Werklohn trotz Aufrechnung: Bodenbelagstärke nicht als Beschaffenheit vereinbart

Oberlandesgericht Düsseldorf · I-5 U 86/13 · 27.08.2014

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte restlichen Werklohn aus einem Verlegeauftrag; die Beklagte wollte mit abgetretenem Kostenvorschuss wegen angeblich zu dünnem PVC-Belag aufrechnen. Das OLG wies die Berufung zurück und bejahte den Werklohnanspruch. Die Aufrechnung scheiterte, weil mangels eindeutiger Leistungsbeschreibung die Sollbeschaffenheit durch Auslegung zu ermitteln war und keine 3‑mm-Stärke vereinbart wurde. Geschuldet war ein für den Vertragszweck geeigneter Belag (Nutzschicht 0,55 mm), der verlegt wurde; daher kein Mangel und kein Kostenvorschussanspruch.

Ausgang: Berufung der Beklagten gegen die Werklohnverurteilung zurückgewiesen; Aufrechnung mangels Mangel scheitert.

Abstrakte Rechtssätze

Eine im Leistungsverzeichnis/Angebot widersprüchliche Produktbeschreibung begründet für sich genommen keine eindeutige Beschaffenheitsvereinbarung; der Parteiwille ist nach §§ 133, 157 BGB unter Heranziehung der Gesamtumstände zu ermitteln.

Ein Sachmangel nach § 633 Abs. 2 BGB bzw. § 13 VOB/B setzt eine Abweichung von einer wirksam vereinbarten Beschaffenheit voraus; fehlt eine solche, kommt es auf die Eignung für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung an.

Ein Kostenvorschussanspruch für Mängelbeseitigung/Ersatzvornahme (§ 637 Abs. 3 BGB bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) besteht nur bei Mangelhaftigkeit des Werks; ist das Werk mangelfrei, scheidet der Anspruch aus.

Bei Bemusterung/Probe gelten deren Eigenschaften nur insoweit als vereinbart (§ 13 Abs. 2 VOB/B), wie die Probe gerade die maßgeblichen Beschaffenheitsmerkmale festlegen soll; dient sie nur der Dekor-/Optikprüfung, folgt daraus keine Vereinbarung technischer Parameter.

Ein stillschweigender Ausschluss des Aufrechnungsrechts setzt regelmäßig voraus, dass den Parteien die konkrete Aufrechnungslage bzw. die Aufrechnungsmöglichkeit bei Abgabe der Erklärung bewusst ist.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 24.05.2013 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin, ein Unternehmen auf dem Gebiet des Fußbodenbaus, verlangt von der Beklagten ( ehemals T… 13. B… GmbH ) restlichen Werklohn für Verlegearbeiten. Die Beklagte rechnet mit an sie abgetretenen Gegenansprüchen der T… 14. B GmbH ( im Folgenden Zedentin genannt ) auf und hat Widerklage erhoben.

Die Klägerin hat in den Jahren 2007 und 2008 für die Beklagte und die Zedentin Teppiche bzw. PVC-Böden in Gebäuden verlegt.

Von der Beklagten wurde sie beauftragt, in dem Bauvorhaben P… in M… Bodenbelagsarbeiten auszuführen. Mit Schlussrechnung vom 23.06.2008 rechnete die Klägerin die Arbeiten ab. Nach Abzug sämtlicher Abschlagszahlungen verblieb ein Restbetrag von 22.253,- €. Die Beklagte nahm hiervon Abzüge in Höhe von 1.953,50 € (Umlage Strom, Wasser, WC etc.) und 485,00 € (Wasserschaden vom 20.05.2008) vor und kündigte an, den von ihr errechneten Schlusszahlungsbetrag zur Anweisung zu bringen. Die Klägerin wies mit Schreiben vom 10.10.2008 den Abzug für den Wasserschaden als unbegründet zurück und forderte die Beklagte erfolglos zur Zahlung von 20.299,50 € auf. Diesen Betrag verlangt sie mit der vorliegenden Klage.

Nachdem die Beklagte sich wegen des restlichen Werklohnanspruchs zunächst auf ein ihr zustehendes Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln an den eingebrachten Böden berufen und die Klägerin Nachbesserungsarbeiten durchgeführt hat, haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 23.12.2011 vor dem Landgericht übereinstimmend erklärt, dass in dem Objekt H…Straße in M… keine Mängel mehr aufgetreten seien und das Gewerk mängelfrei sei. Die Höhe der restlichen Werklohnforderung von 20.299,50 € hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.09.2012 unstreitig gestellt.

Im April 2007 erstellte die Klägerin für die Zedentin ein Angebot über Bodenbelagsarbeiten für das Bauvorhaben K…straße in D…. In den Positionen 8, 13, 14, 17 und 18 bot sie u.a. einen PVC-Belag mit der Bezeichnung „Objekt Floor, Qualität E... 055, Design 5002/7174 in Fliesen 305 x 60 x 3mm“ an. Die Klägerin und die Zedentin schlossen daraufhin am 13.04.2007 unter Einbeziehung der zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin einen Werkvertrag – Bodenbeläge zu einem Pauschalpreis von 104.000,- €.

Etwa ein Jahr später, am 05.03.2008, teilte die Klägerin der Zedentin mit, dass sie die Belagspositionen des Werkvertrages vom 13.04.2007 aufgrund der Preissteigerung nicht aufrechterhalten könne. Sie übersandte ein neues Angebot für die Positionen 13, 14, 17 und 18, in dem sie die bisherigen Preise, die neuen Preise und die Differenz aufführte. Die Beschreibung des PVC-Belages lautete wiederum „Objekt Floor, Qualität E... 055, Design 5002/7174 in Fliesen 305 x 60 x 3mm“. Am 06.03.2008 / 12.03.2008 unterzeichneten die Klägerin und die Zedentin einen 2. Zusatzwerkvertrag und vereinbarten einen Pauschalfestpreis für die Preissteigerung in Höhe von 2.400,- € netto.

Die Firma O… lieferte im April 2008 407,48 m² PVC-Belag „E..., 2,5 mm Fliesen 61,0 x 30,5 cm 5002“ zu einem m²-Preis von 19,80 € an die Klägerin. In dem Objekt K... in Düsseldorf wurde in der Folge ein Bodenbelag mit der Stärke 2,5 mm verlegt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob das angebotene Produkt E... 055 überhaupt in der Stärke 3 mm hergestellt wird und, ob die Parteien sich ausdrücklich auf eine geringere Stärke geeinigt haben.

Die Klägerin hat der Zedentin für ihre Verlegearbeiten am 31.12.2008 die Schlussrechnung über 83.166,20 € erteilt. Nach Verrechnung der erfolgten Abschlagszahlungen forderte die Klägerin noch eine Restzahlung von 6.768,21 €. Die Stärke des PVC-Belages wurde in dieser Rechnung ebenfalls mit 3 mm angegeben.

Mit Schreiben vom 22.01.2009 wies die Zedentin die Schlussrechnung zurück, berief sich auf eine fehlende Erfüllung des Werkvertrages, kündigte diesen außerordentlich und forderte die Klägerin auf, den nicht vertragsgerechten Boden zu entfernen. Zur Begründung führte sie aus, dass anstelle des vertraglich vereinbarten Bodens ein Boden minderer Qualität und geringerer Stärke eingebaut worden sei. Seit mehreren Monaten sei an dem Objekt nichts mehr getan worden. Schließlich behaupte die Klägerin im Rahmen der Schlussrechnung die Fertigstellung der Arbeiten, was als Erfüllungsverweigerung im Hinblick auf die noch vertraglich geschuldeten Leistungen angesehen werde.

Mit Anwaltsschreiben vom 02.02.2009 wies die Klägerin die außerordentliche Kündigung zurück. Der PVC-Belag Objekt Floor, Qualität E... 055 sei vor Angebotsabgabe mit dem Bauleiter der Zedentin bemustert worden. Es sei lediglich durch ein Versehen im Angebot und in den Rechnungen der entsprechende PVC-Belag mit einer Stärke von 3 mm übernommen worden. Tatsächlich gebe es den bemusterten und beauftragten PVC-Belag E... mit einer Nutzschicht von 0,55 nicht in der Stärke von 3 mm.

Die Beklagte hat gegen die unstreitige Klageforderung die Aufrechnung mit dem von der Zedentin an sie abgetreten Kostenvorschussanspruch wegen der zu geringen PVC-Belagsstärke erklärt. Diesen Anspruch hat sie zunächst mit 75.414,34 € später mit 21.462,99 € berechnet. Soweit dieser Gegenanspruch die Klageforderung überstiegen hat, hat sie mit Schriftsatz vom 11.11.2009 Widerklage in Höhe von 55.114,84 € erhoben, die sie mit Schriftsatz vom 27.09.2012 mit Zustimmung der Klägerin teilweise zurückgenommen und nur noch Zahlung von 26.174,34 € begehrt hat. In dem genannten Schriftsatz hat sie zunächst mit ihrem angeblichen Schadensersatzanspruchs wegen der zu geringen Belagsstärke in Höhe von 21.462,99 € die Aufrechnung erklärt und wegen des die Klageforderung übersteigenden Betrages und eines angeblichen Rückzahlungsanspruchs wegen Überzahlung der Schlussrechnung vom 31.12.2008 in Höhe von 25.010,85 € die Widerklage begründet.

Die Klägerin hat zunächst hilfsweise die Aufrechnung gegen die Widerklageforderung mit der Forderung gegen die Zedentin aus der Schlussrechnung vom 31.12.2008 hinsichtlich des Gewerkes K… in Höhe von 6.331,90 € erklärt. Mit Schriftsatz vom 11.10.2012  hat sie sodann hilfsweise die Aufrechnung gegen die Aufrechnungsforderung der Beklagten erklärt.

Die Beklagte hat hinsichtlich ihrer zur Aufrechnung gestellten Forderung vorgetragen: Die Klägerin habe vor Vertragsabschuss am 06.03.2008 der Zedentin ein Musterbuch zur Verfügung gestellt, aus dem die Zedentin den vertraglich festgelegten Boden ausgesucht habe.  Es habe sich später herausgestellt, dass nicht der vertraglich vereinbarte Bodenbelag in der Stärke 3 mm, sondern ein minderwertiges Material der Marke A… 01 des Herstellers C… in der Materialstärke 2 mm auf allen Flächen verlegt worden sei. Letzteres sei im Gegensatz zum Produkt E... 055 lediglich in der Stärke 2 mm lieferbar.

Die Tatsache, dass nicht der bemusterte und bestellte Boden durch die Klägerin eingebaut worden sei, sei dadurch festgestellt worden, dass ein Stück des tatsächlich eingebauten Bodens an das Musterstück aus dem entsprechenden Musterbuch gehalten worden sei. Dabei sei festgestellt worden, dass die Oberfläche exakt identisch ausgesehen habe, das eingebaute Material jedoch dünner gewesen sei als das Material aus der Bemusterung. Die Zedentin habe die Klägerin auf Nachbesserung in Anspruch genommen und angemessene Fristen zur Herstellung eines mangelfreien Werkes gesetzt, was die Klägerin jedoch abgelehnt habe.

Ihre Schadensersatzforderung setzte sich zusammen aus 252,63 m² x 34,95 m², 42,45 lfd. m Belagsstreifen x 8,95 €/lfd. m und 136 Stufen à 57,55 €, Kosten für die Entfernung des bisherigen Belages, Reinigung sowie  Mehrwertsteuer, so dass sich insgesamt ein Betrag von 21.462,99 € ergebe.

Mit dem Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung könne die Klägerin nicht gehört werden. Auch ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen sei nachvollziehbar, dass die Stärke eines verlegten Fußbodenbelages für dessen Qualität, Nutzbarkeit und Lebensdauer von entscheidender Bedeutung sei. Die Abweichung sei nicht völlig unerheblich, sondern von solchem Belang, dass nicht nur unterschiedliche Qualitätsvorgaben erfüllt seien, sondern auch die preisliche Gestaltung sich in nicht unerheblichem Umfang geändert habe. Es liege im Interesse der Bestellerin in einem viel genutzten Mehrfamilienhaus in dem öffentlich zugänglichen Bereich ein Produkt zu erhalten, das einen höheren Qualitätsstandard aufweise und damit bei durchschnittlicher Benutzung eine höhere Lebensdauer zu erwarten habe.

Nur für den Fall, dass das Landgericht einen Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen für die Nachbesserung ablehne, mache sie, die Beklagte, hilfsweise einen Minderungsanspruch geltend. Dabei könne jedoch nicht einfach der Differenzbetrag hinsichtlich der Materialanschaffungskosten, der unstreitig 13,- €/ m² betrage, herangezogen werden.

Die Klägerin hat vorgetragen, richtig sei, dass ein PVC-Belag Objekt Floor, Qualität E... 055 mit einer Stärke von 3 mm angeboten und beauftragt, der genannte Belag aber mit einer Stärke von 2,5 mm ausgeführt worden sei. Angebot und Abrechnung hätten auf einem Irrtum beruht, denn der von der Zedentin ausgewählte PVC-Belag Floor, Qualität E... 055 sei nur in der Stärke 2,5 mm erhältlich. Der PVC mit der Stärke 3 mm heiße E... Art & Design 0,70.

Dies sei der Zedentin auch im Einzelnen erläutert worden, so dass sie erhalten habe, was bemustert und vereinbart worden sei. Kurz vor Erstellung des Angebotes vom 02.04.2007 habe vor Ort eine Besprechung stattgefunden. Zu diesem Termin habe ihr Mitarbeiter eine Musterkollektion E... mitgebracht. Ihr Mitarbeiter, der Zeuge H…, habe den Mitarbeitern der Zedentin, den Zeugen M… und H…, das Produkt E... Design 7174 gezeigt, das eine Stärke von 3 mm habe. Die Mitarbeiter der Zedentin hätten sich jedoch für das kostengünstigere Produkt E... 055 Design 5002 mit der Stärke 2,5 mm entschieden. Sie, die Klägerin, habe daraufhin das Angebot vom 02.04.2007 erstellt. Der Angebotstext sei verwirrend, aber aufgrund der Besprechung sei für die Angebotsempfängerin unmissverständlich gewesen, dass eine Stärke von 2,5 geliefert werden sollte.

Im Hinblick auf das im Rahmen der Klageforderung abgegebene Anerkenntnis könne die Beklagte ohnehin nicht aufrechnen.

Im Übrigen zeige das Verhalten der Zedentin, dass sie nicht ernsthaft beabsichtige, den Bodenbelag, der unstreitig seit mehreren Jahren in dem Gebäude beanstandungsfrei genutzt werden,  auszutauschen.

Die Beklagte könne den – bestrittenen – Kostenvorschussanspruch auch nicht auf Grundlage des Angebotes vom 05.03.2008 berechnen. Mit Rücksicht auf die Kündigung vom 22.01.2009 seien nur geringere, in der Schlussrechnung vom 31.12.2008 aufgeführte Mengen ausgeführt worden.

Selbst wenn eine Stärke von 3 mm bestellt und geschuldet gewesen wäre, könne die Zedentin keine Nachbesserung verlangen, da diese unverhältnismäßig wäre. Die ausgeführte Leistung entspreche zum einen den Regeln der Technik, zum anderen sei das Interesse der Zedentin an der höheren Stärke von 0,5 mm gering. Ein Schaden sei nicht entstanden, denn sie, die Klägerin, habe im Angebot E... 055, Design 5002, Stärke 2,5 mm kalkuliert und in der Schlussrechnung vom 31.12.2008 auch abgerechnet.

Die aus der Schlussrechnung vom 31.12.2008 noch offen stehende Restforderung in Höhe von 6.331,90 € könne nicht mehr bestritten werden. Eine Rechnungsprüfung sei nicht erfolgt und die Prüfungsfrist abgelaufen.

Hierzu hat die Beklagte behauptet, die von der Zedentin unter den Positionen 1- 4 der Schlussrechnung vom 31.12.2008 abgerechnete Fläche von 860,24 qm sei unzutreffend. In den angegeben Etagen seien lediglich 811,40 qm bearbeitet worden. Position 8 der Schlussrechnung sei zu streichen, da diese Leistung nicht vertragsgerecht erbracht worden sei. Die abgerechneten Leistungen in den Treppenhäusern EG bis 6.OG und allgemeine Räume 3.-5. OG fielen komplett weg, da hier keine vertragsgerechte Leistung erfolgt sei und insoweit kein Vergütungsanspruch bestehe. Ihre Einwendungen bezögen sich nicht nur auf die Positionen der mangelhaft verlegten Boden- und Teppichbelege, sondern auch auf die Aufmaße und abgerechneten Positionen im Bereich der Wohnungen.  Dies habe zur Folge, dass eine Überzahlung zugunsten der Zedentin in Höhe von 25.010,85 € vorliege.

Zudem sei die von der Klägerin geltend gemachte restliche Werklohnforderung auch verjährt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 02.06.2010 (Bl. 163 d.A.) zu der Frage, ob die Zeugen M… und H… sich bei einem Termin am 02.04.2007 für das kostengünstigere Produkt E... 055 Design 5002 mit der Stärke 2,5 mm entschieden hätten. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 23.12.2011 (Bl. 204 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 20.299,50 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.12.2008 zu zahlen. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, das Entstehen und die Fälligkeit der Klageforderung in Höhe von 20.299,50 € sei unstreitig. Die Klageforderung sei nicht durch eine von der Zedentin an die Beklagte abgetretene Aufwendungs- oder Schadensersatzforderung ganz oder teilweise erloschen.

Nach dem Angebot stehe fest, dass eine Stärke des Bodenbelages von 3 mm geschuldet gewesen sei. Dass die Parteien übereinstimmend einen Bodenbelag mit einer Stärke von 2,5 mm gemeint hätten, habe die Klägerin nicht bewiesen. Der tatsächlich verlegte Bodenbelag weise zwar mit einer Stärke von lediglich nur 2,5 mm eine negative, nicht unerhebliche Abweichung von der geschuldeten Soll-Beschaffenheit auf, gleichwohl stehe der Beklagten kein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Neuherstellung des Werkes zu. Denn einem solchen Anspruch stehe die Unverhältnismäßigkeit der Kosten einer solchen Nacherfüllung entgegen. Der von der Klägerin verlegte Bodenbelag weise keine Funktions- oder optische Beeinträchtigung auf. Das Risiko der Verkürzung der Lebensdauer würde sich nicht vor dem Zeitpunkt verwirklichen, der kurz vor dem Ende einer üblichen Nutzungsdauer liege. Dies zeige sich darin, dass der Bodenbelag  bereits seit fünf Jahren in dem Gebäude benutzt werde, ohne, dass es zu Beanstandungen gekommen sei.

Der Beklagten stehe aufgrund der Abweichung des verlegten Bodenbelages von der vertraglichen Sollbeschaffenheit lediglich ein Anspruch aus § 13 Abs. 6 VOB/B auf Herabsetzung des vereinbarten Werklohnes zu. Zur Höhe der Minderung habe der Zeuge H… im Wege einer groben Schätzung erklärt, dass die Mehrkosten bei einer Verlegung des Bodenbelages in einer Stärke von 3 mm etwa 10,- bis 15,- € betragen hätten. Ausgehend hiervon werde für die Herabsetzung des vereinbarten Werklohns gemäß § 287 ZPO ein Verrechnungssatz von 12,50 € zzgl. Mehrwertsteuer je m² zugrunde gelegt. Bei einem von der Klägerin schlüssig aus ihrer Schlussrechnung vom 31.12.2008 mit 407,48 m² hergeleiteten Flächenaufmaß, dem die Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten sei, sei der vereinbarte Werklohn um 6.061,27 € herabzusetzen. Gleichwohl bestehe in Höhe dieses Betrages keine Aufrechnungsmöglichkeit der Beklagten, da die Klägerin aus der Schlussrechnung vom 31.12.2008 noch einen Betrag in Höhe von 6.768,21 € verlangen könne.

Der Zinsanspruch sei aus §§ 288 Abs. 2, 291 BGB gerechtfertigt. Zeitlich vorangegangene Verzugszinsen könne die Klägerin nicht fordern, denn sie habe unstreitig bis zum Prozessbeginn und auch noch im Laufe des Rechtsstreits Nachbesserungsarbeiten an dem Objekt H…Straße 7+9 in M… durchgeführt. Bis zu deren Beendigung habe der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden, dessen Geltendmachung den Verzugseintritt verhindert habe. Aus demselben Grund könne die Klägerin auch keine vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten geltend machen.

Da die Beklagte keine die Klageforderung übersteigenden Gegenansprüche erworben habe, sei auch die Widerklage als unbegründet abzuweisen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Die Beklagte rügt zunächst die Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteils. Im Tatbestand gehe das Landgericht davon aus, dass der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 31.12.2008 noch ein Restbetrag in Höhe von 6.768,21 € zustehe. Dabei habe es unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin ihre Forderung aus der Schlussrechnung vom 31.12.2008 von ursprünglich 6.768,21 € auf 6.331,90 € reduziert habe.

Zwar sei dem Landgericht darin zuzustimmen, dass ein Mangel vorliege, da eine Bodenbelagsstärke von 3 mm geschuldet gewesen, aber nicht verlegt worden sei. Jedoch könne dem Landgericht hinsichtlich der Ausführungen zur Unverhältnismäßigkeit nicht gefolgt werden.

Allein der Hinweis des Landgerichts, der verlegte  Bodenbelag weise bis heute keine erkennbaren Funktionsstörungen oder optischen Beeinträchtigungen auf, reiche nicht für die Bejahung der Anwendbarkeit der Vorschrift des § 635 Abs. 3 BGB aus. Unter Berücksichtigung der obergerichtlichen Entscheidungen entstehe der Eindruck, dass  eine Unverhältnismäßigkeit in der Praxis nur dann angenommen werde, wenn die Mängel die Gebrauchsfähigkeit so gut wie nicht beeinträchtigen, also insbesondere bei sog. Schönheitsfehlern oder optischen Mängeln, die nur mit erheblichen Kosten beseitigt werden könnten. Das Landgericht habe völlig unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin die vertraglich vereinbarte Bodenstärke von 3 mm in ihrem Angebot ausdrücklich aufgeführt und damit zum Kern der Leistungsbeschreibung gemacht habe. Sie habe damit als langjährig tätiges Fachunternehmen zum Ausdruck gebracht, dass sie für das streitgegenständliche Objekt eine Bodenstärke von 3 mm für erforderlich und angemessen gehalten habe. Vor diesem Hintergrund spiele es keine Rolle, dass sich durch die Lieferung eines Fußboden mit geringerer Dicke manifestierte Mängel noch nicht gezeigt hätten. In diesem Zusammenhang spiele auch das Verschulden der Klägerin eine Rolle. Dass es sich lediglich um ein Versehen des Mitarbeiters der Klägerin gehandelt habe, könne nicht nachvollzogen werden. Der Auftragsgeber könne nicht damit vertröstet werden, die Leistung des Auftragnehmers würde selbst in der vertragsabweichenden Form immer noch den Regeln der Technik entsprechen. Naturgemäß müsse sich eine Abweichung von 0,5, mm bei einer Nutzungsdauer von 5 Jahren nicht zwingend direkt sichtbar negativ auf den Zustand der verlegten Bodenbeläge auswirken. Vorliegend habe eine gemischte Nutzung aus Gewerbe- und Wohneinheiten vorgelegen, so dass nach der technischen Spezifikation nach dem Verwendungsbereich mit starkem Verkehr bzw. intensiver Nutzung eine Einordnung nach der Klassifizierung der Klasse 33 und 34 hätte erfolgen müssen. Zudem fehle es an einer ausdrücklichen Erklärung der Klägerin, die Nacherfüllung zu verweigern.

Unabhängig davon, ob ihr Nachbesserungs- oder lediglich Minderungsansprüche zustünden, sei der Minderungsbetrag vom Landgericht unzutreffend ermittelt. Es hätten nicht lediglich die Mehrkosten berücksichtigt werden dürfen. Vorliegend seien vielmehr die Aufwendungen zu ermitteln, die zu einer vertragsgemäßen Herstellung des Werkes erforderlich seien. Wie bereits erstinstanzlich ausgeführt, beliefen sich die Nachbesserungskosten auf 21.462,99 € brutto. Bei der vorläufigen Schätzung der Nachbesserungskosten sei die Mehrwertsteuer mit einzubeziehen.

Der mit der Klage geltend gemachte Werklohnanspruch sei daher durch die erklärte Aufrechnung in voller Höhe erloschen, so dass die Klage hätte abgewiesen werden müssen.

Auch eine Verrechnung bzw. Aufrechnung mit einem restlichen Werklohnanspruch aus der Schlussrechnung in Höhe von 6.331,90 € komme nicht in Betracht. Die Klägerin habe erstinstanzlich ihren Vortrag zu sachlich falschen Abrechnung insbesondere die dargelegte Überzahlung von 25.010,85 €  nicht bestritten. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin ihre Schlussrechnung vom 31.12.2008 anhand eines eigenen Aufmaßes erstellt habe, das von ihr, der Beklagten, bestritten worden sei.

Die Beklagte beantragt,

das am 24.05.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Dem Landgericht könne nicht darin gefolgt werden, dass ein Bodenbelag mit 3 mm Stärke geschuldet gewesen sei. Der PVC-Belag Objekt Floor, Qualität E... 055, Design 5002/7174 werde vom Hersteller ausschließlich in der Stärke 2,5 mm vorgehalten. Bei dieser Betrachtung sei ihre Werkleistung frei von Sach- und Rechtsmängeln gewesen. Das Angebot vom 02.04.2007 sei unter Beachtung des Empfängerhorizontes auszulegen, wobei insbesondere zu berücksichtigen sei, dass es sich bei der Beklagten um eine Firma handele, die seit langen Jahren in der Baubrache tätig sei. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass es der Beklagten ersichtlich auf die Beschaffenheit und das Aussehen des Produktes angekommen sei, nicht dagegen auf die Stärke des Materials. Hinzu komme, dass das Material nach einer Bemusterung ausgewählt worden sei.

Selbst wenn man zu einem anderen Ergebnis käme, seien keine Gegenansprüche der Beklagten gegeben. Die streitgegenständliche Leistung sei seit fünf Jahren ohne jegliche Beanstandung in Gebrauch und voll funktionstauglich. Der Auffassung des Landgerichts, die Dicke des Bodenbelages könne sich auf die Lebensdauer auswirken, könne nicht gefolgt werden. Ein Bodenbelag werde regelmäßig ausgetauscht bevor er durchscheuere.

Die Berechnung der Minderung richte sich nicht nach den Mängelbeseitigungskosten. Erstinstanzlich sei dargelegt worden, das lediglich eine Fläche von 347 m² betroffen sei, so dass allenfalls ein Minderungsbetrag von 2.782,71 € Berücksichtigung finden könne.

Der angebotene und gelieferte PVC-Belag Objekt Floor, Qualität E... 055, Design 5002/7174  entspreche ebenso der Klassifizierung 23 / 33 / 42 wie der Alternativbelag Art & Design und sei für die vorhandene Nutzung mehr als ausreichend gewählt.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 17.02.2014 (Bl. 448 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 03.07.2014 (Bl. 465 ff. d.A.) Bezug genommen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat, auch wenn der Senat seine Entscheidung auf andere rechtliche Erwägungen als das Landgericht stützt,  in der Sache keinen Erfolg.

Die Berufung der Beklagten richtet sich lediglich gegen ihre Verurteilung in Höhe von 20.299,50 €. Die Abweisung der Widerklage durch das Landgericht greift die Beklagte mit der Berufung nicht an. Sie hat in der Berufungsbegründung vom 26.08.2013 ausdrücklich betont, dass das Urteil in dem sich aus dem Klageantrag zu 1) angegebenen Umfang zur Überprüfung gestellt werde. Dieser Antrag bezieht sich ausschließlich auf die Abweisung der Klage.

1.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte unstreitig ein Werklohnanspruch aus dem Bauvorhaben H…Straße in M... in Höhe von 20.299,50 € aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossen Werkvertrag zu.

2.

Dieser Anspruch ist nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer Gegenforderung ganz oder teilweise gemäß § 389 BGB erloschen.

Nach dem klarstellenden Schriftsatz der Beklagten vom 27.09.2012 rechnet diese nur mit dem an sie abgetretenen Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten in Höhe von 21.462,99 € gegenüber der Klageforderung auf, während sie den überschießenden Betrag und die angebliche Überzahlung aus der Schlussrechnung vom 31.12.2008 zum Gegenstand der Widerklage gemacht hat, die, wie oben festgestellt, nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.

Der Senat hatte sich folglich nur mit der Frage zu beschäftigen, ob der Gegenanspruch hinsichtlich des PVC-Belages, den die T… 14. B… GmbH am 15.07.2009 an die Beklagte abgetreten hat, besteht. Das ist im Ergebnis zu verneinen, denn die Werkleistung der Klägerin war nicht mangelhaft.

a)

Die Aufrechnung der Beklagten ist nicht – wie die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 06.11.2009 meint – im Hinblick auf ein angebliches Anerkenntnis der Beklagten vom 13.08.2008 ausgeschlossen. Weder aus dem Gesetz noch aus den Vertragsunterlagen oder einer Vereinbarung der Parteien ergibt sich ein mögliches und zudem wirksames Aufrechnungsverbot. Zwar entspricht es ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass ein stillschweigender Ausschluss des Aufrechnungsrechts sich aus der Natur der Rechtsbeziehung ergeben kann (BGH, Urteil vom 19.01.1966, VIII ZR 250/63, MDR 1966, 319), etwa wenn der Schuldner eine Barzahlung verspricht, obwohl er eine zur Aufrechnung geeignete Aktivforderung gegen den Gläubiger hat oder wenn trotz der Aufrechnungsmöglichkeit die Zahlung an einem bestimmten Tag versprochen wird (OLG Saarbrücken, Urteil vom 05.07.2000, 1 U 1059/99, OLGR 2000, 475; Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflage, § 387 Rd. 14). Allerdings ist zwischen einem generellen Aufrechnungsausschluss und lediglich dem Verzicht auf die Ausnutzung einer konkreten, bereits bestehenden Aufrechnungsmöglichkeit zu unterscheiden (MüKo-Schlüter, BGB, 6. Auflage, § 387, Rd. 63). Dementsprechend wird allgemein verlangt, dass die Parteien sich der Möglichkeit einer Aufrechnung überhaupt bewusst gewesen sind (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.06.2004, I–5 U 126/03, OLGR 2005, 56; 07.11.2013,I-5 U 31,13). Das war vorliegend gerade nicht der Fall, weil es keine originäre Gegenforderung der Beklagten, sondern die Forderung der Zedentin gewesen ist, die erst etwa ein Jahr nach dem Schreiben der Beklagten vom 13.08.2008 an diese abgetreten worden ist.

b)

Der Beklagten steht gegen die Klägerin kein Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 21.462,99 € für die Nachbesserung gemäß § 637 Abs. 3 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2006, § 398 BGB zu, denn das Werk der Klägerin ist nicht mangelhaft.

Sowohl § 13 Nr. 1 VOB/B als auch § 633 Abs. 2 BGB knüpfen für die Bestimmung des Werkmangels in erster Linie an die im Bauvertrag vereinbarte Beschaffenheit an. Jede Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit stellt einen Sachmangel dar. Einer Beschaffenheitsvereinbarung kommt demnach die weitreichendste Bedeutung für die Ermittlung eines Mangels zu. Es wird an den Parteiwillen angeknüpft. Fasst man allerdings jede Position eines Leistungsverzeichnisses als vereinbarte Beschaffenheit i.S.d. § 633 Abs. 2 BGB auf, so würde dies zu einer uferlosen Ausweitung der Haftung des Unternehmers führen (Ingenstau / Korbion, VOB, 17. Auflage, § 13 Abs. 1, Rd. 21). Die rechtliche Bedeutung  jeder Leistungsvorgabe kann nur durch Auslegung ermittelt werden. Zur Auslegung des Parteiwillens gemäß §§ 133, 157 BGB sind alle Umstände des Einzelfalls heranzuziehen. Es kommt also unter Umständen nicht nur auf den Wortlaut der Leistungsbeschreibung an, sondern auf ihren Zweck. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte  Verwendung eignet.

aa)

Die zwischen der Klägerin und der Zedentin vereinbarte Sollbeschaffenheit erschließt sich vorliegend nicht aus dem Angebots- und Vertragstext, denn die Produktbeschreibung enthält sich widersprechende Angaben. Aus diesem Grund kann nicht losgelöst von den Gesamtumständen auf eine einzige in der Produktbeschreibung enthaltene Beschaffenheitsangabe - wie hier die Produktdicke von 3 mm -  abgestellt und bei deren Nichtvorliegen ohne weiteres ein Mangel angenommen werden.

Das Angebot der Klägerin vom 02.04.2007 enthält für die Treppenhäuser EG – 6. OG und allgemeinen Räumen die Lieferung und Verlegung des „PVC-Belages Objekt Floor, Qualität E... 055, Design 5002/7174 in Fliesen 305 x 610 x 3 mm“.

Die Klägerin hat hierzu bereits in der ersten Instanz unter Bezugnahme auf die Bestätigung der Firma o… vom 24.03.2009 und die Preislisten 2010 (Anlage K 13) vorgetragen, dass es ein Produkt mit dieser Bezeichnung nicht gäbe. Der PVC- Belag Objekt Floor, Qualität E... 055 (Nutzschicht) sei nur mit einer Stärke von 2,5 mm erhältlich. Der PVC mit der Stärke von 3 mm heiße E... Art & Design und besitze eine Nutzschicht von 0,70 mm. Genau dies ergibt sich auch aus der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 11.12.2009 überreichten Anlage B 16. Diese betrifft Fliesen der Marke o…, E... art & design mit der Stärke 3 mm und der Nutzschicht 0,7 mm.

Die Beklagte hat zunächst behauptet, es sei ohnehin ein anderer, minderwertiger Boden der Marke A… 01 verlegt worden, der lediglich eine Materialstärke von 2 mm aufweise. Dieser Vortrag ist unzutreffend, wie sich in der Beweisaufnahme vor dem Senat herausgestellt hat. Denn der von Beklagtenseite benannte Zeuge H... hat entsprechend der Auflage in Ziffer IV. des Beschlusses des Senats vom 17.02.2014 eine Materialprobe aus dem Treppenhaus der K... 2 mitgebracht, bei der eine Dicke von 2,5 mm gemessen wurde.

Mit Schriftsatz vom 11.12.2009 hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Firma E… die bestellte Größe mit der Design-Nummer ausschließlich in der Stärke 3 mm anbiete, wobei sie sich aber weder damit auseinandergesetzt hat, dass die Produktbeschreibung zusätzlich die Angaben 055 (Nutzschicht) und 5002 (Farbvariante) enthält, die sich gerade auf das Produkt mit der Stärke 2,5 mm beziehen, noch mit den Angaben in der von ihr selbst vorgelegten Anlage B 16 oder den Ausführungen der Herstellerin in den bereits erwähnten Schreiben vom 24.03.2009.

Nach den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen, den Internetrecherchen des Senats und der von Beklagtenseite in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 13.06.2014 vorgelegten Anlage B 1, die der Anlage B 16 entspricht, ergibt sich Folgendes:

Die Produkte E... Commercial und E... art & design unterscheiden sich vorrangig in ihrem Format. Während E... C… nur mit einer Gesamtstärke von 2,5 mm und einer Nutzschicht von 0,55 mm angeboten wird, verfügt E... art & Design nur über das Format Gesamtstärke 3 mm und Nutzschicht 0,7 mm. Die Design Nummern 5002 und 7174 stellen lediglich Farbvarianten dar. Dabei werden für beide Produkte dieselben Farbvarianten angeboten, allerdings mit unterschiedlichen Ziffern. Die Farbnummern mit den Ziffern in den 4000 und 5000 betreffen alle E... C…, diejenigen mit den Ziffern in den 6000, 7000 und 8000 E... art &  design.

Die von der Klägerin in Angebot und Rechnung gewählte Produktbezeichnung für den PVC Bodenbelag enthält somit tatsächliche Elemente aus der Produktreihe E... art & design (Design, 7174, 3 mm) sowie Elemente aus der Produktreihe E... C… (E... 055, 5002). Damit steht fest, dass das im Angebot vom 02.04.2007 bzw. Bauvertrag vom 13.04.2007 bezeichnete Produkt so nicht existiert und aus diesem Grund der Angebotstext keine Aussagen zu einer möglicherweise vertraglich vereinbarten Beschaffenheit verbindlich treffen kann.

bb)

Im Hinblick auf diesen unauflösbaren formellen Widerspruch der Produktbeschreibung im Angebot und dem Werkvertrag musste der tatsächliche Parteiwille im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aufgrund der Gesamtumstände des Vertragsschlusses ermittelt werden. Hierfür war vor allem das Gespräch der Beteiligten vor Vertragsschluss maßgebend, über dessen Inhalt der Senat gemäß Beweisbeschluss vom 17.02.2014 erneut Beweis erhoben hat.

Nach der Durchführung der Beweisaufnahme steht fest, dass zwischen den Parteien keine Stärke von 3 mm hinsichtlich des Bodenbelages als besonderes Beschaffenheitsmerkmal vereinbart worden ist und das gelieferte, von der Klägerin eingebaute Material mit einer Nutzschichtstärke von 0,55 mm für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung geeignet ist.

Der Zeuge H... hat ausgesagt, dass über die unterschiedlichen Nutzschichtstärken gesprochen worden sei und ein Belag mit der Stärke 0,55 ausgewählt worden sei. Er, der Zeuge, habe bei dem Ortstermin eine Musterkarte mit der stärkeren Nutzschicht dabei gehabt. Dabei könne er nicht mehr sagen, ob es eine Musterkarte mit der geringeren Nutzschicht damals nicht gegeben oder nur die Klägerin keine besessen habe. Jedenfalls habe er den Zeugen M... und H... den Belag mit der Nutzschicht von 0,55 mm angeboten, da dieser kostengünstiger gewesen sei. Zu diesem Zweck habe er die Farbnummern nachgesehen, da die stärkeren die 7.000 Nummern und die geringere Nutzschicht die 5.000 Nummern gehabt hätten. Es sei über die unterschiedlichen Preise und verschiedenen Qualitäten gesprochen worden. Es sei das Material mit der geringeren Nutzschichtstärke gewählt worden, weil dieses kostengünstiger gewesen sei. Er habe den Zeugen auch erklärt, dass das von ihnen bevorzugte Design in der dünneren Nutzschicht zu bestellen sei und diese Qualität für den vorgesehenen Zweck durchaus ausreiche. Auch sei Thema des Bemusterungstermins gewesen, dass die Dicke des Gesamtmaterials auf die Nutzschicht keinen Einfluss habe. Entscheidend für die Strapazierfähigkeit sei die Nutzschicht selbst. Je dünner diese Schicht sei, desto schneller sei der Boden abgelaufen.

Der Schwerpunkt des Gespräches habe während des Bemusterungstermins allerdings auf dem Design gelegen. Es sei ein Design für das Treppenhaus und eines für den davon abgehenden Flur vorgesehen gewesen. Er konnte sich erinnern, dass eine Musterfläche angelegt worden sei, ob es sich hierbei um das Material für den Wohnungsbelag oder den Treppenhausbelag gehandelt habe, könne er nicht mehr sagen.

Als der Zeuge H... während der Zeugenvernehmung das Angebot der Klägerin sah, erklärte er, dass das Produkt und die Farbnummer richtig beschrieben sei, allerdings die Stärke von ihm irrtümlich mit 3 mm angegeben worden sei.

Die Aussage des Zeugen war sehr detailreich und in sich schlüssig. Er ist im Ergebnis bei seiner Aussage vor dem Landgericht geblieben, in der er auch bestätigt hatte, dass ausdrücklich über die Dicke und die kostengünstigere Version gesprochen und diese beauftragt worden sei. Dabei entstand aber zu keinem Zeitpunkt der Eindruck, dass der Zeuge seine damalige Aussage vor dem Termin beim Senat noch einmal gelesen hatte, da sich die Aussagen in kleinen Nuancen unterschieden. So konnte er sich vor dem Senat nicht mehr genau an das Design erinnern, wohingegen die Schilderung zu den Farbnummern konkreter war. Diese geringfügigen Unterschiede stellen nicht die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel, da sie für die Beweisfrage von untergeordneter Bedeutung sind, sondern sind auf den Zeitablauf von weiteren 2 ½ Jahren zurückzuführen. Im Gegenteil unterstützen sie die Glaubwürdigkeit des Zeugen, der sich nicht auf seine erneute Vernehmung vorbereitet zu haben schien, sondern die Geschehnisse aus seiner Erinnerung schilderte.

Der Zeuge H... hat den Verlauf des Gesprächs nachvollziehbar wiedergegeben und seinen Irrtum eingeräumt. Für die Richtigkeit seiner Aussage spricht, dass er als erstes Merkmal der Produktbeschreibung im Angebot Qualität E... 055 aufgenommen hat. Wie oben bereits ausgeführt, handelt es sich bei der Zahlenkombination „055“ um die Einheit der Nutzschicht, die ausschließlich mit einer Materialdicke von 2,5 mm verbunden ist. Genau dieses Produkt hat die Klägerin in der Folge auch bei der Firma O... bestellt. Darüber hinaus hat die Klägerin vorgetragen, nur die Kosten für den günstigeren Belag in das Angebot aufgenommen zu haben. Dies ist dem Angebot zwar nicht ohne weiteres zu entnehmen, da sich die Kosten aus dem Materialpreis und dem Lohn für die Verlegearbeiten zusammensetzen. Die Beklagte hat jedoch im Laufe des Rechtsstreit unstreitig gestellt, dass bei der Verlegung des 3 mm Bodens Mehrkosten von 13 €/qm angefallen wären.

Für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen H... spricht weiterhin, dass er in seiner Vernehmung darauf hingewiesen hat, dass der Schwerpunkt des Gesprächs allerdings auf der Auswahl des Designs gelegen habe, was auch die Zeugen H... und M... bestätigt haben.

Allein der Umstand, dass es sich bei dem Zeugen H... um einen Mitarbeiter der Klägerin gehandelt hat, reicht nicht aus, die Glaubhaftigkeit seiner Aussage in Zweifel zu ziehen.

Der Zeuge H... hat ausgesagt, bei der Musterfläche sei es erster Linie um die Farben und das Dekor gegangen. Mit der Materialstärke und dem Preis habe er sich nicht beschäftigt, dies sei Angelegenheit des Zeugen M... gewesen, der auch die vertraglichen Vereinbarungen getroffen habe. Während der Zeuge erstinstanzlich noch verneint hatte, dass über die Dicke des Materials gesprochen worden sei, konnte er sich vor dem Senat daran nicht mehr erinnern. Es könne aber sein, das er dies nicht mitbekommen habe. Die ganze Problematik sei überhaupt erst entstanden, nachdem die Beklagte mit eigenen Leuten die Verlegung habe weiterbetreiben wollen. Als eine Nachbestellung des Materials erforderlich geworden sei, habe er aus einem Ordner den Auftrag entnommen und mit der Materialbezeichnung einen Mitarbeiter zum Großhandel geschickt, um eine Musterplatte zu holen. Die Musterplatte, die der Mitarbeiter mitgebracht habe, sei dicker als das vorhandene Material gewesen. Zum Weiterarbeiten sei dann das Material in 2,5 mm Stärke bestellt und verlegt worden.

Die Aussage des Zeugen zeigt, dass es der Beklagten nicht auf eine bestimmte, von mehreren für die Vertragszwecke geeigneten Stärke des Bodenbelages ankam, sondern ihr Augenmerk auf dem Dekor und der Optik  gelegen hat. Anders ist es nicht zu erklären, dass die Beklagte das Material schließlich in der Stärke 2,5 mm nachbestellt und verlegt hat.

Der Zeuge M... hatte nur noch eine geringe Erinnerung an den Bemusterungstermin. Seine Aussage war wenig ergiebig. Obwohl der von Beklagtenseite benannte Zeuge H... den Zeugen M... als für die Vertragsverhandlungen verantwortliche Person in seiner Vernehmung benannt hat, will der Zeuge M... mit der Besprechung der Preise nichts zu tun gehabt haben. Dies sei Sache der Geschäftsleitung gewesen. Dies überzeugt wenig, da der Zeuge M... in seiner Vernehmung vor dem Landgericht selbst ausgesagt hat, seine Aufgabe sei es gewesen, Angebote einzuholen und Entscheidungen hinsichtlich der zu verlegenden Bodenbelege zu treffen, auch wenn die konkrete Entscheidung schließlich vom Bauherrn getroffen werden sollte. Dies ist für den Senat auch nachvollziehbar, da der Zeuge M... als Diplom Ingenieur und Architekt „vom Fach“ war und aufgrund seiner Erfahrung und Ausbildung nicht nur das Dekor und die Farbe fachgerecht aussuchen konnte, sondern vor allem die generelle Geeignetheit des Boden für den geplanten Zweck beurteilen konnte. Dass der Geschäftsführer der Beklagten, studierter Jurist, ebenfalls über eine vergleichbare Kompetenz verfügte, erscheint dem Senat fraglich.

Der Aussage des Zeugen M... ist ebenfalls zu entnehmen, dass es der Beklagten nicht auf eine konkrete Stärke ankam, sondern auf die Optik, wobei die  grundsätzliche Eignung des Produktes E... für die Verlegung auf der beabsichtigten Fläche auch aus dem Empfängerhorizont der Klägerin natürlich gegeben sein musste.

cc)

Eine Stärke des Bodenbelages von 3 mm galt schließlich nicht gemäß § 13 Abs. 2 VOB/B als vereinbart. Gemäß § 13 Abs. 2 VOB/B gelten bei Leistungen nach Probe deren Eigenschaften als vereinbarte Beschaffenheit soweit nicht Abweichungen nach der Verkehrssitte als bedeutungslos anzusehen sind. Die Beschaffenheitsvereinbarung anhand der Probe oder nach Muster ist so zu verstehen, als ob die ihnen innewohnende und durch sie zum Ausdruck kommenden Eigenschaften ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen worden wären (Ingenstau / Korbion, aaO. § 13 Abs. 2, Rd. 4). Nach der Beweisaufnahme steht jedoch fest, dass die Anlegung der Musterfläche nur dem Ziel diente, das Dekor auf einem größeren Bereich beurteilen zu können.

dd)

Mangels besonderer vereinbarter Beschaffenheit zur Stärke des Bodenbelages kam es letztendlich darauf an, ob die Nutzschicht von 0,55 mm für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung geeignet war. Dies war vorliegend der Fall, so dass der von der Klägerin verlegte Bodenbelag mit der Nutzschichtstärke von 0,55 mm frei von Sachmängeln war.

Der Zeuge H... hat bestätigt, dass es für die Eignung nicht auf die Dicke des Belages als solchem, sondern auf die Stärke der Nutzschicht ankomme. Diese sei auch mit 0,55 mm für den vertraglichen Zweck geeignet gewesen. Diese Aussage wird durch die mit der Berufungserwiderung zur Akte gereichten technischen Daten zu E... 0,55 mm Nutzschicht (BE 2) und die Erklärungen zu den Einsatzbereichen und Klassifizierungen elastischer Bodenbeläge (BE 4) bestätigt, die von der Beklagten nicht angegriffen worden sind. E... mit der Nutzschicht 0,55 mm verfügt ebenso wie E... mit der Nutzschichtdicke 0,7 mm über die Klassifizierungen 23 (Wohnen). Diese Klassifizierung stellt die stärkste Stufe dar und betrifft Räume mit intensiver Nutzung w.z.B. Wohnräume und Eingangsbereiche.

Selbst wenn, wie von Beklagtenseite vorgetragen, eine gemischte Nutzung vorlegen haben sollte, ändert dies nichts an der generellen Geeignetheit des Produkts E... mit der Nutzschicht 0,55 mm für das streitgegenständliche Objekt. Denn sowohl E... 0,55 mm Nutzschicht als auch 0,7 mm Nutzschicht verfügen über die von der Beklagten geforderte Klassifizierung 33, die bei einer starken Benutzung ( Bereiche mit starkem Verkehr w.z.B. Großraumbüros, Mehrzweckhallen, Schulen und Kaufhäuser ) gefordert wird.

Nach den Grundsätzen der falsa demonstratio war somit der für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung geeignete Bodenbelag E... 055, Farbe 5002, Dicke 2,5 mm geschuldet. Dieser Boden ist unstreitig verlegt worden, so dass es an einer mangelhaften Werkleistung der Klägerin fehlt.

c)

Wie bereits oben ausgeführt, hat die Beklagte in dem maßgeblichen Schriftsatz vom 27.09.2012 nur noch mit dem Kostenvorschussanspruch die Aufrechnung erklärt und den Anspruch wegen angeblicher Überzahlung in Höhe von 25.010,85 € zum Gegenstand ihrer Widerklage gemacht. Selbst wenn sie zuvor auch hinsichtlich dieses Anspruchs hilfsweise die Aufrechnung erklärt hatte, hat sie ihre prozessuale Vorgehensweise und Geltendmachung der Gegenansprüche mit Schriftsatz vom 27.09.2012 abschließend festgelegt.

Unabhängig davon hat die Beklagte den Anspruch auf Überzahlung auch nicht schlüssig dargelegt. Sie hat nicht ansatzweise vorgetragen, aus welchem Grund die abgerechneten Leistungen in den Treppenhäusern Erdgeschoss bis 6. Obergeschoss und allgemeine Räume 3.-5. Obergeschoss komplett zu streichen seien und worin die fehlende vertragsgerechte Leistung der Klägerin bestehen soll.

3.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Zinsanspruch gemäß §§ 288 Abs. 2, 291 BGB erst seit Rechtshängigkeit gerechtfertigt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 20.299,50 €

J…                                                                                    S…                                                                      K…