Sofortige Beschwerde: Verfahrenskostenhilfe bei fiktivem Einkommen im Unterhaltsverfahren
KI-Zusammenfassung
Der Antragsgegner wandte sich gegen die Zurückweisung seines Antrags auf Verfahrenskostenhilfe, nachdem das Amtsgericht ihm fiktives Einkommen wegen Verletzung der Erwerbsobliegenheit zugerechnet hatte. Der Senat gab der Beschwerde teilweise statt und bewilligte ratenfreie Verfahrenskostenhilfe insoweit, als er sich gegen höhere Unterhaltsfestsetzungen wehrt. Das Gericht konkretisierte Anforderungen an Bewerbungsbemühungen und an die Bemessung fiktiven Einkommens unter Berücksichtigung aktueller Mindest-/Tariflöhne.
Ausgang: Beschwerde des Antragsgegners teilweise stattgegeben; Bewilligung ratenfreier Verfahrenskostenhilfe gegen höhere Unterhaltsansprüche, weitergehender Antrag zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Der Unterhaltspflichtige trägt die Darlegungs- und Beweislast für seine mangelnde Leistungsfähigkeit; bei Arbeitslosigkeit muss er substantiiert Angaben zu seinen Bewerbungsbemühungen machen.
Bei Verletzung der Erwerbsobliegenheit kann dem Unterhaltspflichtigen ein fiktives Einkommen zugerechnet werden.
Die Annahme eines Bruttostundenlohns, der deutlich über aktuellen Mindestlöhnen liegt, erfordert eine besondere gerichtliche Feststellung und Begründung.
Bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlichen Einkommens sind aktuelle Tarif- bzw. Mindestlohndaten, eine realistische wöchentliche Arbeitszeit (bis 40 Std.) sowie pauschale Abzüge (z. B. 5 % Werbungskosten) zu berücksichtigen.
Tenor
Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Wuppertal vom 26.05.2010 unter Zurückwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und dem Antragsgegner unter Beiordnung von Rechtsanwalt M. ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt, soweit er sich dagegen wendet, dass er ab Mai 2010 Kindesunterhalt für L. in Höhe von mehr als 48 € monatlich, für A. in Höhe von mehr als 39 € monatlich und für J. in Höhe mehr als 38 € monatlich zahlen soll. Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen.
Die Gebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf die Hälfte ermäßigt.
Gründe
I. Die 12, 9 und 7 Jahre alten Antragsteller zu 1. bis 3. sind Kinder des Antragsgegners. Sie leben bei ihrer - allein sorgeberechtigten - Mutter, die durch Urteil vom 22.05.2006 vom Antragsgegner geschieden ist.
Der Antragsgegner hat eine Ausbildung als Zweirad-Mechaniker absolviert. Diese Tätigkeit übt er aber seit geraumer Zeit nicht mehr aus. Bis 2005 war er als ungelernte Kraft (Hausreiniger) beschäftigt. Diese Anstellung hat er aufgrund eines Stellenabbaus verloren. Seither ist er arbeitslos und bezieht mittlerweile SGB-II-Leistungen.
Die Antragsteller nehmen den Antragsgegner auf Kindesunterhalt in Anspruch. Das Amtsgericht hat ihnen Verfahrenskostenhilfe bewilligt, soweit sie monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 80 € (Antragstellerin zu 1.) und je 65 € (Antragsteller zu 2. und 3.) begehren. Den Antrag des Antragsgegners auf Verfahrenskostenhilfe hat das Amtsgericht zurückgewiesen. Dabei hat es zugrunde gelegt, dass er sich, ausgehend von einem Stundenlohn von 10 €/brutto, ein fiktives Einkommen in Höhe von 1.640 € brutto zurechnen lassen muss, weil er seine Erwerbsobliegenheit verletzt. Dagegen wendet der Antragsgegner sich mit der sofortigen Beschwerde.
II. Das Rechtsmittel ist zum Teil begründet.
Zu Recht hat das Amtsgericht dem gesteigert unterhaltspflichtigen Antragsgegner ein fiktives Einkommen zugerechnet. Den Unterhaltspflichtigen trifft die Darlegungs- und Beweislast für seine mangelnde Leistungsfähigkeit. Im Falle der Arbeitslosigkeit muss er hinreichende Bemühungen um eine Arbeitsstelle dartun. Dazu gehören Angaben, wann und bei welchem Arbeitgeber er sich beworben hat. Da er grundsätzlich gehalten ist, für die Suche nach Arbeit in der Regel die Zeit aufzuwenden, die ein Erwerbstätiger für seinen Beruf aufwendet, sind von ihm monatlich wenigstens 20 Bewerbungen zu erwarten (vgl. Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 6 Rn 710, 712). Diesen Anforderungen wird das Vorbringen des Antragsgegners nicht gerecht. Er hat gerade einmal 9 Unternehmen benannt, bei denen er sich während seiner langjährigen Arbeitslosigkeit beworben haben will. Dass er im Übrigen nicht mehr nachvollziehen und auch nicht dokumentieren kann, wo er sich beworben hat, weil Bewerbungen überwiegend fernmündlich erfolgt seien, geht zu seinen Lasten.
Demgegenüber kann der Senat sich der erstinstanzlichen Berechnung des dem Antragsgegner fiktiv zuzurechnenden Einkommens nicht anschließen. Das Amtsgericht ist zwar auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, dass auch eine ungelernte Kraft einen Stundenlohn von 10 €/brutto erzielen könne, wenn sie sich hinreichend um eine entsprechend dotierte Stelle bemühe. Daran hält der Senat mit Rücksicht auf die aktuelle Rechtsprechung des BVerfG (FamRZ 2010, 793, 794 f.) aber nicht länger fest. Denn danach bedarf die Annahme eines Stundenlohns, der deutlich über den aktuellen Mindestlöhnen liegt, einer besonderen Feststellung durch das Gericht. Eine besondere Begründung ist insbesondere geboten, wenn einem ungelernten Arbeiter ein Bruttostundenlohn von knapp 10 € zugerechnet werden soll (BVerfG a.a.O.).
In Nordrhein-Westfalen gelten derzeit folgende Mindestlöhne (www.zoll.de/Übersicht Mindestlöhne):
Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst (01.01.2010 bis 31.10.2010) 8,02 €
Baugewerbe Lohngruppe 1 (vom 01.09.2009 bis 31.08.2010) 10,80 € Bergbau Spezialarbeiten auf Steinkohlenbergwerken Tarifgruppe 1 (24.10.2009 bis 31.12.2010) 11,17 €
Dachdeckerhandwerk (19.03.2010 bis 31.12.2010) 10,60 € Elektrohandwerke (01.01.2010 bis 31.12.2010) 9,60 €
Gebäudereinigungsleistungen Lohngruppe 1 (10.03.2010 bis 31.12.2010) 8,40 €
Maler- und Lackiererhandwerk (24.10.2009 bis 30.06.2011) 9,50 € Wäscherei-Dienstleistungen im Objektkundengeschäft (01.04.2010 bis 31.03.2011) 7,65 €.
Danach erscheint es jedenfalls gerechtfertigt, wenn einem ungelernten Arbeitnehmer, der keine gravierenden gesundheitliche Handicaps geltend machen und auf eine einigermaßen akzeptable Erwerbsbiographie verweisen kann, ein Bruttostundenlohn von 8,50 € zugerechnet wird. Zu demselben Ergebnis ist der 3. Senat für Familiensachen des OLG Hamm durch die Auswertung der Tarifdaten des Tarifregister.NRW gelangt (FamRZ 2010, 985, ungekürzte Fassung bei juris.de).
Auf der Basis eines Stundenlohns von 8,50 € ergibt sich ein Monatslohn von (8,50 € x 173,9 =) 1.478,15 € brutto. Dabei geht der Senat – ebenfalls in Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung – nicht von einer 38-Stunden-Woche, sondern von einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden aus. Wegen der gesteigerten Unterhaltspflicht muss der Unterhaltspflichtige sich mindestens an der Höchstgrenze der regelmäßigen Erwerbstätigkeit orientieren, die gegenwärtig noch 40 Stunden wöchentlich beträgt (BGH FamRZ 2009, 314, 316 Tz. 22). Das führt auf der Grundlage der aktuellen Steuertabelle, der LSt.-Klasse 1, von 1,5 Kinderfreibeträgen und 5 % pauschaler berufsbedingter Aufwendungen zu einem unterhaltsrechtlichen Einkommen von 1.025 €.
Dass ein entsprechender Stundenlohn für den Antragsgegner nicht erzielbar ist, hat er nicht nachvollziehbar dargetan. Der Senat verkennt zwar nicht, dass er seit 2005 arbeitslos ist. Das kann ihn jedoch nicht entlasten, da ihn auch schon zum Zeitpunkt der Trennung von der Kindesmutter eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit traf. Dass er dieser jedenfalls damals nachgekommen ist, hat er nicht dargetan. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass er nach dem Scheitern seiner Ehe nicht mit der Inanspruchnahme auf Kindesunterhalt rechnen musste. Dem steht entgegen, dass die Antragsteller nach ihrem unwidersprochenen Vorbringen Unterhaltsvorschuss bezogen haben. Dass er zuvor weder von ihnen bzw. ihrer Mutter noch nachträglich von dem Leistungsträger in Anspruch genommen wurde, ist kaum anzunehmen.
Unter Berücksichtigung der vom Amtsgericht zugrunde gelegten Einsatzbeträge, die lediglich mit Blick auf das dem Antragsteller zu 3. zustehende hälftige Kindergeld (95 € statt 92 €) zu korrigieren sind, ergeben sich die aus dem Tenor ersichtlichen Zahlbeträge.
Da die Obliegenheit zur Aufnahme einer Nebentätigkeit bisher nicht Gegenstand der Erörterung war, hat der Senat im Rahmen der Entscheidung über die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe davon abgesehen, dem Antragsgegner ein fiktives Nebeneinkommen zuzurechnen. Im Hauptsacheverfahren werden alle Beteiligten Gelegenheit haben, sich zu dieser Frage unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH (FamRZ 2009, 314, 316; ferner OLG Hamm, FamRZ 2010, 985) zu äußern. Sollten dem Antragsgegner daraus weitere Einkünfte von nur 100 € netto monatlich zuzurechnen sein, ergäbe sich nach Abzug der pauschalen berufsbedingten Aufwendungen (5 %) ein unterhaltsrechtliches Einkommen von 1.120 €, das über dem vom Amtsgericht ermittelten Einkommen (1.111 €) liegt. Darüber hinaus wird im Hauptsacheverfahren der Frage nachzugehen sein, wovon die Antragsteller derzeit ihren Unterhalt bestreiten. Sollten sie SGB-II-Leistungen oder weiterhin Unterhaltsvorschuss beziehen, wäre der Anspruchsübergang auf die jeweiligen Leistungsträger zu berücksichtigen.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 127 Abs. 4 ZPO.