ihn begünstigende Entschließung nur in seinen wirtschaftlichen Interessen betroffen.

Unabhängig davon wäre die Entscheidung der Beschlusskammer, das konkrete der freiwilligen Selbstverpflichtung zugrunde liegende Verfahren nicht als wirksame Verfahrensregulierung anzuerkennen, auch in der Sache nicht zu beanstanden. Die nachgeschobenen Erwägungen tragen dieses Ergebnis. Das konkrete Verfahren lässt maßgebliche Punkte der Festlegung ‚Beschaffungsrahmen‘ außer Betracht, indem es jedenfalls

- die Vertragslaufzeit grundsätzlich auf ein Jahr beschränkt, während die ‚Festlegung Beschaffungsrahmen‘ sie auf maximal ein Jahr begrenzt, um auch kleineren Bietern die Möglichkeit zur Ausschreibung zu geben,

- keinen Mindestzeitraum zwischen Angebotszuschlag und Lieferbeginn vorsieht, wodurch gerade sichergestellt werden soll, dass dritte Lieferanten die Möglichkeit zur Ausschreibungsteilnahme haben und der assoziierte Vertrieb nicht bevorzugt wird,

- eine Veröffentlichung von Angebotsinformationen zwei statt drei Wochen vor Beginn der Ausschreibung vorsieht.

2.3. Ebenso wenig kann die Antragstellerin – ebenfalls als minus - die in der Festlegung ‚Beschaffungsrahmen’ vom 21.10.2008 – BK6-08-006 - von der Beschlusskammer getroffenen Vorgaben als wirksame Verfahrensregulierung und damit die von ihr in einem solchen Rahmen getätigten Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie als dauerhaft nicht beeinflussbar beanspruchen. Dem steht ebenfalls schon entgegen, dass die darin enthaltenen Vorgaben – wie die Beschlusskammer in dieser und der angegriffenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat - nach der erklärten Zielsetzung, aber auch materiell für Verteilnetzbetreiber noch Spielräume einer Kostenbeeinflussung belassen, so dass die Beschaffungskosten weiterhin objektiv beeinflussbar sind.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen bemisst der Senat mit Blick darauf, dass der Verfahrensgegenstand eine Vorfrage für das ebenfalls bei dem Senat unter dem AZ . . . anhängige Beschwerdeverfahren um die Festsetzung der Erlösobergrenzen ist, auf 50.000 €.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Rechtsmittelbelehrung

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).