Arzthaftung: Unwirksame Einwilligung wegen fehlender Aufklärung über Diagnosealternativen

Oberlandesgericht Düsseldorf · I- 8 U 96/09 · 08.12.2010

KI-Zusammenfassung

Der Kläger verlangte nach Komplikationen einer Herzkatheter-Kontrollangiographie Schmerzensgeld und Feststellung weiterer Ersatzpflicht. Das OLG bejahte eine Aufklärungspflicht über nichtinvasive diagnostische Alternativen, weil der Eingriff nur relativ indiziert war und eine echte Wahlmöglichkeit bestand. Mangels solcher Aufklärung war die Einwilligung unwirksam und der Eingriff rechtswidrig; die Beklagte haftet dem Grunde nach auf Schmerzensgeld sowie auf Ersatz sämtlicher materieller und künftiger immaterieller Schäden. Ein weitergehender Feststellungsantrag zu „sämtlichen“ immateriellen Schäden wurde als unzulässig abgewiesen; der Einwand hypothetischer Einwilligung blieb nach § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt.

Ausgang: Berufung überwiegend erfolgreich: Haftung dem Grunde nach und Feststellung der Ersatzpflicht; weitergehender Feststellungsantrag abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Auch vor diagnostischen Eingriffen ist zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts aufzuklären, wenn die Maßnahme in die körperliche Unversehrtheit eingreift.

Über Behandlungs- oder Untersuchungsalternativen ist aufzuklären, wenn mehrere medizinisch indizierte und übliche Verfahren mit wesentlich unterschiedlichen Risiken und Erfolgschancen bestehen und der Patient eine echte Wahlmöglichkeit hat.

Unterbleibt die erforderliche Aufklärung über Alternativen, ist die Einwilligung unwirksam; der Eingriff ist rechtswidrig und der Behandler haftet für die aus der Durchführung resultierenden Schäden.

Der Einwand der hypothetischen Einwilligung ist als neues Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.

Eine Feststellungsklage auf Ersatz künftiger immaterieller Schäden ist zulässig; die Feststellung der Ersatzpflicht für sämtliche immateriellen Schäden ist dagegen bei gleichzeitiger Schmerzensgeldklage insoweit unzulässig, als damit bereits entstandene und vorhersehbare immaterielle Schäden erfasst würden.

Vorinstanzen

Landgericht Wuppertal, 5 O 292/07

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 08.09.2009 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert.

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Schmerzensgeldes ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen sowie alle zukünftigen immateriellen Schäden infolge der am 06.06.2006 durchgeführten Herzkatheteruntersuchung zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

Wegen des weitergehenden Feststellungsantrags wird die Klage abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Gründe

I.

Bei dem am 15.06.1938 geborenen Kläger wurde nach einem Herzinfarkt eine koronare Zweigefäßerkrankung festgestellt; im Dezember 2004 wurde deshalb im Herzzentrum W… eine Ballonaufweitung der rechten Herzkranzarterie mit Stentimplantation vorgenommen; eine im Februar 2005 durchgeführte Herzkatheterkontrolle bestätigte ein gutes Ergebnis dieses Eingriffs; angesichts dessen nahm man eine Dilatation im Bereich eines anderen Gefäßes der linken Herzkranzarterie vor. Eine erneute Herzkatheterkontrolle ergab im Mai 2005 ein gutes bis befriedigendes Langzeitergebnis. Da im Januar 2006 Angina pectoris-Beschwerden auftraten, führte man eine weitere Linksherzkatheteruntersuchung durch, bei welcher man eine 30 %ige In-Stent-Verengung im Ramus intermedius sowie eine neue kurzstreckige 90 %ige Stenose vor dem bereits in der rechten Herzkranzarterie implantierten Stent feststellte. Man setzte bei dem Eingriff in die Verengung eine medikamentenbeschichtete Gefäßstütze ein; anschließend war der Patient beschwerdefrei.

Am 06.06.2006 stellte der Kläger sich zu einer geplanten weiteren Herzkatheteruntersuchung in der kardiologischen Abteilung der H… K… in W… vor, deren Trägerin die Beklagte ist. Die Aufklärung erfolgte unter Verwendung eines Diomed-Formblatts, wobei der Kläger auf eine weitere Bedenkzeit verzichtete, da ihm die Untersuchung bekannt sei. Nach dem Eingriff wurde die Punktionsstelle über Nacht mit einem Druckverband versorgt; am folgenden Tag konnte der Patient mit einem Pflaster beschwerdefrei aus der stationären Behandlung entlassen werden. Nach einigen Tagen traten Leistenbeschwerden auf, die den Kläger dazu veranlassten, sich am 13.06.2006 wieder in dem Krankenhaus der Beklagten vorzustellen. Eine am Aufnahmetag vorgenommene Duplexsonographie ergab keine auffälligen Besonderheiten; ausweislich einer Laboruntersuchung lagen die Leukozyten im Normbereich, die Blutplättchen waren minimal erniedrigt. Mittels einer Computertomographie stellte man ein Hämatom im Bereich der Punktionsstelle der rechten Leiste fest. Am 15.06.2006 fielen bei einer Laboruntersuchung erhöhte Nierenretentionswerte und ein stark erhöhter CRP-Wert auf; man vermutete eine Reaktion auf die Kontrastmittelgabe anlässlich der Computertomographie. Am 17.06.2006 wurde der Kläger auf eigenen Wunsch wegen privater Belange für das Wochenende nach Hause entlassen; er musste aber wegen einer Zunahme der Beschwerden bereits am folgenden Tage mit einem Krankenwagen erneut in die Klinik gebracht werden. Er erhielt Schmerzmedikamente und wegen der anhaltenden Erhöhung der Entzündungsparameter nach der Entnahme von Blutkulturen die Antibiotika Ciprobay und Unacid. Die Untersuchung der entnommenen Blutkulturen ergab am 19.06.2006 den Nachweis von Staphylokokkus aureus. Eine Ultraschalluntersuchung ergab den Verdacht auf eine mögliche Thrombosierung der Venen im Bereich der Leiste sowie ein erstmals beschriebenes kurzstreckiges Aneurysma der Leistenarterie. Da sich der Allgemeinzustand des Patienten zunehmend verschlechterte verlegte man ihn auf die kardiologische Intensivstation. Dort entwickelte sich eine septische Konstellation mit beginnendem Nierenversagen, wechselnden Gelenkbeschwerden und Hautveränderungen. Am 21.06.2006 stellte man fest, dass Eiter aus der Leiste austrat; ein Abstrich ergab am 23.06.2006 ebenfalls den Nachweis von Staphylokokkus aureus, woraufhin die Antibiose um das Mittel Fosfomycin ergänzt wurde. Zuvor hatte man bei einer am 22.06.2006 durchgeführten Ultraschalluntersuchung der Leiste eine 4 x 4 x 1 cm große flüssigkeitsgefüllte Höhle festgestellt. Am 24.06.2006 wurde der Kläger in die chirurgische Klinik verlegt; dort nahm man eine operative Sanierung des infizierten Aneurysmas in der rechten Leiste vor; gleichzeitig räumte man in beiden Psoaslogen vorhandene Hämatome aus. Der Patient musste mehrere Tage lang intubiert und wegen einer Niereninsuffizienz hämofiltriert werden; am 02.07.2006 konnte er von der Intensivstation auf eine chirurgische Normalstation verlegt werden. Postoperativ traten Wundheilungsstörungen auf: Am 22.07.2006 kam es zu einem Anstieg der Körpertemperatur; eine daraufhin am 24.07.2006 durchgeführte Magnetresonanztomographie ergab keinen Hinweis auf ein erneutes Aneurysma oder einen Abszess. Vom 31.07. bis zum 21.08.2006 befand sich der Kläger in einer Anschlussheilbehandlung in B… D…; dort traf er wenig belastbar, mit einer Hypästhesie und brennenden Schmerzen im rechten Oberschenkel sowie mit einer anhaltenden Wundheilungsstörung im Leistenbereich ein. Am Ende der Rehabilitation war er imstande, sich ohne Gehstützen zu bewegen.

Der Kläger macht Ersatzansprüche geltend. Er hat behauptet, er sei in dem Krankenhaus der Beklagten in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft behandelt worden: Die Herzkatheteruntersuchung vom 06.06.2006 sei medizinisch nicht indiziert gewesen; auch die diesbezügliche Aufklärung sei zu beanstanden, da man ihn über Behandlungsalternativen wie eine Kardiomagnetresonanztomographie nicht informiert habe. Bei dem Eingriff sei es entweder durch Verwendung eines nicht sterilen Katheters oder während des Absperrens der Wunde zu einer Besiedlung mit multiresistenten Keimen gekommen, welche sich anschließend in seinem Körper ausgebreitet hätten. Nach der stationären Wiederaufnahme am 13.06.2006 habe man die Beschwerdeursache nicht zutreffend ermittelt, obwohl er immer wieder darauf hingewiesen habe, dass die Schmerzen von einem „Knubbel“ im Bereich der Einstichstelle ausgegangen seien. Die spätestens am 15.06.2006 auf eine Infektion hindeutenden Symptome habe man nicht erkannt, sondern durch die verordnete Medikation verdeckt. Auch nach dem Keimnachweis vom 19.06.2006 habe man von der dringend gebotenen Sanierung des Leistenbereichs zunächst abgesehen; bei einem sofortigen chirurgischen Eingreifen wäre es nicht zur weiteren Entwicklung der Sepsis mit den damit verbundenen Folgen gekommen. Infolge der Verzögerung sei es zu einer Schädigung des Nervus femoralis gekommen, die bei einer früheren operativen Intervention hätte vermieden werden können; dadurch seien motorische und sensible Ausfallerscheinungen aufgetreten. Eine im Jahr 2008 festgestellte Erkrankung an einem Plattenepithelkarzinom sei ebenfalls der Beklagten anzulasten, da sie auf die durch das Fehlverhalten verursachte Niereninsuffizienz zurückzuführen seien. Durch den Verlauf sei er – der Kläger – physisch und psychisch erheblich belastet worden. Zum Ausgleich der immateriellen Beeinträchtigungen sei ihm ein Schmerzensgeld von mindestens € 40.000 zuzubilligen. Außerdem sei die Beklagte zum Ersatz sämtlicher materieller und immaterieller Schäden aus der fehlerhaften Behandlung verpflichtet.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Herzkatheteruntersuchung sei indiziert gewesen, mit einer wirksamen Einwilligung des Klägers erfolgt und einwandfrei durchgeführt worden. Die postoperative Symptomatik sei versteckt und untypisch gewesen; die umfangreichen diagnostischen Maßnahmen seien nicht zu beanstanden. Der Eingriff vom 24.06.2006 sei rechtzeitig und sachgerecht gewesen. Schließlich sei die Beschwerdesymptomatik vornehmlich auf die Grunderkrankung des Patienten zurückzuführen.

Die 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal hat durch Einholung schriftlicher Gutachten sowie durch Anhörung der Sachverständigen Prof. Dr. B… und Dr. H… Beweis erhoben und sodann die Klage durch Urteil vom 08.09.2009 abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter verfolgt. Er stützt seine Forderungen weiter auf ein Aufklärungsversäumnis: Zwar habe er dem Eingriff vom 06.06.2006 ausdrücklich zugestimmt; ihm sei dabei aber nicht klar gewesen, dass die Herzkatheteruntersuchung medizinisch nicht indiziert gewesen sei. Eine solche Kontrolle sei im Anschluss an die einschlägigen Leitlinien nach Stentimplantationen nur bei Beschwerden oder auffälligen Befunden angebracht; tatsächlich sei er – wie sich auch aus der Dokumentation ergebe – in guter körperlicher Verfassung und völlig beschwerdefrei gewesen. Darüber hinaus sei er über die zur Verfügung stehenden nicht invasiven diagnostischen Alternativen nicht informiert worden; bei einer entsprechenden Belehrung hätte er sich für die weniger risikobehafteten Vorgehensweisen entschieden. Abgesehen davon seien den verantwortlichen Ärzten in Übereinstimmung mit einem Privatgutachten des Chirurgen Prof. Dr. N… grobe Versäumnisse vorzuwerfen: Zwar könne es nach einer Koronarangiographie auch bei einem einwandfreien Vorgehen zu einer Hämatombildung und anschließend zu einer Infektion mit Staphylokokken kommen; fehlerhaft sei aber, dass diese Entwicklung nicht unverzüglich erkannt worden sei. Obwohl das Hämatom nach der stationären Wiederaufnahme am 13.06.2006 durch eine Duplexsonographie und am folgenden Tag durch eine Computertomographie nachgewiesen worden sei, habe man die Aufmerksamkeit nicht auf den recht typischen Schädigungsmechanismus gerichtet, sondern nach anderen Ursachen gesucht. Selbst nach dem Keimnachweis vom 19.06.2006 und dem klinischen Beschwerdebild, welches auf eine generalisierte Infektion hingedeutet habe, sei man nicht in der gebotenen Weise aktiv geworden und habe von der dringend indizierten chirurgischen Sanierung zunächst abgesehen. Den verantwortlichen Ärzten seien außerdem diagnostische Versäumnisse vorzuwerfen: Klinische Untersuchungen des schmerzenden Leistenbereichs seien weder erfolgt noch dokumentiert. Eine Bestimmung des CRP-Wertes sei bei der ersten Laboruntersuchung unterblieben. Später habe man trotz der Erhöhung der Entzündungsparameter keine Blutkulturen zur Keimbestimmung angelegt. Wären diese Maßnahmen erfolgt, wäre es wesentlich eher zur chirurgischen Sanierung des Infektionsherdes gekommen. Soweit das Landgericht ein ärztliches Versäumnis darin gesehen habe, dass die Operation nicht bereits am 22.06.2006 erfolgt sei, habe es zu Unrecht einen Kausalzusammenhang mit dem weiteren Leidensweg verneint: Am 22.06.2006 sei die Ruptur der Aortawand noch nicht eingetreten; auch habe es die Blutergüsse in den Psoaslogen noch nicht gegeben; schließlich sei der Entzündungsprozess bis zum tatsächlichen Operationszeitpunkt weiter fortgeschritten; diese Entwicklung sei auf die Beschwerdesymptomatik nicht ohne Einfluss geblieben. Außerdem müsse die Beklagte den Nachweis führen, dass ein Kausalzusammenhang nicht bestehe, da ihr Verhalten insgesamt als grob fehlerhaft einzustufen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 08.09.2009 (5 O 292/07) abzuändern und der Klage stattzugeben;

hilfsweise, den Rechtsstreit zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme an das Landgericht Wuppertal zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und machen geltend, der auf dem nunmehr vorgelegten Privatgutachten beruhende neue Sachvortrag des Klägers sei nicht zu berücksichtigen. Das Gutachten sei auch inhaltlich unzutreffend: Gleichwertige Alternativen zu der durchgeführten Koronarangiographie hätten nicht bestanden; jedenfalls sei das Landgericht zu Recht von einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen, da der Kläger einen Entscheidungskonflikt nicht plausibel gemacht habe. Behandlungsfehler bis zum 21.06.2006 (einschließlich) habe das Landgericht auf der Grundlage der eingeholten Sachverständigengutachten zutreffend verneint; die dagegen gerichteten Angriffe des Klägers seien unbegründet; es habe weder Anlass bestanden, ein Obergutachten einzuholen, noch habe eine ergänzende Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. B… erfolgen müssen. Soweit das Landgericht einen Behandlungsfehler angenommen habe, weil die Operation nicht bereits am 22.06.2006 erfolgt sei, könne dem bei adäquater medizinischer Würdigung nicht gefolgt werden, da sich diese Feststellung nicht aus den Äußerungen des Sachverständigen Dr. H… ergebe. Unabhängig davon habe das Landgericht einen Kausalzusammenhang zwischen einer etwaigen Verzögerung und dem Gesundheitsschaden des Klägers zutreffend verneint.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung der Sachverständigen Prof. Dr. B… und Dr. H…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Berichterstattervermerks vom 20.10.2010 (Bl. 693 ff. GA) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache ganz überwiegend Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten dem Grunde nach die Zahlung eines Schmerzensgeldes wegen der am 06.06.2006 durchgeführten Herzkatheteruntersuchung verlangen (§§ 31, 89, 253 Abs. 2, 278, 280 Abs. 1, 831 BGB); auch ist die Ersatzpflicht der Beklagten für alle materiellen und künftigen immateriellen Schäden, die sich aus der Durchführung dieser Untersuchung ergeben (haben), festzustellen. Der am 06.06.2006 durchgeführte Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Klägers war rechtswidrig, weil die von dem Patienten erteilte Einwilligung mangels hinreichender Aufklärung unwirksam war. Die Beklagte haftet deshalb für alle Beeinträchtigungen des Klägers, die sich aus der Durchführung der Herzkatheterkontrolluntersuchung ergeben haben:

1.

Die Feststellung des Landgerichts, die Aufklärung des Klägers sei fehlerfrei gewesen, jedenfalls habe der Kläger nicht dargelegt bzw. bewiesen, dass es aufgrund eines Aufklärungsversäumnisses zu den von ihm beklagten Folgen gekommen sei, ist für den Senat nicht bindend, denn sie ist von Rechtsfehlern beeinflusst. Das Landgericht hat bei der Frage des Umfangs der Aufklärungspflicht den Begriff der echten Behandlungsalternative zu eng ausgelegt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts konnte auch nicht dahin stehen, ob über alternative Untersuchungsverfahren hätte aufgeklärt werden müssen, denn einen Entscheidungskonflikt musste der Kläger nicht darlegen, weil sich die Beklagte in erster Instanz nicht auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung berufen hat.

a)

Die bei dem Kläger durchgeführte Herzkatheter-Kontrollangiographie war, wie die vom Landgericht begonnene und vom Senat fortgesetzte Beweisaufnahme ergeben hat, (nur) relativ indiziert. Allerdings war es im Grundsatz nicht angebracht, die Kontrollangiographie nur routinemäßig im Anschluss an die im Januar 2006 durchgeführte Untersuchung vorzusehen, wie dies ausweislich der Behandlungsunterlagen bei dem Kläger erfolgt ist. Der Sachverständige Prof. Dr. B… hat indessen keinen Zweifel daran gelassen, dass es kein Fehler war, das Ergebnis der vorangegangenen Intervention zu überprüfen, da bei dem Kläger eine mittlere Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen relevanter Beeinträchtigungen durch die bekannte koronare Herzkrankheit (KHK) bestand. In diesem Zusammenhang war die Koronarangiographie eine zulässige und sinnvolle Maßnahme. Soweit es in der Leitlinie zur Diagnose und Behandlung der chronischen KHK aus dem Jahre 2003 heißt, keine Indikation zur Koronarangiographie bestehe nach Intervention ohne wieder aufgetretene Angina pectoris oder andere Ischämienachweise oder Zusatzindikationen, hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass beim Kläger das Ausschlusskriterium der Beschwerdefreiheit nicht zuverlässig zur Verfügung stand, weil sich der Patient bereits bei einer Kontrolluntersuchung im Februar 2005 trotz einer subtotalen Verengung der linken Herzkranzarterie weitgehend kardial beschwerdefrei vorgestellt hatte. Prof. Dr. B… hat diese Situation plastisch mit einer nicht funktionierenden Alarmanlage verglichen, bei der eine Kontrolle der KHK nicht allein durch das Auftreten von Angina pectoris-Beschwerden möglich war. Man musste dem Patienten aber sagen, dass die Durchführung der Koronarangiographie kein Muss ist und dass alternativ andere, nicht invasive Maßnahmen zur Verfügung stehen, die zwar eine geringere Aussagekraft haben, aber andererseits nicht mit den teils erheblichen Risiken der invasiven Herzkatheteruntersuchung behaftet sind.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch vor diagnostischen Behandlungsmaßnahmen eine Aufklärung geboten ist, um dem Patienten die sinnvolle Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts zu ermöglichen (vgl. BGH, NJW 1979, 1933, 1934). Dazu gehört auch die Aufklärung über alternative Behandlungsmöglichkeiten in den Fällen, in denen für den Patienten eine echte Wahlmöglichkeit besteht. Das ist dann der Fall, wenn es mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden gibt, die wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen (vgl. BGH, NJW 2005, 1718 m.w.N.). Ein solcher Fall lag nach den Ausführungen von Prof. Dr. B… hier vor: Der Sachverständige hat deutlich gemacht, dass beim Kläger keine absolute (Klasse‑1-)Indikation für die Durchführung einer Herzkatheteruntersuchung vorlag, sondern das anzuwendende diagnostische Verfahren maßgeblich von dem Umfang des Sicherheitsbedürfnisses des Patienten bestimmt wird. Dabei hat die Koronarangiographie, die mittels Herzkatheter durchgeführt wird, sicher den Vorteil, dass die Fehlerquote bei bedeutsamen Einengungen gegen Null geht und dass man bei Bedarf sofort therapeutisch vorgehen kann; deshalb mag dieses Verfahren aus ärztlicher Sicht empfehlenswert gewesen sein. Es standen jedoch auch nicht invasive Verfahren, wie z.B. Kontrastmittel-Computertomographie oder Kernspinangiographie zur Verfügung, die zwar ungenauer sind, aber dafür relativ komplikationsarm durchzuführen sind. Der Nachteil der Koronarangiographie mittels Herzkatheter ist, dass es sich um einen invasiven Eingriff handelt, bei dem teils erhebliche Risiken drohen, die zwar selten sind, wenn sie jedoch eintreten, den Patienten u.U. erheblich belasten; insoweit sind in dem Aufklärungsbogen u.a. genannt: Endokarditis, Perforation der Herzwand/Herzklappe, Embolien mit Schlaganfall/Halbseitenlähmung, Herz-/Kreislauf-/Atemstillstand, Organversagen. In Anbetracht dessen muss dem Patienten nach entsprechender Aufklärung überlassen bleiben, ob er sich diesen Risiken aussetzen oder lieber eine gewisse Unsicherheit bezüglich des Untersuchungsergebnisses in Kauf nehmen will, zumal beim Auftreten von Beschwerden immer noch eine Koronarangiographie durchgeführt werden kann. Soweit das Landgericht und die Beklagten darauf abstellen, dass die Koronarangiographie einerseits und die nicht invasiven Untersuchungsmethoden andererseits nicht gleichwertig seien, trifft dies nur unter der Voraussetzung zu, dass man die größtmögliche Sicherheit über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Restenose erzielen will; gerade das ist aber eine Entscheidung, die zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts letztlich der Patient zu treffen hat.

b)

Danach war die beim Kläger durchgeführte Koronarangiographie rechtswidrig, denn unstreitig wurde der Patient nicht in der vorstehend geschilderten Art und Weise aufgeklärt. Der von ihm erklärte Verzicht auf weitere Bedenkzeit steht einer Haftung der Beklagten wegen der Aufklärungspflichtverletzung nicht entgegen, denn der Verzicht bezieht sich ersichtlich nur auf die Risiken der konkret geplanten Untersuchung, nicht jedoch auf eine Aufklärung darüber, ob es zu der Untersuchung Alternativen gibt oder nicht.

Der von der Beklagten in zweiter Instanz erhobene Einwand der hypothetischen Einwilligung ist nicht zuzulassen. Es handelt sich insoweit um ein neues Verteidigungsmittel i.S. des § 531 Abs. 2 ZPO, denn in erster Instanz hat sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass der Kläger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung auf jeden Fall in die Durchführung der Koronarangiographie mittels Herzkatheter eingewilligt hätte. Die dem Einwand zugrunde liegenden Tatsachen sind auch nicht unstreitig, da der Kläger vorgetragen hat, er habe sich der Katheteruntersuchung nur unterzogen, weil er davon ausgegangen sei, dass es sich um einen unvermeidlich notwendigen Eingriff handelte. Daher unterliegt die Zulassung des Einwands den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, NJW 2009, 1209, 1211). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte die Einrede in erster Instanz ohne Nachlässigkeit nicht erhoben hat. Nachdem der Kläger sowohl im Anschluss an das schriftliche Gutachten von Prof. Dr. B…, als auch nach dessen mündlicher Anhörung die gutachterlichen Äußerungen zur Aufklärung über alternative Untersuchungsmethoden aufgegriffen und zugleich darauf hingewiesen hat, dass eine derartige Aufklärung unstreitig nicht erfolgt sei, bestand für die Beklagte Anlass, sich zumindest hilfsweise auf eine hypothetische Einwilligung zu berufen. Davon, dass das Landgericht entgegen den Äußerungen des Sachverständigen eine Aufklärungspflicht verneinen bzw. hilfsweise rechtsfehlerhaft ohne einen entsprechenden Einwand eine hypothetische Einwilligung des Klägers annehmen würde, konnte sie nicht ausgehen. Darauf, ob der Vortrag des Klägers zur Darlegung eines Entscheidungskonflikts ausgereicht hätte, kommt es unter diesen Umständen nicht an.

2.

Die Beklagte haftet aufgrund der rechtswidrigen Vornahme der Herzkatheteruntersuchung für alle Beeinträchtigungen und Schäden, die dem Kläger durch den Eingriff entstanden sind.

a)

Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes verlangen, denn er hat durch die Untersuchung einen Gesundheitsschaden erlitten (§ 253 Abs. 2 BGB). Die Höhe des angemessenen Schmerzensgeldes kann derzeit noch nicht beziffert werden, weil noch nicht hinsichtlich sämtlicher vom Kläger geklagter Beeinträchtigungen abschließend geklärt ist, ob diese ursächlich auf die durchgeführte Untersuchung zurückzuführen sind. Insoweit entscheidet der Senat über die Verpflichtung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes zunächst dem Grunde nach. Hierbei sind folgende Erwägungen maßgebend:

Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist nicht nur zu berücksichtigen, dass der Kläger sich einem invasiven Eingriff unterzogen hat; vielmehr sind auch die Komplikationen, die nach dem Eingriff aufgetreten sind, in die Betrachtung mit einzubeziehen. So hat sich nach dem Eingriff ein Hämatom in der rechten Leiste gebildet, welches sich infiziert hat; hierdurch kam es zu einer septischen Vaskulitis und Arthritis mit septischen Mikroembolisationen im Bereich des rechten Unterschenkels und im Fußbereich. Durch die Sepsis kam es zu einem zunehmenden Nierenversagen und einer Verschlechterung des Allgemeinzustands des Klägers. Das Hämatom in der Leiste musste notfallmäßig operativ saniert werden, wobei sich intraoperativ ein infiziertes Aneurysma spurium der Arteria femoralis communis und der Arterie illiaca externa rechts zeigte. Da die fortgeschrittene Entzündung bereits zu einer Gefäßwandarrosion der Arteria femoralis geführt hatte, war es erforderlich, ein von der Gegenseite entnommenes Veneninterponat von der distalen rechten Beckenarterie zur Femoralisgabel anzulegen. Zusätzlich wurden infizierte Hämatome im Retroperitonealraum (in den Psoaslogen), die sich infolge des septischen Krankheitsverlaufs gebildet hatten, entfernt. Im weiteren Verlauf kam es zu einer Wundheilungsstörung im Bereich der rechten Leiste mit der Notwendigkeit, eine offene Wundbehandlung durchzuführen. Der Kläger konnte infolge des komplikationsträchtigen Verlaufs erst am 21.08.2006 aus der Anschlussheilbehandlung entlassen werden.

Der Kläger leidet noch heute unter Dysästhesien und einer Hypalgesie im Bereich der rechten Oberschenkelvorderseite, wenige Zentimeter unterhalb des Leistenbandes beginnend mit Ausbreitung bis kurz unterhalb des Kniegelenks. Das führt dazu, dass dieser Bereich taub ist und es bei Berührungen dort zu brennenden Missempfindungen kommt. Wie der Sachverständige Prof. Dr. B… in seinem für das Landgericht erstatteten Gutachten ausgeführt hat, sind diese Sensibilitätsstörungen mit einer älteren Läsion des Nervus femoralis vereinbar. Aktuell ließ sich bei der Untersuchung im Dezember 2008 zwar kein pathologischer Befund des Nervus femoralis mehr erheben; der Sachverständige hat aber Residuen einer älteren Nervus femoralis-Parese gefunden und von dem Nervenarzt Strauch war im September 2006 aufgrund von ihm durchgeführter Untersuchungen eine Nervus femoralis-Teilschädigung mit einer vorübergehenden fast kompletten Lähmung des rechten Beins festgestellt worden. Die Nervus femoralis-Schädigung ist dabei, wie sich aus dem Gutachten von Prof. Dr. B… ergibt, Folge der Operation vom 24.06.2006, wobei mehrere Schädigungsmechanismen (Blutergüsse in den Psoaslogen, indirekte oder direkte intraoperative Schädigung, postoperative Narbenbildung) denkbar sind, ohne dass insoweit eine abschließende Klärung erforderlich ist. Diese Folgen sind der Beklagten aufgrund des Aufklärungsversäumnisses ohne weiteres zuzurechnen, weil es zu der Operation vom 24.06.2006 nicht gekommen wäre, wenn die Herzkatheteruntersuchung nicht vorgenommen worden wäre.

Ebenfalls Folge der eingetretenen Komplikationen ist eine beim Kläger nach wie vor bestehende kompensierte Niereninsuffizienz. Diesbezüglich hat der Sachverständige Prof. Dr. B… zwar festgestellt, dass bereits vor der Herzkatheteruntersuchung vom 06.06.2006 eine erniedrigte glomeruläre Filtrationsrate als Hinweis auf eine möglicherweise beginnende Nierenfunktionsstörung vorlag; erst nach der Kontrastmittelgabe vom 14.06.2006 und dann im weiteren Verlauf des septischen Geschehens verschlechterten sich jedoch die Nierenretentionswerte so, dass es zu einem zunehmenden Nierenversagen kam. Damit ist zumindest eine Mitursächlichkeit der Aufklärungspflichtverletzung für den verbliebenen (geringen) Nierenschaden gegeben, was zur vollen Haftung führt; dass der gesamte Schaden oder zumindest ein abgrenzbarer Teil auch ohne die Komplikationen nach der Herzkatheteruntersuchung eingetreten wäre, hat die Beklagte nicht vorgetragen und wird sich im Übrigen auch nicht feststellen lassen. Es kann auch nicht unterstellt werden, dass die Nierenschädigung in gleicher Weise aufgetreten wäre, wenn der Patient statt der Herzkatheterangiographie eine nicht invasive Untersuchung hätte durchführen lassen; wie der Sachverständige Prof. Dr. B… dargelegt hat, werden zumindest bei der Kernspinangiographie andere Kontrastmittel verwendet, die sehr viel weniger nierenschädlich sind, so dass ein hypothetischer Kausalverlauf völlig spekulativ ist. Unmittelbare Folge des Nierenversagens war, dass der Kläger für drei Tage kontinuierlich hämofiltriert werden musste (Dialyse); die verbleibenden Niereninsuffizenz macht eine regelmäßige Kontrolle der Nierenwerte erforderlich und muss bei der Verabreichung von Medikamenten und einer eventuellen erneuten Kontrastmittelgabe besonders berücksichtigt werden.

Soweit der Kläger über jeweils kurze Episoden, in denen das rechte Bein plötzlich und unwillkürlich einknickt und weniger belastbar sei, sowie über Gleichgewichtsstörungen klagt, ist ein Zusammenhang mit der Herzkatheteruntersuchung und den danach eingetretenen Komplikationen bislang nicht hinreichend geklärt. Der Sachverständige Prof. Dr. B… hat erklärt, das plötzliche Einknicken des Beins und die verminderte Belastbarkeit seien aus neurologischer Sicht nicht erklärbar. Die vom Patienten beschriebenen Gleichgewichtsstörungen könnten dagegen auf eine sowohl klinisch als auch elektrophysiologisch nachgewiesene beginnende Polyneuropathie zurückgeführt werden, die wiederum eine mögliche Ursache in der bei dem Kläger bestehenden Niereninsuffizienz haben kann; diesbezüglich sei eine weiterführende Ursachenabklärung notwendig. Da gerade die hier geklagten Beeinträchtigungen die wesentliche Belastung des Klägers im Alltag ausmachen, wie aus seinen Angaben gegenüber dem Sachverständigen Prof. Dr. B… hervorgeht, kann das angemessen Schmerzensgeld nicht ohne Klärung des Ursachenzusammenhangs bestimmt werden. Die weitere Ursachenabklärung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil den Ärzten der Beklagten vorzuwerfen ist, die operative Sanierung des infizierten Aneurysma spurium um drei Tage verzögert zu haben. Beweiserleichterungen wegen eines etwa darin liegenden groben Behandlungsfehlers würden sich nicht darauf erstrecken, dass bei einer früheren Sanierung die geklagte Beeinträchtigung des rechten Beins vermieden worden wäre, denn insoweit handelt es sich nicht um die primäre Schädigung, sondern um einen Sekundärschaden, für den die Grundsätze der Beweislastumkehr beim groben Behandlungsfehler grundsätzlich nicht gelten. Eine Ausnahme gilt insoweit nur, wenn der sekundäre Gesundheitsschaden typisch mit dem Primärschaden verbunden ist (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rdnr. B 263), wovon hier nicht auszugehen ist.

Nicht bei der Schmerzensgeldbemessung zu berücksichtigen sind der Umstand, dass der Kläger zwischenzeitlich an einem Plattenepithelkarzinom erkrankt ist, sowie die vom Kläger behaupteten psychischen Beeinträchtigungen. Ein Zusammenhang zwischen dem durch die Sepsis bedingten Nierenversagen und der Entstehung eines Tumors lässt sich nicht feststellen. Der internistische Sachverständige Prof. Dr. B… hat erklärt, es gebe zwar eine Theorie, wonach Tumorzellen bei einem Infekt oder einer Immunschwäche sich an bestimmten Stellen konzentrieren; die Tumorerkrankung wird hierdurch aber nicht ausgelöst. Dass der Krankheits- und Behandlungsverlauf den Kläger psychisch belastet hat, ist nachvollziehbar; ein Schmerzensgeld kann jedoch nur für solche psychischen Beeinträchtigungen gewährt werden, die Krankheitswert haben. Solche hat der Kläger trotz des Bestreitens der Beklagten mit Nichtwissen schon nicht dargelegt.

Auf die Höhe des Schmerzensgeldes muss sich nach Auffassung des Senats hingegen die Tatsache auswirken, dass die Ärzte der Beklagten nach dem Auftreten der Komplikation die erforderliche operative Sanierung des infizierten Aneurysma spurium grob fehlerhaft um drei Tage verzögert haben. Der gefäßchirurgische Sachverständige Dr. H… hat bei seiner Anhörung vor dem Senat nachvollziehbar geschildert, dass am 21.06.2006, nachdem man am Morgen den Austritt von Eiter aus der Leiste festgestellt hatte, unbedingt eine chirurgische Intervention hätte stattfinden müssen. Bereits am Tag zuvor hatte man bei unklarem septischem Krankheitsbild eine neu aufgetretene Gefäßerweiterung im Bereich der Punktionsstelle festgestellt, was den dringenden Verdacht begründete, dass es sich um eine Infektion in diesem Bereich handelte. Gleichwohl ist man dem nicht nachgegangen; spätestens mit dem Austreten von Eiter musste man aber handeln. Man durfte nicht im Hinblick auf die kurz zuvor begonnene Antibiose noch ein oder zwei Tage abwarten, denn man musste sich sagen, dass man bei einem infizierten oder abszedierten Hämatom mit einem Antibiotikum nicht an den Ort des Geschehens kommt, so dass allein die operative Gefäßfreilegung in Betracht kam. Dass dies unterblieben ist, stellt einen groben Behandlungsfehler dar. Ein grober Behandlungsfehler ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH anzunehmen, wenn das ärztliche Verhalten eindeutig gegen gesicherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstößt und das Fehlverhalten aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler dem Arzt aus dieser Sicht schlechterdings nicht passieren darf. Diese Voraussetzungen liegen nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme vor. Der Sachverständige Dr. H… hat sich zwar eher zurückhaltend geäußert und auf direktes Befragen erklärt, er würde das schon als Fehler einordnen, der einem Facharzt nicht passieren sollte. Er hat aber deutlich gemacht, dass eine Situation vorlag, in der eigentlich ein Automatismus hätte ablaufen müssen in dem Sinne, dass der Chirurg zeitnah – da der Eiteraustritt vormittags festgestellt worden war: noch am gleichen Tag – hätte operieren müssen; alles andere verstieß danach eindeutig gegen den ärztlichen Standard. Dr. H… hat auch zu erkennen gegeben, dass das ärztliche Vorgehen für ihn nicht mehr verständlich ist, weil die eitrige Sekretion im Prinzip ignoriert wurde. In der Sache hat der Sachverständige damit das Vorliegen der Voraussetzungen für einen groben Behandlungsfehler bestätigt. Auch wenn dem Kläger durch ein früheres chirurgisches Eingreifen wahrscheinlich nicht erspart geblieben wäre, dass die bereits erweiterte und angegriffene Arterie ersetzt werden musste, so ist – wenn auch spekulativ – aber zumindest nicht ausgeschlossen, dass bei einem früheren Eingreifen die Femoralis-Schädigung und die Nierenschädigung vermieden worden wären.

b)

Über die Zahlung eines Schmerzensgeldes hinaus ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger sämtliche materiellen und alle künftigen immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihm als Folge der rechtswidrig durchgeführten Herzkatheterangiographie entstanden sind bzw. noch entstehen werden. In diesem Umfang besteht ein rechtliches Interesse des Klägers, die Ersatzpflicht der Beklagten feststellen zu lassen. Soweit materielle Schäden bereits entstanden sind, können diese ebenfalls Gegenstand der Feststellungsklage sein, da im Hinblick auf die nach wie vor bestehenden Beeinträchtigungen des Klägers nicht von einer abgeschlossenen Schadensentwicklung ausgegangen werden kann. Die Feststellungsklage ist auch begründet, da zumindest die Möglichkeit besteht, dass dem Kläger aus den erlittenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen weitere Schäden entstehen. Lediglich soweit nach dem Klageantrag die Feststellung der Ersatzpflicht für sämtliche immaterielle Schäden begehrt wird, ist die Feststellungsklage im Hinblick auf die gleichzeitig erhobene Schmerzensgeldklage, die alle bereits entstandenen und vorhersehbaren immateriellen Schäden umfasst, unzulässig und daher abzuweisen.

III.

Die weiteren Entscheidungen sind dem Schlussurteil vorzubehalten. Da das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, bedarf es keiner Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit.

Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst.

Die Beschwer der Beklagten liegt über € 20.000, die des Klägers darunter.

Streitwert: (bis zu) € 50.000.