Vorstandshaftung: fehlende Aufsichtsratszustimmung bei Projekt „Schloss B.“; Tiefgarage ohne Pflichtverstoß
KI-Zusammenfassung
Die AG verlangt von ihrem früheren Vorstand Schadensersatz wegen eines defizitären Tiefgaragenpachtprojekts und eines Schloss-Sanierungsprojekts. Das OLG verneint eine Pflichtverletzung bei der Tiefgarage (Business Judgment Rule) und weist die Zahlungs- und Feststellungsanträge hierzu ab. Hinsichtlich „Schloss B.“ bejaht es dem Grunde nach eine Haftung wegen Fortführung/Umgestaltung des Projekts ohne erneute Aufsichtsratszustimmung, erweitert aber die Vorbehalte (Mitverschulden ab Abberufung; Vorteilsausgleichung). Die Feststellung zukünftiger Schäden wird aufgehoben und insoweit zurückverwiesen; zudem wird der Antrag zu 4) samt Verfahren aufgehoben und zurückverwiesen.
Ausgang: Berufung teilweise erfolgreich (Aufhebung/Zurückverweisung zu Anträgen 3/4 im Umfang künftiger Schäden), Anschlussberufung abgewiesen; Tiefgaragenansprüche abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Ein Vorstandsmitglied verletzt § 93 Abs. 1 AktG, wenn es ein zustimmungspflichtiges Projekt nach grundlegender Änderung der Planungs- und Kalkulationsgrundlagen ohne erneute Entscheidung des Aufsichtsrats fortführt oder in anderer Gestalt umsetzt.
Eine nach Satzung zustimmungspflichtige Maßnahme kann nicht durch nachträgliche Billigung des Aufsichtsrats haftungsausschließend legitimiert werden; ein Haftungsausschluss nach § 93 Abs. 4 AktG setzt grundsätzlich einen vorab gefassten Hauptversammlungsbeschluss voraus.
Der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens greift bei Verstößen gegen Organisations-, Kompetenz- oder Verfahrensregeln regelmäßig nicht durch, weil sonst deren Schutzzweck leerlaufen würde.
Bei der Vorstandshaftung sind Mitverschulden (§ 254 BGB) und Vorteilsausgleichung im Betragsverfahren zu prüfen; ein Mitverschuldenseinwand kann jedenfalls für den Zeitraum nach Abberufung des Vorstands relevant werden.
Ein Schaden der Gesellschaft kann auch dann vorliegen, wenn Verluste in Tochtergesellschaften eintreten, sofern sich diese über Beteiligungswertminderung bzw. Ergebnisabführung wirtschaftlich im Vermögen der Muttergesellschaft niederschlagen.
Vorinstanzen
Landgericht Düsseldorf, 39 O 20/14
Tenor
Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Beklagten und der Anschlussberufung der Klägerin das am 01.04.2016 verkündete und mit Beschluss vom 12.05.2016 berichtigte Teil- und Grundurteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf bezüglich des Klageantrages zu 4) einschließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird das genannte Urteil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klageanträge zu 1) und 2) werden abgewiesen.
Der Klageantrag zu 3) ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Einwendungen der Vorteilsausgleichung und des mitwirkenden Verschuldens bleiben dem Betragsverfahren vorbehalten, letzteres jedoch nur für Schäden, die nach dem 29.02.2012 entstanden sind.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten als ihren ehemaligen Vorstand wegen zwei defizitären Projekte auf Schadensersatz in Anspruch. Zum einen hat sie geltend gemacht, dass sie in der Zeit von 2010 bis 2013 bereits einen Verlust in Höhe von € 276.641,38 erlitten habe und auch für das Jahr 2014 ein Verlust zu erwarten sei, da sie in dem Vergabeverfahren um die Pacht und den Betrieb der ihr gemeinsam mit dem Land und der Stadt gehörenden Tiefgarage A. den Zuschlag erhalten habe, weil der Beklagte für sie ein unwirtschaftlich hohes Gebot abgegeben habe. Zum anderen begehrt sie den Ersatz der Schäden, die ihr bereits entstanden sind und weiter entstehen werden, weil sie auf Betreiben des Beklagten hin mit der Stadt für 50 Jahre einen Erbbaurechtsvertrag über das Schloss B. und dessen Nebengebäude abgeschlossen und eine aufwendige Sanierung des Schlosses vorgenommen habe, obwohl die eigentlich geplante gleichzeitige Sanierung von Schloss und Wirtschaftshof mit dem vom Aufsichtsrat durch den Beschluss vom 25.11.2008 genehmigten Budget gar nicht möglich gewesen sei.
Im Zuge der von der Klägerin unternommenen Errichtung des Bürgersaals wurde im Jahr 2009 die der Stadt und dem Land gehörende Tiefgarage unter dem A., die bislang über 426 Stellplätze verfügte, um 201 Stellplätze auf 627 Stellplätze erweitert.
Mit Schreiben vom 18.11.2009 (Anlage B15) teilte die Stadt im Rahmen des Vergabeverfahrens für die Pacht der Tiefgarage A. der Klägerin mit, dass keine aktuellen Umsatzzahlen verfügbar seien und die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Auslastungsquoten auf Tageszählungen beruhten, die auf das Jahr hochgerechnet worden seien.
Die Klageschrift ist dem Beklagten am 17.07.2014 zugestellt worden. Mit Beschluss vom 01.04.2016 hat das Landgericht die Parteien hinsichtlich des Betragsverfahrens darauf hingewiesen, dass der bisherige Vortrag der Klägerin nicht zur Bezifferung des Schadens genüge. Die Klägerin könne die gesamten Baukosten erst ersetzt verlangen, wenn sie die Nutzung des Gebäudes eingestellt habe. Bis dahin könne sie nur für die Dauer der Nutzung die anteiligen Baukosten neben dem aus der Nutzung erwirtschafteten Verlust ersetzt verlangen. Für die Zeit nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung müsse geprüft werden, ob die Klägerin durch die Fortsetzung des defizitären Betriebs den Schaden vergrößert habe. Personalkosten seien nur ersatzfähig, soweit sie ohne den Betrieb des Schlosses B. nicht angefallen wären. Für diese Kosten und die Materialkosten des Betriebs gelte weiterhin, dass sie, soweit sie bei der Projektgesellschaft angefallen seien, nur in dem Umfang ersatzfähig seien, in dem diese das von der Projektgesellschaft an die Klägerin abgeführte Ergebnis beeinflusst hätten.
Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils insoweit Bezug genommen, als diese den Feststellungen des Senats nicht widersprechen.
Das Landgericht hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2015 mit dem angefochtenen Grund- und Teilurteil vom 01.04.2016 die Klageanträge zu 1) und 2), mit denen die Klägerin den Beklagten wegen der Tiefgarage A. auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat, abgewiesen und die Klageanträge zu 3) und 4), mit denen die Klägerin Ersatz ihrer gegenwärtigen und zukünftigen Schäden aus dem Projekt Schloss B. begehrt, dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dabei dem Beklagten für das Betragsverfahren zwar nicht gemäß dem Tenor, jedoch ausweislich der Entscheidungsgründe (LGU, S. 22) die Einwendung des mitwirkenden Verschuldens für die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung entstandenen Schäden vorbehalten. Wegen des Projekts Tiefgarage A. habe die Klägerin gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 93 Abs. 2 AktG, da der Beklagte sich in dem Vergabeverfahren nicht pflichtwidrig verhalten habe. Er habe in dem Rahmen des ihm gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eingeräumten unternehmerischen Ermessens gehandelt, als er in dem Vergabeverfahren um die Pacht und den Betrieb der Tiefgarage A. das Gebot eines Pachtzinses von € 203,57 pro Stellplatz und Monat abgegeben habe, da gemäß der nicht zu beanstandenden Prognoserechnung von ihm auch mit diesem Pachtzins noch die Erwirtschaftung eines Gewinns zur erwarten gewesen sei. Wie die Ist-Zahlen für die Jahre 2010 bis 2013 belegten, habe der Beklagte die Kosten des Betriebs jedenfalls unter Berücksichtigung des von ihm angesetzten Sicherheitsabschlags von € 100.000,- mit € 1,895 Mio. realistisch angesetzt, da die Kosten in keinem Jahr mehr als € 2,0 Mio. betragen hätten. Eine erhebliche Differenz bestehe zwar zwischen den von ihm geschätzten Einnahmen in Höhe von € 2,3 Mio. jährlich gegenüber den tatsächlich in den Jahren erzielten Einnahmen in Höhe von € 1,705 Mio. bis € 2,033 Mio. Nicht zu beanstanden sei jedoch, dass der Beklagte als Schätzgrundlage die für ihn einzig zugänglichen Daten über die Einnahmen des Vorpächters für das Jahr 2006 herangezogen und nicht ein Sachverständigengutachten eingeholt habe, da von diesem wegen der kurzen Zeit zwischen der Ausschreibung im Oktober 2009 und der Angebotsabgabe im Dezember 2009 ohnehin keine repräsentativen Zahlen zu erwarten gewesen wären. Auch die weiteren Parameter seiner Schätzung seien nicht zu beanstanden. So habe er die Einnahmen des Jahres 2006 wegen der zwischenzeitlich erfolgten Gebührenerhöhung von € 1,40 auf € 1,50 pro Stunde erhöht und die Mehreinnahmen aus den zwischenzeitlich im Rahmen einer Erweiterung hinzugekommenen Stellplätze mit einem Abschlag von einem Drittel versehen um zu berücksichtigen, dass aufgrund der höheren Stellplatzzahl die Auslastungsquote sinken könnte. Es sei jedoch vertretbar gewesen, dass er dennoch saldiert von einer Steigerung der Einnahmen durch die Erweiterung ausgegangen sei, da es zumindest in den Stoßzeiten Warteschlangen vor der Tiefgarage gegeben habe. Dies werde auch durch die in der Ausschreibung angegebenen Auslastungsquoten von 36 % bis zur Erweiterung und 28 % nach der Erweiterung um 120 Plätze bestätigt, da sich hieraus eine Steigerung der rechnerischen Vollauslastung von 161,88 Plätzen auf 175,56 errechne. Im Rahmen seines Prognoseermessens habe es auch gelegen anzunehmen, dass die durch den Wegzug von Amts- und Landgericht wegfallenden Besucher durch die Nutzung des neuen Bürgersaals kompensiert werden würden, und auch vor dem Hintergrund der Bauarbeiten des C. habe es nicht ferngelegen, von einer Fortschreibung der bisherigen Auslastung auszugehen. Gemäß § 93 Abs. 2 AktG schadensersatzpflichtig gemacht habe sich jedoch der Beklagte wegen des Projekts Schloss B.. Der Beklagte habe die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsleiters verletzt, indem er den Erbbaurechtsvertrag mit der Stadt abgeschlossen und mit der Sanierung des Schlosses B. begonnen habe, obwohl er gewusst habe, dass eine Sanierung des Wirtschaftshofs anstelle des budgetierten Aufwands von € 2,079 Mio. einen Aufwand von mehr als € 6,0 Mio. erfordern würde und ein kostengünstiger Abriss und Neubau nicht ausführbar gewesen sei. Damit habe der Beklagte seine Befugnisse überschritten, weil der Aufsichtsratsbeschluss von Anfang an eine Quersubventionierung des Betriebs des Schlosses durch den Betrieb des Wirtschaftshofs und für die Sanierung des Gesamtkomplexes Kosten von lediglich € 3,936 Mio. vorgesehen habe. Da jedoch wegen der von ihm nicht zu beeinflussenden Entscheidung der Denkmalschutzbehörde seinerzeit völlig offen gewesen sei, ob der von ihm erst im Anschluss an die Sanierung des Schlosses geplante Abriss und Neubau des Wirtschaftshofs überhaupt umsetzbar sein würde, habe der Beklagte auf unabsehbare Zeit eine unzureichende Deckung der Kosten aus dem Betrieb des Schlosses in Kauf genommen und es pflichtwidrig unterlassen, vor Abschluss des Erbbaurechtsvertrags und dem Baubeginn eine erneute Entscheidung des Aufsichtsrats zu der veränderten Situation herbeizuführen, statt sich nur mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden abzustimmen. Wegen des vorrangigen Interesses der Klägerin, keine Verluste zu erzielen, hätte er den Abschluss des Erbbaurechtsvertrags und den Baubeginn verzögern und den Aufsichtsrat erst nach den Kommunalwahlen mit einer Entscheidung befassen können, anstatt mit dem sofortigen Abschluss des Erbbaurechtsvertrags auf die politischen Interessen einzelner Aufsichtsratsmitglieder Rücksicht zu nehmen. Der Aufsichtsrat habe weder durch ausdrücklichen Beschluss noch durch die Verabschiedung des Wirtschaftsplans für die Jahre 2009 – 2013 das Vorgehen des Beklagten nachträglich genehmigt, da aus dem Wirtschaftsplan allenfalls erkennbar gewesen sei, dass sich die Sanierung um ein Jahr verzögere, nicht aber, dass der Wirtschaftshof auf Dauer nicht saniert werden solle. Ohnehin könne gemäß § 93 Abs. 4 AktG allenfalls die Hauptversammlung auf einen Schadensersatzanspruch verzichten. Dahinstehen könne auch, ob dem Beklagten durch die Verabschiedung der Wirtschaftspläne ab dem Jahr 2010 die Entlastung erteilt worden sei, da gemäß § 120 Abs. 2 AktG die Entlastung keinen Verzicht auf Schadensersatzansprüche nach sich ziehe. Es stehe fest, dass der Klägerin durch das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten wegen der Baukosten und der Verluste aus dem Betrieb ein Schaden entstanden sei, dessen genaue Höhe noch durch ergänzenden Vortrag der Parteien geklärt werden müsse. Unerheblich sei dabei, dass die Verluste aus dem Betrieb zunächst bei der Tochtergesellschaft D. GmbH & Co. KG eingetreten seien, da der Beklagte nicht substantiiert bestritten habe, dass sich die Ergebnisse dieser Gesellschaft immer im vollen Umfang bei der Klägerin ausgewirkt hätten, da es nie zu Ergebnisthesaurierungen gekommen sei. Auch die Kompensation eines bei einer Tochtergesellschaft der Klägerin eingetretenen Aufwands durch die Auflösung von dort gebildeten Rückstellungen lasse den Schaden nicht entfallen, weil dadurch die Rückstellungen verbraucht würden. Zudem habe der Beklagte seine Sorgfaltspflichten gegenüber den Tochtergesellschaften verletzt. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung habe die Klägerin auch noch nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, da die Suche nach Lösungen auch nach Darstellung des Beklagten langwierig und ihm in seiner eigenen Amtszeit bis zum 29.02.2012 auch nicht gelungen sei. Selbst nach der Einstellung der Nutzung des Schlossensembles sei allerdings der Eintritt zukünftiger Schäden wahrscheinlich, da der Klägerin während der 50-jährigen Laufzeit des Erbbaurechtsvertrags die Verkehrssicherungspflicht obliege.
Diese rechtliche Würdigung greifen der Beklagte mit Berufung und die Klägerin mit der Anschlussberufung an.
Wie der Beklagte zur Begründung seines Rechtsmittels ausführt, müsse berücksichtigt werden, dass der Klägerin durch den Erbbaurechtsvertrag gar kein Schaden entstanden sei, da es sich um ein neutrales Geschäft gehandelt habe, weil sich die Klägerin letztlich lediglich zur Zahlung eines symbolischen Erbbauzinses von € 1,- verpflichtet habe (Rz. 4 – 11 der Berufungsbegründung). Die Beschränkung der Sanierung des Schlossensembles auf das Hauptgebäude habe auch der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns entsprochen, weil die Sanierung des Wirtschaftshofs wegen der hierfür erforderlichen, jedoch nicht budgetierten Kosten von € 6,0 Mio. pflichtwidrig gewesen wäre (Rz. 12 – 14). Eine Zustimmung des Aufsichtsrats für die Konzentration der Sanierungsarbeiten auf das Hauptgebäude sei gemäß § 7 Nr. 5 der Satzung nicht erforderlich gewesen, weil es sich nicht um eine „Ausführung von Bauten“ gehandelt habe (Rz. 15 – 16). Im Übrigen habe nach dem Wortlaut des Beschlusses vom 25.11.2008 damit der Aufsichtsrat bereits seine Zustimmung zu der von ihm, dem Beklagten, veranlassten Sanierung des Hauptgebäudes erteilt, da dieser Beschluss so ausgelegt werden müsse, dass er sowohl die Art der Sanierung als auch deren Abfolge seinem Ermessen überlassen habe (Rz. 17 – 21). Da sich die Planungsprämissen nicht wesentlich verändert hätten und da der Aufsichtsratsbeschluss ihn auch nicht dazu verpflichtet habe, die ihm gestattete Sanierung tatsächlich durchzuführen, sei er nicht verpflichtet gewesen, einen erneuten Aufsichtsratsbeschluss einzuholen (Rz. 22 – 23). Im Übrigen sei ihm eine etwaige Notwendigkeit, einen solchen Beschluss erneut einzuholen, gar nicht bewusst gewesen, da der Aufsichtsratsvorsitzende E. ausdrücklich seinem Vorhaben zugestimmt habe (Rz. 24 – 25). Außerdem habe der gesamte Aufsichtsrat spätestens im Juli 2010 in Kenntnis der Gesamtsituation seine konkludente Zustimmung zu der Konzentration der Sanierungsarbeiten auf das Hauptgebäude erteilt (Rz. 26 – 34). Eine solche nachträgliche Genehmigung sei möglich gewesen, weil der in § 7 der Satzung verwandte Begriff der Zustimmung nicht nur die im Vorhinein erteilte Einwilligung, sondern auch die im Nachhinein erteilte Genehmigung umfasse (Rz. 35). Entgegen der Meinung des Landgerichts sei ihm auch nicht der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens abgeschnitten: Die seinerzeitigen Mitglieder des Aufsichtsrats hätten, wenn er ihnen diese Frage vorab zur Entscheidung vorgelegt hätte, der Konzentration der Sanierung auf das Hauptgebäude und den bei der Sanierung entstandenen Mehraufwendungen zugestimmt (Rz. 36). Da er bis ins Detail sein Vorgehen mit dem damaligen Oberbürgermeister E., dem alleinvertretungsberechtigten Organ der Alleinaktionärin der Klägerin, abgesprochen habe, sei ihr Schadensersatzverlangen rechtsmissbräuchlich (Rz. 37). Außerdem habe er entgegen der Feststellung des landgerichtlichen Urteils seine Pflichten als ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter nicht verletzt. So habe für ihn bis zum Schreiben des Stadtdirektors F. vom 20.04.2011 keine Verpflichtung bestanden, den Aufsichtsrat über Abweichungen von der Projektkalkulation zu informieren (Rz. 40). Bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrags vom 23.07.2009 habe er auch noch keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass die ursprüngliche Kostenschätzung überschritten werde, da für die Klägerin keine Verpflichtung bestanden habe, die von G. entdeckten verborgenen Strukturen freizulegen (Rz. 41). Erst ab Ende Juli 2009 habe man sich planerisch mit der Umsetzung der von E. erwarteten Freilegung der verdeckten Strukturen befasst (Rz. 43). Im Übrigen seien „sowieso“-Kosten in Höhe von rd. € 500.000,- angefallen, da bereits unmittelbar nach dem Aufsichtsratsbeschluss vom 25.11.2008 z.B. die H. Bautechnik GmbH, das Architekturbüro J., der Dienstleister K. und die L. GbR mit der Umsetzung der ersten Planungsschritte beauftragt worden seien (Rz. 42). Er habe sich auch intensiv um eine Vermarktung des Wirtschaftshofs bemüht. Dass seine Bemühungen nicht aussichtslos gewesen seien, zeige der Umstand, dass die Klägerin inzwischen offenbar einen Investor gefunden habe, der den Wirtschaftshof sanieren wolle (Rz. 44 – 45). Des Weiteren habe er das ihm eingeräumte Budget nicht überschritten, da er mit der M. Bau- und Projektmanagement GmbH einen Pauschalpreis von € 1,654 Mio. vereinbart habe (Rz. 46 – 47). Für seine als Geschäftsführer der M. Bau- und Projektmanagement GmbH getroffenen Maßnahmen hafte er gegenüber der Klägerin nicht, da er bei der Auftragserteilung der M. Bau- und Projektmanagement GmbH im November / Dezember 2008 keine Weisung im Sinne des § 309 Abs. 1 AktG erteilt habe (Rz. 48 – 49). Da auch bei einem pflichtgemäßen Verhalten die von der Klägerin in Höhe von € 1,654 Mio. aufgewandten Kosten für die Sanierung angefallen wären, mangele es insoweit an einem ersatzfähigen Schaden (Rz. 50 – 51). Die aus dem Betrieb des Schlossensembles resultierenden Verluste seien nicht ersatzfähig, da nicht ausgeschlossen sei, dass noch ein kostendeckender Betrieb erreicht werde (Rz. 52). Im Übrigen seien die bislang entstandenen Verluste nicht bei der Klägerin, sondern bei der D. GmbH & Co. KG angefallen. Deren Verluste seien der Klägerin nicht zuzurechnen, da zwischen ihr und der D. GmbH & Co. KG kein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestehe und die Klägerin folglich gar nicht verpflichtet sei, deren Verluste auszugleichen (Rz. 53 – 58). Soweit die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 19.10.2015 ihre Klage auch auf von der D. GmbH & Co. KG abgetretene Schadensersatzansprüche gestützt habe, erhebe er die Einrede der Verjährung (Rz. 59). Durch die im August 2009 von ihm vorgenommene Erhöhung des Sanierungsbudgets auf € 2,3 Mio. sei bei der Klägerin kein Schaden entstanden, weil diese Mehrkosten durch die Auflösung von Rückstellungen bei der D. GmbH & Co. KG kompensiert worden seien (Rz. 60 – 61). Die ihm erst weit nach der Eröffnung des Haupthauses mitgeteilte Überschreitung dieses erweiterten Sanierungsbudgets um weitere ca. € 700.000,- sei ihm nicht zuzurechnen, da sie ausschließlich auf nicht mit ihm abgestimmte Entscheidungen des Projektleiters N. zurückzuführen sei (Rz. 62). Da er am 29.02.2012 ausgeschieden sei, seien ihm jedenfalls die in der Zeit danach eingetretenen Verluste aus dem Betrieb des Schlosses B. nicht zurechenbar, da der Zurechnungszusammenhang durch die Entscheidung der Klägerin unterbrochen worden sei, der D. GmbH & Co. KG auch ohne eine rechtliche Verpflichtung die zum Betrieb des Schlosses erforderliche Liquidität zuzuführen (Rz. 63). Hinzu komme, dass der nach seinem Ausscheiden abgeschlossene Vertrag mit einem einzigen Caterer nicht kostendeckend sei (Rz. 64). Des Weiteren müsse schadensmindernd berücksichtigt werden, dass die Klägerin gegen die Stadt einen Bereicherungsanspruch auf Ersatz der von ihr für die Sanierung des Hauptgebäudes erbrachten Aufwendungen habe, da der Abschluss des Erbbaurechtsvertrags wegen eines für die Stadt ersichtlichen Missbrauchs seiner Vertretungsmacht nichtig sei (Rz. 65 - 67 GA). Ferner habe die Klägerin bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, da der Klägerin spätestens seit dem 09.07.2013 bekannt gewesen sei, dass das Schlossensemble dauerhaft Verluste erwirtschafte, da ausweislich des Geschäftsberichts der Klägerin für das Jahr 2012 die Herstellungskosten vollständig abgeschrieben worden seien. Demnach hätte spätestens dann auf einen „Notbetrieb“ des Schlossensembles umgestellt werden müssen (Rz. 68). Zudem habe es die Klägerin pflichtwidrig unterlassen, zur Minderung des Schadens gegenüber der Stadt und Herrn E. Schadensersatzansprüche gemäß § 317 Abs. 1 und 3 AktG geltend zu machen, da letzterer als Vertreter von ersterer die Weisung zu dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrags, der Konzentration der Sanierung auf das Hauptgebäude und den zahlreichen kostensteigernden Sanierungsmaßnahmen erteilt habe, weil die Klägerin ungeachtet ihrer Rechtsform als AG, wie die lange Historie der für sie nachteiligen Beeinflussung durch die Stadt zeige, als Eigenbetrieb der Stadtverwaltung anzusehen sei (Rz. 68 – 85). Auf den vorgenannten Rechtsverletzungen beruhe das angefochtene Urteil (Rz. 38, 86 - 87). Ferner habe er seinen Vortrag, soweit er neu sei, nur deshalb erst jetzt gehalten, weil das Landgericht ihm nicht die erforderlichen Hinweise erteilt habe (Rz. 88 – 91, 95 - 100). Des Weiteren habe das Landgericht bei seinen Feststellungen den Sachvortrag der Parteien nicht vollständig gewürdigt und verschiedentlich auch Umstände angenommen, die von keiner Partei vorgetragen worden seien (Rz. 92 – 94).
Die Streithelferin des Beklagten schließt sich den Ausführungen der Berufungsbegründung des Beklagten an und vertieft diese in verschiedener Hinsicht. Der Beklagte habe nicht gegen § 7 Nr. 5 der Satzung der Klägerin verstoßen, weil danach Instandsetzungsarbeiten ohnehin nicht dem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats unterlägen. Abgesehen davon habe der Beklagte den Aufsichtsrat auch von keiner Baukostenüberschreitung unterrichten müssen. Aus dem Architektenrecht ergebe sich, dass eine Baukostenüberschreitung von bis zu 20 % üblich sei. Demnach habe das Budget für an Dritte zu zahlende Baukosten wegen der Sanierung des Schlosses € 1.682.274 betragen (= (€ 1.368.000,- + € 33.895,- aus der Rubrik „Sonstiges)“* 120 %). Tatsächlich habe die Klägerin für den Generalunternehmervertrag mit der M. Bau- und Projektmanagement GmbH nur € 1.612.538,00 gezahlt. Die Klägerin könne ihren Schadensersatzanspruch nicht darauf stützen, dass der Beklagte als Geschäftsführer der M. Bau- und Projektmanagement GmbH das Budget für die Sanierung des Schlosses überschritten habe, da die Klägerin gegenüber dem Geschäftsführer der M. Bau- und Projektmanagement GmbH nicht weisungsbefugt gewesen sei. Im Übrigen wäre ein solche, bislang nicht geltend gemachte Pflichtverletzung verjährt. Ferner hafte der Beklagte, dem ausweislich seines Dienstvertrags eine beamtenähnliche Stellung eingeräumt worden sei, analog Art. 34 Satz 2 GG, § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB allenfalls für grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verschulden. Der Beklagte sei aufgrund des Aufsichtsratsbeschlusses nicht gehalten gewesen, die Sanierung von Wirtschaftshof und Schloss gleichzeitig zu beginnen. Angesichts der durch den Sachverständigen G. festgestellten erhöhten Kosten für die Sanierung des Wirtschaftshofs habe es dem pflichtgemessen Ermessen entsprochen, mit der Sanierung des Schlosses zu beginnen. Im Übrigen müsse der Gesellschafter, wie sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2013 – II ZR 86/11 ergebe, den Schaden allein tragen, wenn er mit dem Vorgehen des Geschäftsführers einverstanden gewesen sei. Der Beklagte habe nur auf Weisung des Herrn Dr. E., des alleinvertretungsberechtigen Oberbürgermeisters der Stadt, der Alleinaktionärin der Klägerin, gehandelt, der sich gegenüber dem Beklagten ausdrücklich auch damit einverstanden erklärt habe, dass die Kosten der Sanierung des Schlosses das hierfür vorgesehene Budget überschreiten dürften, wenn dadurch auch die ursprünglich nicht vorgesehene Freilegung von verdeckten Strukturen erreicht werde und die entsprechenden Mehrkosten aus den Rücklagen der M. Bau- und Projektmanagement GmbH beglichen würden. Auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten des Beklagten wäre es zu dieser Erhöhung der Sanierungskosten gekommen, weil die damaligen Mitglieder des Aufsichtsrats einer solchen Vorgehensweise zugestimmt hätten. Jedenfalls habe der Aufsichtsrat, wenn man die gesamten Umstände zutreffend würdige, das Vorgehen des Beklagten nachträglich genehmigt.
Nachdem die Klägerin aus dem Betrieb der Tiefgarage A. im Geschäftsjahr 2014 einen Gewinn von € 138.906,- erzielt hatte, hat die Klägerin den ursprünglich auf Zahlung von € 276.641,38 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit gerichteten Klageantrag zu 1) auf Zahlung von € 137.735,38 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit reduziert und den Klageantrag zu 2) zurückgenommen, der darauf gerichtet war, die Verpflichtung des Beklagten feststellen zu lassen, dass er ihr auch alle zukünftigen Schäden zu ersetzen hat, die ihr aus den Betrieb der Tiefgarage A. entstehen.
Der Beklagte und seine Streithelferin beantragen,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen
oder
abändernd die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen,
2. den Beklagten über das Grund- und Teilurteil hinaus auch zu verurteilen, an ihn € 137.735,38 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte und seine Streithelferin beantragen,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die rechtliche Würdigung des Landgerichts gegen die Angriffe der Berufung und des Streithelfers des Beklagten. Entgegen der als verspätet anzusehenden Behauptung des Beklagten habe sie jährlich nicht nur € 1, -, sondern den vereinbarten Pachtzins gezahlt. Der Erbbaurechtsvertrag sei keineswegs ein „neutrales“ Geschäft gewesen, weil sie die denkmalschutzrechtliche Verantwortung für das Gebäudeensemble übernommen und sich auch verpflichtet habe, die einzelnen Gebäude einer bestimmten Nutzung zuzuführen. Wegen des Wegfalls der eigentlich beabsichtigten Quersubventionierung sei der Beklagte entgegen der Ansicht der Berufung sehr wohl verpflichtet gewesen, den Aufsichtsrat für sein Vorgehen erneut um Zustimmung zu bitten. Anders als die Berufung und der Streithelfer des Beklagten meinten, sei es dem Beklagten aufgrund des Beschlusses des Aufsichtsrats vom 25.11.2008 auch nicht gestattet gewesen, nur das Hauptgebäude zu sanieren und dies auch noch zu Kosten von rd. € 4,- Mio. Da sich die Umstände des Projekts durch den erst nachträglich entdeckten Sanierungsaufwand des Wirtschaftshofs in Höhe von mehr als € 6,- Mio. maßgeblich verändert hätten, habe der Beklagte die Zustimmung des Aufsichtsrats erneut einholen müssen. In dem Gespräch mit dem Oberbürgermeister E. habe der Beklagte nur allgemeine Ausführungen gemacht und diesen keineswegs über seine geänderte Strategie unterrichtet. Ferner folge bereits aus § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG, dass immer eine vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich sei, um dem Aufsichtsrat die präventive Überwachung der Geschäfte des Vorstands zu ermöglichen. Ferner scheide eine nachträgliche Genehmigung schon deshalb aus, weil selbst eine ausdrückliche Entlastung gemäß § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG keinen Verzicht auf die Schadensersatzansprüche enthalten würde. Unabhängig davon habe der Aufsichtsrat erst in der Sitzung vom 29.11.2011 von der schon bei die Konzentration der Sanierung auf das Hauptgebäude erfolgten Überschreitung des Gesamtinvestitionsbetrags erfahren. Vergeblich berufe sich der Beklagte auch auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, da in tatsächlicher Hinsicht der Oberbürgermeister E. dem Beklagten keine Weisungen erteilt habe und in rechtlicher Hinsicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung daran scheitere, dass nach §§ 111 Abs. 4, 93 Abs. 4 AktG allein ein vorheriger förmlicher Beschluss der Hauptversammlung haftungsausschließend wirken könne. Entgegen der Meinung der Berufung seien die unmittelbar nach dem Aufsichtsratsbeschluss veranlassten Planungskosten keine „sowieso“-Kosten, da die Vorlage des Beklagten zu dem Beschluss vom 25.11.2008 auf einer grob unzureichenden Informationsgrundlage beruht habe. Derzeit stehe im Übrigen noch nicht fest, ob es ihr gelungen sei, für den Wirtschaftshof eine schadensmindernde Lösung gefunden zu haben. Sie habe mit der M. Bau- und Projektmanagement GmbH einen Ergebnisabführungsvertrag geschlossen. Die Auflösung von deren stillen Reserven hätte demnach einen an sie abzuführenden Gewinn mit sich gebracht, wenn dieser Gewinn nicht für die Kompensation der bei der M. Bau- und Projektmanagement GmbH eingetretenen Verluste hätte verwandt werden müssen. Daher habe der Beklagte mit seiner an die M. Bau- und Projektmanagement GmbH gerichteten Weisung, lediglich die budgetierten, statt die tatsächlichen Kosten in Rechnung zu stellen, nicht nur die M. Bau- und Projektmanagement GmbH, sondern auch sie selbst geschädigt. Ohne Erfolg mache ferner die Berufung geltend, dass die bei der D. GmbH & Co. KG entstandenen Verluste, die sie ausgeglichen habe, ihr nicht gemäß § 249 BGB zugerechnet werden könnten. Das Gegenteil sei der Fall, weil sie zu einem solchen Ausgleich verpflichtet gewesen sei, da zwischen ihr und der D. GmbH & Co. KG ein faktisches Konzernverhältnis bestanden habe, da nicht nur sie Alleingesellschafterin der D. GmbH & Co. KG gewesen sei, sondern auch der Beklagte nicht nur ihr Vorstand, sondern zugleich der Geschäftsführer der D. GmbH & Co. KG gewesen sei. Falsch sei, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, die Behauptung des Beklagten, durch die aufwendigere Sanierung sei die vermietbare Fläche gesteigert worden. Ebenso wenig treffe zu, dass der Beklagte nicht über die Überschreitung der budgetierten Kosten informiert gewesen sei. Da er und nicht Herr N. die Sanierung bis ins kleinste Detail geplant habe, habe er gewusst, dass der Aufwand bereits im Februar 2010 rd. € 3,5 Mio. betragen habe. Durch die Beauftragung des Caterers O. sei der Schadenszusammenhang nicht unterbrochen worden, vielmehr habe sie damit nur ihrer Verpflichtung zur Schadensminderung genügt. Entgegen der Ansicht der Berufung stünden ihr auch keine Bereicherungsansprüche gegen die Stadt zu. Sie habe auch nicht die Möglichkeit, das Schlossensemble bis zum Auslaufen des Erbbaurechtsvertrags zu verschließen, da sie die denkmalschutzrechtliche Verantwortung für das Gebäudeensemble übernommen habe. Unter diesen Umständen sei es am kostengünstigsten, den Betrieb aufrechtzuerhalten. Sie habe auch keine Ansprüche aus § 317 AktG gegen die Stadt, da es in dem Gespräch vom 14.05.2009 keine Vereinbarung gegeben habe, den Erbbaurechtsvertrag abzuschließen, den Umbau des Schlossensembles zunächst auf das Hauptgebäude zu beschränken und kostensteigernde Maßnahmen durchzuführen. Anders als die Streithelferin des Beklagten meine, habe der Beklagte keine beamtenähnliche Stellung gehabt.
Auch durch die Abgabe des Gebots in dem Vergabeverfahren um die Pacht und den Betrieb der Tiefgarage A. sowie den Abschluss des Pachtvertrags habe sich der Beklagte, wie die Klägerin zur Begründung ihrer Anschlussberufung ausführt, gemäß § 93 Abs. 2 AktG schadensersatzpflichtig gemacht. Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts habe er dabei die Grenzen des ihm eingeräumten unternehmerischen Ermessens überschritten, weil er seine Entscheidung weder auf einer ausreichenden Informationsgrundlage getroffen, noch dabei seine Handlungsoptionen sorgfältig abgeschätzt habe. Auf der Informationsgrundlage, die dem Beklagten zur Verfügung gestanden habe, hätte sie, die Klägerin, eigentlich kein Gebot abgeben dürfen, da man mit den Angaben der Verkehrswacht und der Stadt nach der Berechnung des Prokuristen P. (Anlage K6) zu einem zu erwartenden Verlust aus dem Betrieb der Garage von rd. € 40.000,- jährlich gelangte. Gegen die Richtigkeit dieser Berechnung spreche nicht, wie das Landgericht festgestellt habe, dass danach selbst die Vorpächterin mit dem von ihr gezahlten deutlich niedrigeren Pachtzins keinen Gewinn erwirtschaftet hätte, da der Prokurist P. unter der Annahme des bisherigen Pachtzinses zumindest für die Jahre 2008 und 2009 sehr wohl zu einem positiven Betriebsergebnis gelangt sei. Es sei vor dem Hintergrund des Wegzugs von Amts- und Landgericht, der durch die Erweiterung der Tiefgarage gesunkenen Auslastungsquote und der im Umfeld neu geplanten Tiefgaragen auch nicht nachvollziehbar, wie der Beklagte zu einer ansteigenden Einnahmenprognose habe gelangen können. Schließlich sei das Landgericht in keiner Weise darauf eingegangen, ob der Beklagte seine Handlungsoptionen sorgfältig abgeschätzt und den bestehenden Risiken hinreichend Rechnung getragen habe.
Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg. Die Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet.
Die rechtliche Würdigung des Landgerichts, dass sich der Beklagte gegenüber der Klägerin gemäß § 93 Abs. 2 AktG wegen des Abschlusses des Erbbaurechtsvertrags und der Sanierung des Hauptgebäudes des Schlossensembles B. dem Grunde nach schadensersatzpflichtig gemacht habe, weil er die dafür erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht eingeholt habe, hält den Angriffen der Berufung weitestgehend stand (s. hierzu Nr. 1.). Allerdings ist der in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils dem Beklagten zu Recht für das Betragsverfahren eingeräumte Vorbehalt des Einwands des mitwirkenden Verschuldens der Klägerin etwas zu eng gefasst worden: Statt diesen Einwand auf Schadenspositionen zu beschränken, die nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 23.10.2015 entstanden sind, muss dieser Vorbehalt schon für die Zeit unmittelbar nach der am 29.02.2012 erfolgten Abberufung des Beklagten als Vorstand der Klägerin gelten (s. hierzu Nr. 2.). Zur Klarstellung ist für das Betragsverfahren auch der Vorbehalt aufzunehmen, dass dem Beklagten für den gesamten Zeitraum der Schadensentwicklung der Einwand der Vorteilsausgleichung zusteht (s. hierzu Nr. 3.). Trotz dieser Einwendungen steht jedoch fest, dass der Klägerin bereits ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist (s. hierzu Nr. 4.). Da allerdings wegen der noch nicht getroffenen Feststellungen zur bisherigen Schadensentwicklung nicht sicher beurteilt werden kann, ob hinsichtlich der künftigen Schäden der Mitverschuldenseinwand und die Vorteilsausgleichung möglicherweise so weit an Gewicht gewinnen, dass eine Haftung des Beklagten für diese Schäden ganz ausscheidet, muss die vom Landgericht gemäß dem Klageantrag zu 3) getroffene Feststellung, dass der Beklagte der Klägerin dem Grunde nach auch für künftige Schäden haftet, aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden (s. hierzu Nr. 5.). Ohne Erfolg bleibt die Anschlussberufung. Wie sie selbst einräumt, entscheidet sich die Frage, ob sich der Beklagte gegenüber der Klägerin wegen der Abgabe seines Gebots von € 203,57 pro Stellplatz und Monat in dem Vergabeverfahren um die Pacht und den Betrieb der Tiefgarage A. und wegen des Abschlusses eines entsprechenden Pachtvertrags gemäß § 93 Abs. 2 AktG schadensersatzpflichtig gemacht, danach, ob der Beklagte das ihm gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eingeräumte unternehmerische Ermessen eingehalten oder überschritten hat. Zutreffend ist das Landgericht von ersterem ausgegangen (s. hierzu Nr. 6.).
1. Der Beklagte hat sich gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht, indem er das von dem Aufsichtsrat mit Beschluss vom 25.11.2008 bewilligte und budgetierte Projekt der Sanierung des Schlosses B. und des Wirtschaftshofes (Anlage K18) nicht ausgesetzt und wegen der grundlegend veränderten Planungssituation keine erneute Entscheidung des Aufsichtsrats für das weitere Vorgehen in dieser Angelegenheit eingeholt hat, nachdem er spätestens durch die E-Mail des Mitarbeiters der Klägerin N. vom 25.05.2009 (Anlage B10) verlässlich wusste, dass wegen der von dem Gutachter G. festgestellten Nässe in den Wänden und Decken des Wirtschaftshofs dessen Sanierung weder zu den dafür in der Vorlage zum Beschluss des Aufsichtsrats vom 25.11.2008 vorgesehenen Kosten von € 2.079.142,- noch im Rahmen des Gesamtbudgets von € 3.936.614, sondern nur mit einem Kostenaufwand von € 6.436.480,- würde geleistet werden können. Durch die Nichtvorlage seiner neuen Strategie für das weitere Vorgehen in diesem Projekt an den Aufsichtsrat hat der Beklagte gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verstoßen, da die tatsächliche Situation grundlegend von der in der Vorlage zum Beschluss des Aufsichtsrats vom 25.11.2008 angenommenen Situation abwich, so dass die seinerzeit erteilte und gemäß § 7 Nr. 3 und Nr. 5 der Satzung (Anlage B48) nach wie vor erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats zu dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrags und der Sanierung des Hauptgebäudes des Schlosses nach dem Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hinfällig geworden war. Nicht nur die seinerzeit budgetierten Kosten reichten, wie bereits ausgeführt worden ist, bei weitem nicht aus, um das Projekt zu realisieren. Angesichts der in der Vorlage zum Beschluss vom 25.11.2008 dargestellten Kalkulation, nach der die Kosten des Projekts maßgeblich durch die erwarteten Einnahmen aus der Vermietung des Wirtschaftshofs (€ 214.588,24) gedeckt werden sollten und die erwarteten Einnahmen aus der Vermietung des Hauptgebäudes (€ 75.830,25) nicht einmal zur Deckung der Zinsen (€ 103.060,57), die für die zu der Finanzierung des Gesamtbudgets von € 3.936.614,41 erforderlichen Darlehen gezahlt werden mussten, ausreichten, konnte der Beschluss vom 25.11.2008 auch schlechterdings nicht als eine Zustimmung dazu angesehen werden, zunächst nur das Hauptgebäude zu sanieren, und schon gar nicht als Zustimmung dazu, hierfür statt der in der Beschlussvorlage vorgesehenen € 1.368.000,- rd. € 3.000.000,- auszugeben, da hiermit auf die Sanierung des Hauptgebäudes anstatt der in der Vorlage zu dem Beschluss vom 25.11.2008 kalkulierten ca. 1/3 ca. 3/4 des bewilligten Gesamtbudgets entfielen. Nicht gehört werden kann der Beklagte mit seinem Einwand, er selbst habe die Kostengrenze „nur“ auf € 2,3 Mio. hochgesetzt, während die Überschreitung dieser erhöhten Kostengrenze um weitere € 700.000,- auf nicht abgestimmte Entscheidungen des Herrn N. zurückführen sei, weil er dann, wenn dies zutreffen sollte, seinen Mitarbeiter N. nicht hinreichend überwacht hätte. Während die Nichtanrufung des Aufsichtsrats nach der Entdeckung des zusätzlichen Sanierungsaufwands für den Wirtschaftshof Streitgegenstand der dem Beklagten am 17.07.2014 zugestellten Klage gewesen ist, steht allerdings dem von der Klägerin erst im Laufe des Prozesses erhobenen Vorwurf, der Beklagte habe auch die Vorlage zum Beschluss vom 25.11.2008 pflichtwidrig unzureichend gründlich vorbereitet, die von dem Beklagten erhobene Verjährungseinrede entgegen, die gemäß § 93 Abs. 6 AktG begründet ist. Dies hat wiederum zur Folge, dass im Betragsverfahren die für die Umsetzung des Projekts bis zum 25.05.2009 entstandenen Planungskosten „sowieso“-Kosten sind und als ersatzfähige Schadenspositionen ausscheiden, während die nach diesem Stichtag durch die eigenmächtige Fortführung des Projekts in anderer Gestalt entstandenen Kosten ersatzfähig sind. Namentlich ist daher die Klägerin, wie es das Landgericht zutreffend festgestellt hat, insbesondere durch die mit dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrags am 23.07.2009 (Anlage K19) für das Schlossensemble übernommene Verkehrssicherungs- und Unterhaltungspflicht (§ 7 Nr. 1 des Erbbaurechtsvertrags vom 23.07.2009) wie auch zusätzlich durch die von dem Beklagten trotz erkannter Unwirtschaftlichkeit vorgenommene Sanierung des Schlosshauptgebäudes geschädigt worden, da diese gemäß § 4 Nr. 3 Satz 4 und § 7 Nr. 1, zweiter Absatz, letzter Satz, des Erbbaurechtsvertrags von der Klägerin gar nicht geschuldet war. Die Angriffe der Berufung gegen diese rechtliche Würdigung des Landgerichts bleiben ohne Erfolg:
a) Der Abschluss des Erbbaurechtsvertrags ist unabhängig von der ohnehin gemäß § 7 Nr. 3 der Satzung fehlenden wirksamen Zustimmung des Aufsichtsrats für die Klägerin schon deshalb rechtlich und wirtschaftlich nachteilig gewesen, weil sich die Klägerin gemäß § 7 Nr. 1 des Erbbaurechtsvertrags für 50 Jahre zur Unterhaltung des Schlossensemble verpflichtet hat, obwohl nach damaligem Planungsstand gar nicht erkennbar war, ob die Klägerin das Schlossensemble jemals wirtschaftlich, d. h. ohne Verluste, würde nutzen können. Von der Berufung unangefochten hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass es dem Beklagten freigestanden hätte, von dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrags bis zur Einholung eines neuen Beschlusses des Aufsichtsrats abzusehen.
b) Wie bereits ausgeführt kann die Berufung des Beklagten nicht damit gehört werden, dass sich die Planungsprämissen des Beschlusses vom 25.11.2008 nicht wesentlich geändert hätten. Ebenso wenig findet die Berufung mit ihren Angriffen Gehör, mit denen sie darzustellen versucht, dass die von dem Beklagten unternommene alleinige und zudem auch sehr kostenträchtige Sanierung des Hauptgebäudes von dem Beschluss des Aufsichtsrats vom 25.11.2008 gedeckt gewesen sei. Wie bereits ausgeführt worden ist, konnte der Beschluss vom 25.11.2008 wegen der seit dem 25.05.2009 krass geänderten Planungssituation nach den Maßstäben eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns nicht mehr als Zustimmung des Aufsichtsrats für die Vornahme weiterer Schritte zur Realisierung des ehedem angedachten Projekts aufgefasst werden, weil die Grundlage der seinerzeitigen Entscheidung entfallen war.
c) Neben der Sache liegt ferner der Berufungsangriff, dem Beklagten sei gar nicht bewusst gewesen, dass er den Aufsichtsrat erneut um Zustimmung habe bitten müssen. Das Gegenteil ergibt sich aus der eigenen Einlassung des Beklagten vor dem Landgericht, die dem Vortrag seiner Prozessbevollmächtigten vorgeht. Danach habe er zwar mit einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern über die von ihm geänderte Strategie gesprochen, jedoch mit Rücksicht auf den laufenden Kommunalwahlkampf bewusst den Aufsichtsrat als Gremium nicht damit befasst, weil er befürchtet habe, dass dies eine negative Presseberichterstattung zur Folge gehabt hätte.
d) Wie sich aus §§ 111 Abs. 4 Satz 2, 93 Abs. 4 Satz 2 AktG ergibt, kann § 7 Nr. 3 und 5 der Satzung nicht dahin ausgelegt werden, dass auch eine nachträgliche Billigung des Aufsichtsrats zu einer zustimmungspflichtigen Maßnahme ausreichend ist. Es widerspräche auch der mit § 7 der Satzung erkennbar beabsichtigten präventiven Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat, wenn es genügen würde, den Aufsichtsrat erst im Nachhinein in Angesicht der bereits vollendeten Tatsachen um seine Zustimmung zu bitten.
e) Unerheblich ist auch die Einwendung der Berufung, die Klägerin verhalte sich rechtsmissbräuchlich, da der Beklagte seine geänderte Strategie angeblich mit dem damaligen Oberbürgermeister der Alleinaktionärin der Klägerin, Herrn E., bis ins Detail abgesprochen habe. Diese Einrede scheidet schon aus Rechtsgründen aus. Da ein Haftungsausschluss nach der gesetzlichen Wertung des § 93 Abs. 4 AktG voraussetzt, dass das schadensursächliche Verhalten des Vorstands auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruht, der bereits vor der Maßnahme ergangen ist (Spindler in MünchKommAktG, 4. Auflage, § 93 Rz. 242), würde die Zulassung der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung in solchen Fällen die formalen Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 AktG aushöhlen (vgl. Senat, Urteil vom 06.11.2014 – I-6 U 16/14, Rz. 39).
f) Ohne Erfolg bleibt auch der Berufungsangriff des Beklagten, die seinerzeitigen Mitglieder des Aufsichtsrats hätten, wenn er pflichtgemäß den Aufsichtsrat um Zustimmung gebeten hätte, seiner geänderten Strategie zugestimmt. Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Erheblichkeit dieses Vorbringens schon deshalb verneint, weil der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens dann nicht greift, wenn es um die Verletzung von Organisations-, Kompetenz- oder Verfahrensregeln geht, weil ansonsten deren Schutzzweck weitgehend leer laufen würde (Spindler, a.a.O., Rz. 174). Dem steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof für die GmbH entschieden hat, dass der Verstoß gegen die gesellschaftsvertragliche Kompetenzordnung allein noch keine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers auslöst, wenn er nachweist, dass seine Geschäftsführungsmaßnahme der Sache nach gerechtfertigt war und deshalb der zustimmungsberechtigte Gesellschafter aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zur nachträglichen Genehmigung verpflichtet wäre (BGH, Urteil vom 11.12.2006 – II ZR 166/05, Rz. 10 ff). Zum einen ist dieser für die personalistisch geprägte GmbH entwickelte Rechtsgedanke wegen der bereits erwähnten Regelung des § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG, nach der für den Vorstand der AG ein Haftungsausschluss nur aufgrund eines im Vorhinein gefassten Hauptversammlungsbeschlusses in Betracht kommt, und auch wegen der weiteren Regelung des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG, nach der sich die AG nur mit Zustimmung der Hauptversammlung und überhaupt erst nach drei Jahren über einen gegen den Vorstand gerichteten Schadensersatzanspruch vergleichen oder darauf verzichten darf, auf die AG nicht übertragbar. Zum anderen gelangte man aber auch unter Anwendung dieses Rechtsgedankens zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte hat nämlich nicht nachgewiesen, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats verpflichtet gewesen wären, der vom Beklagten nach dem 25.05.2009 eigenmächtig unternommenen weiteren Realisierung des Projekts Schloss B., zumal mit der von ihm vorgenommenen sehr aufwendigen Sanierung des Hauptgebäudes, der Sache nach zuzustimmen. Im Gegenteil steht fest, dass die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund des damaligen Planungsstands einer Fortsetzung des Projekts durch Abschluss des Erbbaurechtsvertrags und einer aufwendigen Sanierung des Hauptgebäudes gemäß § 116 Satz 1 AktG hätten widersprechen müssen, um Schaden von der Klägerin abzuwenden, da seinerzeit nicht zu erwarten gewesen ist, dass das umfangreich sanierte Hauptgebäude auch nur annäherungsweise kostendeckend würde betrieben werden können.
g) Nicht gehört werden kann die Berufung mit den Einwendungen, bei der Klägerin sei durch die Sanierungskosten insoweit kein Schaden entstanden, als dieser durch die Auflösung stiller Reserven bei der M. Bau- und Projektmanagement GmbH gedeckt worden sei. Da die Klägerin Alleingesellschafterin dieser Gesellschaft ist, wirkt sich ein dort eingetretener Verlust über die damit einhergehende Wertminderung der Beteiligung unmittelbar nachteilig auf das Vermögen der Klägerin aus. Ferner tritt ein Vermögensnachteil bei der Klägerin dadurch ein, dass ihr der nach der Auflösung der stillen Reserven entstandene außerordentliche Gewinn nicht im Rahmen der Gewinnverteilung als Alleinaktionärin zur Verfügung gestellt werden konnte, da dieser Gewinn zur Deckung der Verluste verwandt werden musste, die der M. Bau- und Projektmanagement GmbH durch die von dem Beklagten veranlasste aufwendige Sanierung entstanden waren.
e) Ähnlich verhält es sich mit dem Einwand der Berufung, bei der Klägerin sei aus dem Betrieb des Schlossensembles gar kein Schaden entstanden, da die entsprechenden Verluste bei der D. GmbH & Co. KG angefallen seien. Da die Klägerin nicht nur alleinige Gesellschafterin der D. GmbH, sondern auch alleinige Kommanditistin der D. GmbH & Co. KG ist, wirkt sich jeder bei dieser Gesellschaft eintretende Verlust über eine entsprechende Wertminderung der vorgenannten Beteiligungen der Klägerin auch im Vermögen der Klägerin wertmindernd aus. Der Zurechnungszusammenhang für den Schaden wird entgegen der Meinung der Berufung auch nicht dadurch unterbrochen, dass die Klägerin die vorgenannte Tochtergesellschaft bislang mit genügend Liquidität ausgestattet hat, um den Betrieb des Schlossensembles aufrechtzuerhalten. Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin zu einer solchen Kapitalausstattung der Tochtergesellschaft konzernrechtlich verpflichtet gewesen ist, stellt eine solche Kapitalausstattung einer zum Betrieb des Schlossensembles gegründeten Tochtergesellschaft ein dem Beklagten zurechenbaren Schadensverlauf schon allein deshalb dar, weil sich der Beklagte selbst im Rahmen der von ihm eigenmächtig umgesetzten Strategie dieser Tochtergesellschaft zum Betrieb des Schlossensembles bedient hat und die Klägerin daran bislang lediglich nichts geändert hat. Im Übrigen kann der Beklagte der Klägerin im Rahmen des § 254 BGB nicht vorhalten, sie habe es unterlassen, den Betriebsschaden durch eine Insolvenz der D. GmbH & Co. KG zu verhindern. Eine solche Insolvenz würde nämlich die Klägerin gegenüber der Stadt nicht von ihrer mit dem Erbbaurechtsvertrag vom 23.07.2009 übernommenen Verpflichtung befreien, das Schlossensemble 50 Jahre lang in einem verkehrssicheren Zustand zu unterhalten.
f) Ohne Erfolg bleibt auch der Berufungsangriff, der Klägerin stehe wegen eines Vollmachtmissbrauchs des Beklagten bei dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrags ein schadensmindernd zu berücksichtigender Bereicherungsanspruch gegen die Stadt zu. Es lässt sich schon nicht feststellen, dass der Erbbaurechtsvertrag wegen Vollmachtmissbrauchs nichtig ist. Die von dem Vorstand abgeschlossenen zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäfte bleiben auch dann wirksam, wenn der Vorstand es entgegen der Satzung gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG unterlassen hat, vorher die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen (Habersack in MünchKommAktG, 4. Auflage, § 111 Rz. 129). Auch nach den Grundsätzen des Vollmachtmissbrauchs ergibt sich keine Nichtigkeit des Erbbaurechtsvertrags. Der Vertretene ist gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner nur dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in objektiv evident verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege (BGH, Urteil vom 25.10.1994 – XI ZR 239/93, Rz. 14). An dieser Voraussetzung fehlt es hier, weil für die Stadt der Missbrauch der Vollmacht des Beklagten nicht aufgrund objektiver Umstände evident gewesen ist. Sollte der Beklagte, wie die Klägerin behauptet, den damaligen Oberbürgermeister der Stadt nicht, auch nicht in dem Gespräch vom 14.05.2009, über die „Explosion“ der geschätzten Sanierungskosten für den Wirtschaftshof ins Bild gesetzt haben, ergäbe sich die fehlende Evidenz schon rein tatsächlich daraus, dass selbst Herrn E. als Oberbürgermeister der Stadt die zum Wegfall des Beschlusses des Aufsichtsrats vom 15.11.2008 führenden Umstände zum Zeitpunkt des Abschlusses des Erbbaurechtsvertrags am 23.07.2009 noch unbekannt gewesen sind. Sollte dieser jedoch, wie der Beklagte behauptet, bereits zu diesem Zeitpunkt von der „Explosion“ der geschätzten Sanierungskosten für den Wirtschaftshof gewusst haben, wäre dies gemäß § 166 Abs. 1 BGB unerheblich, weil nicht ersichtlich ist, dass Herr E. bei dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrags als gesetzlicher Vertreter der Stadt mitgewirkt hat. Abgesehen davon wäre bei dieser Sachverhaltsvariante ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegenüber der Stadt auch deshalb gemäß § 814 BGB ausgeschlossen, weil die Klägerin trotz ihrer durch den Beklagten vermittelten Kenntnis von der Unwirksamkeit des Vertrags vom 23.07.2009 auf diesen Vertrag geleistet hat. Sollte man auch dies anders sehen und in der letztgenannten Sachverhaltsvariante dennoch von der Entstehung eines Bereicherungsanspruchs gegenüber der Stadt ausgehen, wäre der Beklagte gleichwohl gehindert, die Nichtgeltendmachung dieses Bereicherungsanspruchs der Klägerin gemäß § 254 BGB als mitwirkendes Verschulden entgegen zu halten, da er bei der hier angenommenen Richtigkeit seines Vortrags zu dem Gespräch vom 14.09.2009 selbst gewusst hat, dass der von ihm am 23.07.2009 geschlossene Vertrag wegen Missbrauchs seiner Vertretungsmacht unwirksam ist und er gleichwohl in den Jahren bis zu seinem Ausscheiden als Vorstand der Klägerin nicht dafür Sorge getragen hat, dass dieser Bereicherungsanspruch noch vor Eintritt der Verjährung geltend gemacht wird.
g) Schadensmindernd kann der Beklagte der Klägerin auch nicht entgegenhalten, sie habe es unterlassen, gegenüber der Stadt bzw. Herrn E. Haftungsansprüche gemäß § 317 Abs. 1 und 3 AktG geltend zu machen. Es kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen für solche Haftungsansprüche erfüllt sind. Da die Stadt und Herr E. im Falle ihrer Haftung zusammen mit dem Beklagten wie Gesamtschuldner der Klägerin für denselben Schaden haften würden, steht es der Klägerin gemäß §§ 421, 425 BGB frei, welchen ihrer Gesamtschuldner sie in Anspruch nimmt.
2. Teilweise zu Recht rügt allerdings die Berufung, dass das Landgericht dem Beklagten den Einwand des mitwirkenden Verschuldens für die Zeit vor Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht abgeschnitten hat. Da der Beklagte bereits am 29.02.2012 als Vorstand der Klägerin abberufen worden ist, steht es ihm bereits für die Zeit danach frei, der Klägerin gemäß § 254 BGB ein mitwirkendes Verschulden an der Schadensentwicklung entgegenzuhalten. Allein die Annahme des Landgerichts, dass schadensmindernde Lösungen langwierig sein dürften, rechtfertigt es nicht, den Mitverschuldenseinwand für das Betragsverfahren pauschal erst für die Zeit nach Schluss der mündlichen Verhandlung zuzulassen. Die Geltendmachung des Mitverschuldenseinwands gemäß § 254 BGB setzt keine vorherige Hinweiserteilung durch das Gericht voraus, so dass schon kein sachlicher Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ersichtlich ist. Vielmehr müsste im Rahmen der im Betragsverfahren zu treffenden Feststellungen geklärt werden, inwieweit die von der Klägerin für die Jahre 2012 bis 2013 geltend gemachten Schäden aus dem Betrieb des Schlossensembles vermeidbar gewesen sind. Gemäß § 4 Nr. 3 a) Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrags vom 23.07.2009 hat zwar die Klägerin gegenüber der Stadt die Verpflichtung übernommen, die Räumlichkeiten des Hauptgebäudes als Gast- und Festräume bereit zu halten. Mit Ausnahme des im nachfolgenden Absatz für die Stadt … geregelten Nutzungsrechts, das insgesamt 11 mit jeweils € 1.000,- zu vergütende Veranstaltungen pro Jahr umfasst, ergibt sich jedoch aus dem Erbbaurechtsvertrag keine Regelung, die die Klägerin verpflichtete, das Hauptgebäude Veranstaltern zu nicht kostendeckenden Preisen zur Verfügung zu stellen. Demnach müsste im Betragsverfahren die Klägerin im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast für Jahre, in denen die veranstaltungsbezogenen Kosten deutlich über die veranstaltungsbezogenen Einnahmen hinausgegangen sind, wie es etwa im Jahr 2012 nach ihrem eigenen Vortrag der Fall gewesen sein soll, näher erläutern, inwieweit diese Schadensentwicklung unvermeidlich gewesen ist. Jedenfalls wenn es danach schon unmöglich sein sollte, allein die veranstaltungsbezogenen Kosten durch veranstaltungsbezogene Einnahmen abzudecken, wäre im Betragsverfahren die weitere für § 254 BGB relevante Frage zu prüfen, ob die Klägerin gegenüber der Stadt gemäß § 4 Nr. 8 des Erbbaurechtsvertrags einen Anspruch darauf hätte, die Nutzung des Hauptgebäudes als Veranstaltungssaal wegen Unzumutbarkeit einzustellen und durch eine kostengünstigere Nutzung oder Nichtnutzung bei gleichzeitiger Erhaltung des verkehrssicheren Zustands zu ersetzen. Fraglich erscheint, ob im Rahmen dieser Prüfung zur Unzumutbarkeit der Nutzung als Veranstaltungsort auch die von der Klägerin aufgewandten Sanierungskosten herangezogen werden dürfen. Wie bereits ausgeführt worden ist, war nämlich die Klägerin nach dem Erbbaurechtsvertrag zu einer Sanierung des Hauptgebäudes nicht verpflichtet. Nach der vertraglichen Risikoverteilung hat sie es sich daher selbst und nicht der Stadt zuschreiben, dass sie – aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten – das Hauptgebäude so aufwendig saniert hat. Wegen ihrer nach § 7 Nr. 1 des Erbbaurechtsvertrags übernommenen Verpflichtung zur Unterhaltung des Schlossensembles im verkehrssicheren Zustand könnte sie allenfalls zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Nutzungsänderung gemäß § 4 Nr. 8 des Erbbaurechtsvertrags die Mehraufwendungen anführen, die ihr für die Unterhaltung des verkehrssicheren Zustands dadurch entstehen, dass sie das Schloss für die Nutzung als Veranstaltungsort und nicht bloß für eine andere Nutzung oder Nichtnutzung bereithalten muss.
3. Vorzubehalten ist dem Beklagten für das Betragsverfahren auch der Einwand der Vorteilsausgleichung. Ausweislich seines Beschlusses vom 01.04.2016 geht auch das Landgericht davon aus, dass dem Beklagten der Einwand der Vorteilsaugleichung noch zusteht. Aus Gründen der Klarstellung sollte dies allerdings in dem Tenor der Entscheidung deutlich gemacht werden. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung sind beispielsweise alle Einnahmen, die die Klägerin aus der Nutzung des Schlossensembles erzielt hat, schadensmindernd zu berücksichtigen. Soweit das Landgericht in seinem Beschluss erwägt, möglicherweise für die Jahre, in denen das Schloss als Veranstaltungsort genutzt wird, die auf diese Jahre entfallenden „Abschreibungsbeträge“ wegen der Sanierungskosten als einen im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden Gegenwert in Betracht zu ziehen, ist Folgendes klarzustellen: Die Sanierungskosten sind, ungeachtet von möglicherweise bestehenden, hier jedoch nicht untersuchten anderen Zurechnungsfragen grundsätzlich ab dem Zeitpunkt ihrer Entstehung als in voller Höhe ersatzfähiger Schaden anzusehen. Sollte allerdings der Mitverschuldenseinwand entsprechend den obigen Ausführungen zu Nr. 2. dazu führen, dass möglicherweise ab einem bestimmten Zeitpunkt die Weiternutzung des Schlosses als Veranstaltungsgebäude ganz überwiegend auf ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin zurückzuführen ist, müsste sich die Klägerin im Rahmen der Vorteilsausgleichung als Gegenwert für die ihr dann selbst zuzuschreibende Nutzung des Schlosses denjenigen Teil der ihr zunächst in voller Höhe als Schaden angerechneten Sanierungskosten wieder schadensmindernd abziehen lassen, der bei einer linearen Verteilung der Kosten für die Sanierung auf die voraussichtliche Gesamtnutzungsdauer der sanierten Räumlichkeiten der Zeitspanne entspricht, die von dem besagten Zeitpunkt entweder bis zum Ende des Erbbaurechtsvertrags oder, wenn die Gesamtnutzungsdauer der sanierten Räumlichkeiten schon früher endet, bis zu diesem Zeitpunkt reicht. Hat hingegen die Klägerin nach den obigen Ausführungen zu Nr. 2. gemäß § 4 Nr. 8 des Erbbaurechtsvertrags gegenüber der Stadt keinen Anspruch auf Einstellung der Nutzung des Hauptgebäudes als Veranstaltungsort, braucht sie sich diese Art der Vorteilsausgleichung auch nicht entgegenhalten zu lassen.
4. Trotz der dem Beklagten für das Betragsverfahren nach Maßgabe der obigen Ausführungen vorbehaltenen Einwendungen des mitwirkenden Verschuldens und der Vorteilsausgleichung steht bereits jetzt fest, dass der Klägerin ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist. Wie bereits ausgeführt, greift der Mitverschuldenseinwand für die bis zum 29.02.2012 der Klägerin entstandenen Schäden nicht durch, weil sich der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt ein etwaiges mitwirkendes Verschulden der Klägerin an der Schadensentstehung selbst zurechnen lassen muss, weil er es als Vorstand der Klägerin in der Hand gehabt hat, den Schaden zu minimieren. Selbst wenn im Rahmen der Vorteilsausgleichung die linearen Abschreibungsbeträge für die Sanierungskosten von Anfang an schadensmindernd zu berücksichtigen wären, verbliebe ein ersatzfähiger Schaden, da allein die jährlichen Zinsaufwendungen über einem solchen Abschreibungsbetrag liegen. So ergibt sich bei einem von dem Beklagten selbst eingeräumten Sanierungsaufwand von rd. € 3,0 Mio. ein auf die 50 Jahre dauernde Nutzung als Erbbauberechtigter bezogener Abschreibungsbetrag von jährlich € 60.000,-. Die Zinsaufwendungen haben hingegen in den Jahren 2010 bis 2013 jeweils mehr als € 100.000,- betragen.
5. Es kann nicht im Vorgriff auf das Betragsverfahren bereits jetzt festgestellt werden, dass der Beklagte hinsichtlich künftiger Schäden dem Grunde nach schadensersatzpflichtig ist. Ein Feststellungsinteresse hinsichtlich künftiger Vermögensschäden besteht nur, wenn angenommen werden kann, dass der Eintritt eines künftigen Schadens nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge hinreichend wahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 15.10.1992 – IX ZR 43/92, NJW 1993, S. 648, 653f). Da die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat entstandenen Schäden keine „künftigen Schäden“ sind, setzte eine entsprechende Verurteilung des Beklagten voraus, das bereits jetzt festgestellt werden kann, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auch nach diesem Zeitpunkt der Klägerin weitere Schäden entstehen werden, für die der Beklagte ersatzpflichtig ist. Eine solche Feststellung kann jedoch derzeit noch nicht getroffen werden. Es ist nach den obigen Ausführungen nicht sicher auszuschließen, dass sich in dem Betragsverfahren herausstellen wird, dass die dem Beklagten vorbehaltenen Einwendungen des mitwirkenden Verschuldens und der Vorteilsausgleichung ein solches Gewicht erhalten haben, dass eine Schadensersatzhaftung des Beklagten hinsichtlich zukünftiger Schäden gänzlich ausgeschlossen bleibt.
6. Nach der zutreffenden rechtlichen Würdigung des Landgerichts hat sich der Beklagte gegenüber der Klägerin nicht wegen des von ihm im Februar 2010 abgeschlossenen Pachtvertrags zur Bewirtschaftung der Tiefgarage A. gemäߧ 93 Abs. 2 Satz 1 AktG schadensersatzpflichtig gemacht, da sich das von ihm im vorausgehenden Vergabeverfahren abgegebene Gebot eines Pachtzinses von € 203,57 pro Stellplatz und Monat ebenso wie der Abschluss des Pachtvertrags im Rahmen des ihm gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eingeräumten unternehmerischen Ermessens bewegt hat. Auf sein unternehmerisches Ermessen kann sich ein Geschäftsleiter nur berufen, wenn er in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpft und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abschätzt und den erkennbaren Risiken Rechnung trägt (BGH, Beschluss vom 14.07.2008 – II ZR 202/07, Rz. 11). Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht das Vorliegen dieser Voraussetzungen festgestellt. Der Beklagte hat die in der konkreten Entscheidungssituation verfügbaren Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt (s. hierzu a)) und auch die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abgewogen (s. hierzu b)).
a) Die Grundlage der Entscheidungen, in dem Vergabeverfahren ein Gebot über einen Pachtzins von € 203,57 pro Stellplatz und Monat abzugeben und anschließend einen entsprechenden Pachtvertrag abzuschließen, war die Prognose, welche Ausgaben und Einnahmen bei der Bewirtschaftung der Tiefgarage A. während der fünfjährigen Vertragszeit zu erwarten sind. Hinsichtlich der von dem Beklagten bei seiner Kalkulation (Anlage K8) angesetzten Ausgaben stellt die Anschlussberufung eine sorgfältige Ermittlung derselben schon insofern nicht in Abrede, als sie die Kalkulation des Mitarbeiters P. (Anlage K6) als hinreichend ansieht und sich der Beklagte von diesem Ansatz nur unwesentlich entfernt hat. Im Übrigen steht außer Streit, dass die von dem Mitarbeiter P. angesetzten Ausgaben aus den Erfahrungen der Klägerin mit der Bewirtschaftung des Parkhauses Q. abgeleitet waren. Vergeblich greift die Anschlussberufung die von dem Beklagten im Rahmen seiner Kalkulation angenommenen Einnahmen als nach dem maßgeblichen Zeitpunkt ex ante nicht vertretbar an. Zu berücksichtigen ist hierbei zunächst, dass der Klägerin der Zugriff auf die von der Vorpächterin aktuell erzielten Umsätze verwehrt wurde, wie das Schreiben der Stadt vom 18.11.2008 (Anlage B15) belegt. Zugänglich waren dem Beklagten daher nur die in dem Gutachten der R. Treuhandgesellschaft mbH vom 15.01.2007 (Anlage B14) enthaltenen Umsatzzahlen der Vorpächterin für die Jahre 2004 bis 2006. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte für seine Kalkulation die dort für das Jahr 2006 angegebenen Umsatzzahl von € 1.712.655,- mit abgerundet € 1,7 Mio. zum Ausgangspunkt seiner Einnahmenschätzung gemacht hat. Vertretbar ist des Weiteren, dass der Beklagte der im Jahr 2009 vorgenommenen Erhöhung des Parkentgelts für Kurzparker keine „abschreckende Wirkung“ beigemessen, sondern ungekürzt auf das vorgenannte Umsatzergebnis umgelegt hat, indem er die Ausgangszahl um 1/14 (= € 120.000,-) auf € 1.920.000,- erhöht hat. Die Anschlussberufung zieht diesen Rechenschritt auch nicht in Zweifel. Schließlich ist entgegen der Meinung der Anschlussberufung auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte den weiteren Umstand, dass im Jahr 2009 die Zahl der Stellplätze im Zuge einer Erweiterung der Tiefgarage A. von 426 um 201 auf insgesamt 627 Parkplätze erhöht worden ist, einnahmesteigernd berücksichtigt hat. Die Anschlussberufung verkennt, dass der Beklagte dabei von einer Einnahmesteigerung ausgegangen ist, die sich in dreifacher Hinsicht nur unterproportional zu dem Umfang der Erweiterung verhält. Erstens hat er die Erweiterungsquote mit 197/430 etwas niedriger angesetzt als die tatsächliche von 201/426. Zweitens hat er auf die sich daraus ergebende Einnahmesteigerung von € 1,92 Mio. x 197/430 noch einen Sicherheitsabschlag von 1/3 vorgenommen. Drittens hat er das rechnerische Ergebnis von € 555.875,97 entgegen den Rundungsregeln auf € 550.000,- abgerundet (Anlagen K8 und B1). Der Vertretbarkeit dieser Kalkulation steht nicht entgegen, dass die Auslastungsquote nach der Leistungsbeschreibung (Anlage K7) mit der Erweiterung der Tiefgarage von 36 % auf 28 % gesunken sein soll. Wie der Beklagte durch das bereits erwähnte Schreiben der Stadt vom 18.11.2008 erfahren hatte, beruhten diese Angaben auf jeweils an einem Tag angestellten Erhebungen. Von der Klägerin unwidersprochen geblieben ist, dass der Beklagte zu der Nutzung des Parkhauses Q. Langzeiterhebungen durchgeführt und ausgewertet hatte. Aufgrund der dort gewonnenen Erkenntnisse wusste der Beklagte, dass Tageszählungen nicht ausreichten, um repräsentative Auslastungsquoten zu ermitteln. Dies veranlasste den Beklagten auch zu Recht, die von dem Mitarbeiter der Klägerin P. angestellte Berechnung der Einnahmen skeptisch zu betrachten, weil dieser die Einnahmen unter Zuhilfenahme der in der Leistungsbeschreibung angegebenen, jedoch nicht repräsentativen Auslastungsquoten hochgerechnet hatte (vgl. Anlage B17). Abgesehen davon ergab sich aus diesen Auslastungsquoten, wie das Landgericht, wenn auch unter der Angabe falscher Zahlen, festgestellt hat, eine höhere absolute Nutzung der Tiefgarage. Eine Quote von 36 % entspricht nämlich bei der nicht erweiterten Tiefgarage einer Nutzung von 153 Stellplätzen (= 36 % x 426), während eine Quote von 28 % bei der erweiterten Tiefgarage einer Nutzung von 175 Stellplätzen (= 28 % x 627) entspricht. Ohne Erfolg macht die Anschlussberufung geltend, der Beklagte habe bei dieser angenommenen Umsatzsteigerung von € 550.000,- außer Acht gelassen, dass im Umfeld weitere Tiefgaragen entstehen sollten. Der Beklagte hat sich hierzu jedoch unwiderlegt so eingelassen, dass ihm bekannt gewesen sei, dass die Fertigstellung der für das C. geplanten Tiefgarage nicht während der Laufzeit des Vertrags zu erwarten gewesen sei und die beim S. errichtete Tiefgarage zu weit entfernt und mit € 2,80 pro Stunde auch zu teuer gewesen sei, um sich negativ auszuwirken. Des Weiteren hat er in vertretbarer Weise angenommen, dass durch den neu entstandenen Bürgersaal der Wegzug des Amts- und Landgerichts kompensiert werden könnte. Ferner berechtigten ihn die, wie das Landgericht von der Anschlussberufung unangefochten festgestellt hat, vor der Tiefgarage zu den Stoßzeiten zu beobachtenden Warteschlangen zu der Annahme, dass das erweiterte Stellplatzangebot auch zu einem erhöhten Umsatz führen würde. Schließlich wird die Vertretbarkeit seiner Kalkulation von der Ist-Entwicklung zumindest insoweit bestätigt, als die Klägerin aus dem Betrieb der Tiefgarage in dem Jahr 2014 einen Gewinn von € 138.906,- erzielt hat, der den in den vier Jahren zuvor aufgelaufenen Verlust von insgesamt € 276.641,38 nahezu halbiert hat.
b) Der Beklagte hat auch die sich aufgrund der vorgenannten Entscheidungsgrundlage ergebenden Handlungsoptionen sorgfältig abgewogen. So hat er den nach einem weiteren kalkulatorischen Abschlag von € 100.000,- für die bei der Klägerin anfallenden Verwaltungskosten verbleibenden prognostizierten Gewinn von € 375.000,- in vertretbarer Weise als hoch genug eingeschätzt, um das mit dem Betrieb der Tiefgarage verbundene Verlustrisiko in Kauf zu nehmen. Dies gilt umso mehr, als bei seiner vorgenannten Kostenkalkulation gar nicht berücksichtigt worden war, dass ein Teil der dort als Kosten angesetzten Pachtzinsen wieder an die Klägerin zurückfließt. Da ihr die im Zuge der Erweiterung errichteten 201 Stellplätze gehörten, durfte sie von den an die Stadt gezahlten Pachtzinsen 201/627 für sich beanspruchen. Dies ergibt bei dem vereinbarten Pachtzins von € 203,57 pro Stellplatz und Monat einen Jahresbetrag von € 491.010,84. Hinzu kommt, dass der Beklagte unwiderlegt das vertretbare strategische Ziel verfolgt hat, durch den gleichzeitigen Betrieb von mehreren Parkhäusern bzw. Tiefgaragen (Q., A., T. und U.) auf der Kostenseite Synergieeffekte zu heben.
III.
Da über die Klageanträge zu 3) und 4) noch nicht entschieden worden ist, bleibt die Kostenentscheidung auch hinsichtlich des Berufungsverfahrens dem Landgericht vorbehalten.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
Der Streitwert für den Berufungsrechtsstreit wird gemäß §§ 43, 47, 48, 3 ZPO auf € 5.000.000,- festgesetzt.