Kostenentscheidung zur Nachprüfung wegen Loslimitierung bei Cannabis-Vergabe
KI-Zusammenfassung
Die Antragstellerin beantragte die Nachprüfung einer europaweiten Ausschreibung zur Lieferung von medizinischem Cannabis mit Loslimitierung. Nach Zurückweisung durch die Vergabekammer und Einlegung der sofortigen Beschwerde nahm sie den Antrag zurück. Das Oberlandesgericht stellte fest, dass die Rücknahme sie in die Rolle der Unterlegenen versetzt, setzte den Streitwert auf bis zu 450.000 € fest und verpflichtete die Antragstellerin zur Tragung der Verfahrens- und Beschwerdekosten; die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten hielt es für notwendig.
Ausgang: Nachprüfungsantrag wurde faktisch erfolglos zurückgenommen; Antragstellerin als unterliegend behandelt und zur Tragung der Verfahrens- und Beschwerdekosten verurteilt
Abstrakte Rechtssätze
Wird ein Nachprüfungsantrag vor Abschluss des Verfahrens zurückgenommen, kann die zurücknehmende Partei nach den Grundsätzen der Billigkeit als unterlegen behandelt und zur Tragung der Kosten des Vergabeverfahrens und der notwendigen Aufwendungen der Gegenpartei verurteilt werden (§ 182 GWB).
Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer ist dann als notwendig anzusehen, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlich ist (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG).
Für die Streitwertfestsetzung nach § 50 Abs. 2 GKG in Vergabeverfahren ist als Anknüpfungspunkt der Bruttoauftragswert zugrunde zu legen, der sich nach dem größtmöglichen Wertungserfolg des Bieters zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung bestimmt.
Bei Ausschreibungen mit Loslimitierung ist für die Ermittlung des maßgeblichen Bruttoauftragswerts nicht der tatsächlich zuletzt zuerkanntet Zuschlag maßgeblich, sondern der hypothetische Zuschlag bei größtmöglichem Angebotserfolg.
Tenor
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB, ausgenommen die etwaigen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer war für die Antragsgegnerin notwendig.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis 450.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin hat mit Bekanntmachung vom 20.07.2018 die Vergabe des Auftrags „Anbau, Verarbeitung, Lagerung, Verpackung und Lieferung von Cannabis für medizinische Zwecke“, aufgeteilt in 13 Lose, im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. In der Auftragsbekanntmachung und in den Vergabeunterlagen war eine Loslimitierung vorgesehen. Danach konnte einem Bieter der Zuschlag auf maximal 5 Lose erteilt werden. In den Monaten August bis Oktober 2018 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin verschiedene vermeintliche Vergaberechtsverstöße in Bezug auf diese Ausschreibung. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab.
Am 14.09.2018 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer des Bundes gestellt, der erfolglos geblieben ist. Die Vergabekammer hat den Antrag mit Beschluss vom 19.10.2018 zurückgewiesen. Diesen Beschluss hat die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde angegriffen.
In den überarbeiteten Bewerbungsbedingungen mit Stand vom 23.10.2018 gab die Antragsgegnerin unter Ziffer 5. zur Loslimitierung Folgendes vor:
„Die Bieter können Angebote für alle Lose einreichen. Die Zahl der Lose, für die ein Bieter den Zuschlag erhalten kann, wird auf 5 Lose beschränkt.
Würde ein Bieter ohne die Loslimitierung den Zuschlag für mehr als 5 Lose erhalten, so werden zunächst folgende Lose vergeben: Los 1, 2, 3, 9, 12, 4, 5, 6, 10, 13, 7, 8, 11. Würde ein weiterer Bieter ohne die Loslimitierung den Zuschlag für mehr als 5 Lose erhalten, so werden die verbleibenden Lose in der gleichen Reihenfolge vergeben.“
Vor Ablauf der Angebotsfrist am 11.12.2018 gab die Antragstellerin Angebote auf alle 13 Lose ab. Mit Schreiben vom 03.04.2019 setzte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber in Kenntnis, dass sie, die Antragstellerin, den Zuschlag auf die Lose 6, 9, 10, 12 und 13 erhalten solle.
Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag daraufhin mit Schriftsatz vom 15.04.2019 zurückgenommen und danach so wie von der Antragsgegnerin angekündigt den Zuschlag auf ihr Angebot erhalten.
II.
Die Kostenentscheidung beruht bezüglich des Verfahrens vor der Vergabekammer auf § 182 Abs. 3 und 4 GWB sowie bezüglich des Beschwerdeverfahrens auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Es entspricht jeweils der Billigkeit, dass die Antragstellerin die Kosten sowie die Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt. Die Antragstellerin hat sich bei offenem Verfahrensausgang mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrags selbst in die Rolle der Unterlegenen begeben (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2007 – KVZ 22/07 – und Beschluss vom 07.11.2006 – KVR 19/06, jeweils zitiert nach juris; Kühnen, in: Loewenheim/Meesen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 3. Aufl., § 78 GWB Rn. 8). Der Senatsbeschluss vom 19.11.2018, mit dem die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen verlängert worden ist, rechtfertigt hier keine andere Entscheidung. Seinerzeit konnte der Senat lediglich ausschließen, dass die sofortige Beschwerde offensichtlich aussichtslos ist. Eine weitergehende Bewertung der Erfolgsaussichten war mit dem Beschluss jedoch noch nicht verbunden.
Der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren ggf. entstandene Kosten hat die Antragstellerin nicht zu tragen. Eine anderslautende Entscheidung entspräche nicht der Billigkeit. Die Beigeladene hat sich am Beschwerdeverfahren nicht mehr aktiv beteiligt.
Aus den im wirkungslos gewordenen Beschluss der Vergabekammer ausgeführten Gründen ist es gerechtfertigt, gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 und 3 Satz 2 VwVfG zugunsten der Antragsgegnerin die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer als notwendig anzusehen.
III.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der zutreffende Anknüpfungspunkt für die Berechnung des Bruttoauftragswerts im Sinne der Vorschrift sind hier nicht die Angebote der Antragstellerin auf die Lose, für die sie zuletzt den Zuschlag erhalten hat, sondern die – deutlich höheren – Angebote, auf die sie unter Berücksichtigung der Loslimitation nach Ziffer 5. der Bewerbungsbedingungen die Zuschläge erhalten hätte, wenn ihre Losangebote den größtmöglichen Wertungserfolg erzielt hätten. Einen solchen strebt grundsätzlich jeder Bieter an. Für die Antragstellerin ist für den für die Wertberechnung maßgeblichen Zeitpunkt der Einlegung ihrer sofortigen Beschwerde nichts anderes ersichtlich. Bei größtmöglichem Angebotserfolg hätte die Antragstellerin den Zuschlag auf die Lose 1, 2, 3, 9 und 12 erhalten. Daraus errechnet sich der von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 09.05.2019 angegebene Betrag, auf dem wiederum der vom Senat festgesetzte Streitwert beruht.