Krankentagegeld: Leistungsverfügung scheitert ohne existenzielle Notlage und Glaubhaftmachung

Oberlandesgericht Düsseldorf · I-4 U 246/11 · 14.05.2012

KI-Zusammenfassung

Der Versicherungsnehmer begehrte im einstweiligen Verfügungsverfahren uneingeschränkte Krankentagegeldzahlungen sowie Nebenforderungen. Das OLG verneinte Verfügungsgrund und -anspruch, weil die beantragte Leistungsverfügung auf endgültige Befriedigung zielte und eine existenzielle Notlage nicht überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemacht war. Zudem könne eine Notlage regelmäßig durch Leistungen nach dem SGB II abgewendet werden. Auch die fortdauernde vollständige Arbeitsunfähigkeit sei nicht hinreichend konkret dargelegt und glaubhaft gemacht; die Berufung blieb erfolglos.

Ausgang: Berufung gegen die Versagung einer einstweiligen Leistungsverfügung auf Krankentagegeld wurde zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine auf Zahlung gerichtete einstweilige Leistungsverfügung nach § 940 ZPO, die den Hauptsacheanspruch endgültig erfüllt, ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn der Gläubiger zur Abwendung wesentlicher, insbesondere existenzieller Nachteile dringend auf sofortige Leistung angewiesen ist.

Die Dringlichkeit einer Leistungsverfügung wird in Frage gestellt, wenn der Antragsteller trotz behaupteter Notlage eine zeitnahe Hauptsacheklage und die Beschaffung geeigneter Glaubhaftmachungsmittel nicht mit Nachdruck betreibt.

Bei der Beurteilung des Verfügungsgrundes ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, die das Ausmaß drohender Nachteile des Gläubigers gegen das erhöhte Rückabwicklungs- und § 945 ZPO-Risiko des Schuldners bei Geldleistungsverfügungen einbezieht.

Eine existenzielle Notlage ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht, wenn der Antragsteller im maßgeblichen Zeitraum über ausreichende eigene oder kreditbasierte Mittel verfügt bzw. seine aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht nachvollziehbar offenlegt.

Ansprüche aus privater Krankentagegeldversicherung rechtfertigen eine Leistungsverfügung grundsätzlich nicht, wenn eine behauptete Notlage durch Inanspruchnahme von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II abgewendet werden kann.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 1. Dezember 2011 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Rubrum

I-4 U 246/119 O 368/11Landgericht Düsseldorf				Verkündet lt. Protokoll am 15.05.2012 R., JBe als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
	Oberlandesgericht Düsseldorf IM NA­MEN DES VOL­KES  Urteil

In dem Verfahren auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung

pp.

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in der mündlichen Verhandlung am 15.05.2012 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht K., die Richterin am Oberlandesgericht D. und den Richter am Landgericht Dr. L.

für    R e c h t    er­kannt:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 1. Dezember 2011 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. 

Gründe

Die zulässige Berufung des Verfügungsklägers hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Der Verfügungskläger hat auch in der Berufungsinstanz  nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass ein Verfügungsgrund für die hier angestrebte Leistungsverfügung gem. § 940 ZPO besteht. Es ist nicht ersichtlich, dass die beantragte Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig ist.

Der Verfügungskläger begehrt mit seiner Berufung weiterhin  uneingeschränkt Krankentagegeldleistungen aus dem zwischen ihm und der Verfügungsbeklagten geschlossenen Krankenversicherungsvertrag mit der Nummer ....  Ausweislich seiner Anträge erstrebt er nicht  nur eine vorläufige Regelung; vielmehr geht sein Rechtsschutzziel dahin, bereits jetzt verbindlich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes uneingeschränkt und ohne zeitliche Begrenzung das vereinbarte Krankentagegeld für die Vergangenheit und die Zukunft sowie einen angeblichen Erstattungsanspruch wegen aufgewandter Reisekosten, jeweils nebst Zinsen  seit Rechtshängigkeit, zugesprochen zu erhalten.

Ein  solches Begehren, das auf eine vollständige Befriedigung der geltend gemachten Ansprüche abzielt, kann grundsätzlich nicht im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden. Der vorläufige Rechtsschutz nach §§ 935, 940 ZPO dient der Sicherung eines Individualanspruchs und der einstweiligen Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses, nicht aber einer endgültigen Befriedigung des behaupteten Anspruchs, die der Verfügungskläger aber mit seinen Anträgen erstrebt. Die Befriedigung des Hauptsacheanspruchs kann  nur ausnahmsweise und nur insoweit  beansprucht werden, als der Gläubiger auf die sofortige Erfüllung zur Abwendung einer existenziellen Notlage dringend angewiesen ist,  und die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren wegen der unvermeidlichen zeitlichen Verzögerung nicht zumutbar ist (vgl. z.B. OLG Köln r+s 2007, 463-464, OLG Koblenz Beschluss vom 23.11.2005, 10 U 1559/05, abrufbar in juris; OLG Koblenz, Urteil vom 17.09.2010 - 10 U 276/10, VersR 2011, 1000; OLG München VersR 2010, 755; OLGR Jena 2009, 131-132; OLG Jena, Beschluss vom 08.03.2012 - 4 W 101/12, BeckRS 2012, 6100.).  Die dem Gläubiger  aus der Nichtleistung drohenden Nachteile müssen schwer wiegen und außer Verhältnis stehen zu dem Schaden, den der Schuldner erleiden kann. Bei einer Geldleistungsverfügung ist  zu berücksichtigen, dass die Anordnung einer Sicherheitsleistung gemäß § § 921 Abs. 2 ZPO bei Erlass der Maßnahme zwangsläufig ausscheidet; erweist sich die Leistungsverfügung später als unrechtmäßig, so wird außerdem der Antragsteller wegen seiner Notlage zur Erstattung erbrachter Zahlungen oder sonst zum Schadensersatz (§ 945) kaum in der Lage sein. Deshalb bedarf es hier einer besonders sorgfältigen Prüfung sowie  einer zeitlichen oder betragsmäßigen Begrenzung (vgl. Huber in Musielak, ZPO, 12. Aufl., § 940, Rdnr. 14).

Dass diese strengen Anforderungen an den Verfügungsgrund hier erfüllt sind, kann  aufgrund des Vorbringens des Verfügungsklägers und der von ihm zur Akte gereichten Glaubhaftmachungsmittel nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden.   

(1.1)

Schon die Art und Weise der bisherigen Anspruchsverfolgung  zunächst ausschließlich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes begründet erhebliche Zweifel an der Dringlichkeit der beantragten Verfügung.

Hätte der Verfügungskläger bereits unmittelbar nach Einstellung der Krankentagegeldzahlungen am 24.8.2011 Klage in der Hauptsache erhoben, dürfte diese inzwischen  entscheidungsreif sein, zumindest läge ein Erstgutachten zu der  behaupteten vollständigen Arbeitsunfähigkeit und dem Nichteintritt von Berufsunfähigkeit während des streitigen Leistungszeitraums vor, welches zur Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs auch in ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hätte eingeführt werden können.  Ein Erstgutachten im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens zur Glaubhaftmachung seines Verfügungsanspruchs hätte der Verfügungskläger  inzwischen mit Sicherheit erreichen können. Selbst nachdem ihm    durch entsprechenden Hinweis im Termin zur mündlichen Verhandlung  vom 10.11.2011 deutlich gemacht worden war, dass das Landgericht den Verfügungsanspruch nicht für glaubhaft gemacht hielt und  deshalb die beantragte Verfügung voraussichtlich nicht erlassen würde, hat er aber weiterhin  keine Hauptsacheklage erhoben oder sich zumindest um aussagekräftige Glaubhaftmachungsmittel  betreffend die Voraussetzungen des Anspruchs auf Krankentagegeldzahlung bemüht, sondern darauf beschränkt, gegen das zurückweisende Urteil Berufung  einzulegen, wobei er die Berufungsfrist nahezu vollständig ausgeschöpft hat. Erst „im Verlauf der ersten Instanz“ – den genauen Zeitpunkt benennt der Verfügungskläger nicht – will er bei dem Rechtsschutzversicherer „auch um Kostendeckungszusage für die zusätzliche Durchführung des Hauptsacheverfahrens ersucht“ haben. Warum dies nicht zugleich mit der Deckungsanfrage für das Verfügungsverfahren geschehen ist, ist angesichts der angeblichen finanziellen Notlage des Klägers und des Umstandes, dass er im Verfügungsverfahren nur mit einer zeitlich und betragsmäßig eng begrenzten Regelung rechnen  durfte, unverständlich. Auch nach Klageabweisung durch das Landgericht mit Urteil vom 1.12.2011 hat der Verfügungskläger nach seinem eigenen Vorbringen im Schriftsatz vom 10.05.2012 die Einleitung des Hauptsacheverfahrens ohne jeden Nachdruck betrieben. Er hat zunächst, offenbar ohne den Rechtsschutzversicherer, dem die Sache ja schon bekannt war, auf die besondere Eilbedürftigkeit hinzuweisen, „in Ruhe“ dessen Entscheidung, den „Osterurlaub“ seines Prozessbevollmächtigten sowie  die Anforderung  und die „Zurverfügungstellung“ der Kostenvorschüsse   abgewartet. Die Hauptsacheklage wurde nach dem Vorbringen des Klägers mehr als 4 Monate nach der erstinstanzlichen Zurückweisung des Antrags am 20.04.2012 eingereicht, der für die Veranlassung der Zustellung erforderliche Kostenvorschuss ging  am 7.05.2012 bei Gericht ein. Deshalb konnte noch im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 15.05.2012 nicht festgestellt werden, ob die Hauptsacheklage inzwischen zumindest rechtshängig geworden ist.

(1.2)

Der Verfügungskläger hat zudem nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass er auf die begehrten Zahlungen zur Abwendung einer existentiellen Notlage dringend angewiesen ist.

a)

Er hat insoweit erstinstanzlich – und auch dies erst auf den (zutreffenden)  Hinweis des Landgerichts in der Terminierungsverfügung vom 17.10.2011, dass in der Antragsschrift eine  solche Notlage nicht dargelegt und glaubhaft gemacht worden sei -  lediglich eine offenbar von ihm selbst „online“ erstellte   „Umsatzabfrage“ für sein Girokonto bei der Sparkasse P.betreffend den Zeitraum 27.08.2011 bis 8.11.2011 vorgelegt (GA Bl. 89 – 98). Diese lässt jedenfalls für diesen Zeitraum gerade keine finanzielle Notlage erkennen. Vielmehr ergeben sich hieraus  Einnahmen („Überweisungsgutschriften“) in erheblicher Höhe, deren Herkunft  der Kläger nur teilweise erläutert hat.

Die Gutschriften setzen sich aus folgenden Beträgen zusammen:  

- 120 € am 4.10.2011,

-  1480 € am 30.09.2011 -  dieser Betrag wurde von einem gemäß der  Bankleitzahl bei    der C. Düsseldorf unterhaltenen Konto überwiesen, welches  auf den    Namen  des Verfügungsklägers lautet, 

- 1.450 € am 1.09.2011 

- 900 € am 11.10.2011, hierbei handelt es sich gemäß dem Vortrag des    Verfügungsklägers  um eine  Darlehensgewährung  von seinem Kreditkartenkonto    bei der B. Bank

- 625 € am 28.10.2011 – nach der eidesstattlichen Versicherung des Verfügungsklägers    vom 4.11.2011 eine „einmalige Bonuszahlung“ seines „Handynetzbetreibers“, weil er    „seinerzeit auf ein Handy verzichtet habe“.

Danach hat  der Kläger nach Einstellung der Krankentagegeldzahlungen in einem Zeitraum vom zwei Monaten und wenige Tagen mehr als 4.500 € an Einnahmen erzielt, die teilweise von eigenen Konten (C.bank und B. Bank) stammten.

Mehrere Abbuchungen von dem Girokonto bei der Sparkasse P. belegen darüber hinaus  ganz erhebliche Ausgaben des Klägers, die weit über die von ihm in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 4.11.2011 als „absolut notwendig“ bezeichneten Zahlungen hinausgingen (GA Bl.  88). Diese wurden zugunsten eines (neben dem Konto bei der B. Bank weiteren) Kreditkartenkontos des Verfügungsklägers bei der M. B.-Bank vorgenommen.  Der von dem Konto bei der Sparkasse auf das Kreditkartenkonto überwiesene Saldo betrug  3.619,34 € am 31.08.2111, 3.615,06 € am 30.09.2011 und 600 € am 31.10.2011. Obwohl der am 30.09.2011 zugunsten der M. B.-Bank abgebuchte Betrag in Höhe von 3.615,06 € am 4.10.2011 wieder zurückgebucht wurde, konnte der Kläger dieses Kreditkartenkonto bis Ende Oktober 2011 in Höhe von weiteren 600 €  belasten und hat über den letztgenannten  Betrag offenbar   eine Rückzahlung in Raten in Höhe von 100,- € vereinbart (gemäß Buchung vom 31.10.2011). Die entsprechenden Kreditkartenabrechnungen der M. B. - Bank, aus denen erkennbar wäre, welche Zahlungen der  Verfügungskläger nach Einstellung der Krankentagegeldzahlungen im einzelnen über dieses Kreditkartenkonto abgewickelt hat, hat er nicht vorgelegt. .

Hieraus ergibt sich, dass der Kläger aus seinen Einnahmen in Höhe von 4500 €, die auf sein Konto bei der Sparkasse P. geflossen sind,  in den Monaten September und Oktober 2011 ohne weiteres die Beträge für die von ihm als notwendig bezeichneten Zahlungen einschließlich seines eigenen Lebensunterhalts bestreiten konnte. Daneben standen ihm erhebliche Kreditmittel aus seinem Kreditkartenkonto bei der M. B. Bank zur Verfügung, das diese selbst nach der Rückbuchung des im September 2011 kreditierten Betrags in Höhe von  3.615,06 € offenbar nicht gekündigt hat,  sondern dem Kläger noch im Oktober 2011 weitere 600 € zur Verfügung gestellt hat.

Soweit der Kläger mit seinem Antrag zu 1. „für den Zeitraum vom 24.08.2011 bis 14.10.2011 für  50 Krankheitstage“  rückständiges Krankenhaustagegeld verlangt, fehlt es daher an einem Verfügungsgrund. Denn nach der eigenen Darstellung des Klägers war er in diesem Zeitraum auf das Krankentagegeld für die Sicherung seines und seiner Tochter Lebensunterhalt nicht angewiesen, sondern hatte in diesem Zeitraum  mehr als ausreichende Eigen- und Fremdmittel zur Verfügung.

b)

Dass die Nichtgewährung der Krankentagegeldleistungen  in der Vergangenheit in die Gegenwart fortwirkt und in den Folgemonaten sowie  gegenwärtig zu einer existentiellen  Notlage geführt hat, hat der Kläger ebenfalls nicht hinreichend substantiiert vorgetragen und glaubhaft gemacht.

Insbesondere hat er auch in der Berufungsinstanz nicht konkret dargelegt, dass  inzwischen erhebliche Miet – oder Unterhaltsrückstände (welche?) entstanden sind, und  es ihm  seit November 2011 bis heute nicht gelungen ist, seine „notwendigen Ausgaben“ und seinen Lebensunterhalt (weiterhin) aus eigenem Vermögen, Einnahmen oder Kreditmitteln zu bestreiten. Dass Anfang November 2011 eine Rechnung der St. in Höhe von 173,97 €  (offenbar dieselbe wie am 17.10.2011 zzgl. einer Rücklastschriftgebühr) und der Krankenversicherungsbeitrag in Höhe von 582,12 € zurückgebucht wurden, liegt u.a. darin begründet, dass das Konto infolge zusätzlicher hoher Barabhebungen am Geldautomaten (die unter Berücksichtigung der weiteren Abbuchungen und der über Kreditkarte getätigten Ausgaben jedenfalls nicht mehr zur Deckung des „absolut notwendigen“ Lebensbedarfs erforderlich gewesen sein können) von 350 € am 17.10.2011, 730 € am 14.10.2011 und  1000 € am 14.09.2011 nicht mehr die nötige Deckung aufwies. Dass sein Konto bei der Sparkasse  seitdem (ständig) im Minus war, welche Zahlungen noch über die beiden Kreditkartenkonten bei der M. B. Bank und der B. Bank abgewickelt werden konnten und welches Guthaben auf dem C.bank- Konto, das der Kläger in seiner eidesstattlichen Versicherung verschwiegen hat, vorhanden ist, hat er bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen.  Aus seinem Vortrag ergibt sich auch nicht,  dass der Ratenzahlungskredit der Sparkasse, den er nach Trennung von seiner damaligen Lebensgefährtin aufgenommen haben will,  wegen rückständiger Ratenzahlungen inzwischen gekündigt und fällig gestellt worden ist, oder dass ihm der Verlust seiner Mietwohnung droht.

Soweit der Verfügungskläger  mit Schriftsatz vom 10.05.2012 geltend macht, er habe seine Krankheitskostenversicherung nicht mehr bezahlen können und insoweit Mahnschreiben der Beklagten vorlegt, ist dies allein zur Begründung einer finanziellen Notlage nicht geeignet. Der Verfügungskläger legt nicht konkret dar und macht auch nicht glaubhaft, dass tatsächlich das Fehlen finanzieller Mittel zu der Zahlungseinstellung geführt hat. Er hat keinerlei Kontoauszüge vorgelegt, aus denen sich seine derzeitige finanzielle Situation ergibt. Bezüglich der Unterstützungsleistungen von Verwandten und Bekannten hat er nur behauptet, diese seien zu einem „wesentlichen Teil“ versiegt, ohne im einzelnen darzutun, in welcher Höhe er noch Zuwendungen erhalten hat,  wofür er diese verwendet hat und inwieweit er weitere  Privat- oder Bankkredite über Kreditkartenkonten erlangen kann.

Im Übrigen hat das Ruhen der Krankheitskostenversicherung entgegen der Ansicht des Klägers nicht zur Folge, dass er keinerlei Krankenversicherungsschutz mehr hat.  Ein Verzug mit der Prämienzahlung hat die in § 193 Abs. 6 VVG bezeichneten Rechtsfolgen. Das  „Ruhen“ des Versicherungsschutzes bedeutet die  Rückführung des Versicherungsschutzes  auf zur Behandlung akuter Krankheiten erforderliche  Maßnahmen.  Das  „Ruhen“ des Versicherungsschutzes endet, wenn der Kläger hilfebedürftig im Sinne des SGB II wird.

(1.3)

Dies ist aber – legt man die hier allerdings nicht hinreichend glaubhaft gemachten Angaben des Verfügungsklägers zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen zugrunde – der Fall. Der Verfügungskläger könnte daher eine ausreichende Sicherung seiner existentiellen Bedürfnisse (einschließlich des vollen Krankheitskostenversicherungsschutzes)  in anderer Weise, u.z. durch die Inanspruchnahme von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II erlangen.   

Der Senat schließt sich der Rechtsprechung des OLG München und des OLG Koblenz in den unter 1.  zitierten Entscheidungen an, wonach auch bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus einer privaten Krankentagegeldversicherung  der Erlass einer auf Zahlung gerichteten Leistungsverfügung grundsätzlich ausscheidet, wenn die Notlage durch die Inanspruchnahme von Leistungen nach dem SGB II abgewendet werden kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Abschluss einer Krankentagegeldversicherung dazu dient, bei Krankheit den Lebensunterhalt auch ohne Inanspruchnahme von sozialrechtlichen Leistungen zu gewährleisten (so aber OLG Köln a.a.O.).  Wie das OLG München (VersR 2010, 755,756) zutreffend ausführt, dient eine  Vielzahl zivilrechtlicher  Verträge  – für den Vertragspartner ersichtlich – einer Vertragspartei als Grundlage ihres Erwerbseinkommens und damit der Existenzsicherung dienen. Dies dürfte für die meisten selbständig oder freiberuflich tätigen Personen, die mit ihren Auftraggebern oder Abnehmern  Dienst-, Werk- oder Kaufverträgen abschließen, zutreffen. Zumal wenn sie im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen für einen oder wenige Auftraggeber bzw. Abnehmer tätig werden, kann der Abbruch der Geschäftsbeziehung oder die Ablehnung der Erfüllung einer Forderung ebenso wie die Ablehnung oder Einstellung von Krankentagegeldzahlungen durch einen privaten Versicherer  zu einer finanziellen Notlage führen, welche die Inanspruchnahme von sozialrechtlichen Leistungen erforderlich macht. Dennoch wird auch für solche Vertragsverhältnisse nicht vertreten, dass an den Erlass einer Leistungsverfügung verringerte Anforderungen zu stellen wären. Ein sachlicher Grund dafür, die Möglichkeit der (vorübergehenden) Inanspruchnahme von Sozialleistungen bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren im Fall einer Krankentagegeldversicherung anders als bei sonstigen Vertragsverhältnissen  von vornherein auszuschließen, ist nicht ersichtlich.    

Für die Bejahung oder Verneinung des Verfügungsgrundes kommt es deshalb auch hier darauf an, wie dringend der Gläubiger auf die sofortige Erfüllung angewiesen ist. Abzuwägen ist insoweit das Ausmaß des Schadens, den der Gläubiger bei unberechtigter Zahlungsverweigerung bis zum Abschluss des ordentlichen Verfahrens zu erwarten hat, gegen das Risiko des Schuldners, einen eventuellen Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO nicht realisieren zu können (vgl. OLG München, a.a.O.).

Das letztgenannte Risiko (vgl. hierzu auch OLG Koblenz VersR 2011, 1000) schätzt der Senat im Streitfall als sehr hoch ein. Der Verfügungskläger hat, wie sich unter anderem  aus seinen Kreditkartenabrechnungen ergibt, in der Vergangenheit mit den ihm ununterbrochen von Juni  2009 bis August 2011 gewährten Krankentagegeldzahlungen nicht etwa im Rahmen des „Erforderlichen“ gewirtschaftet, sondern im Gegenteil trotz angeblich bereits seit mehr als 2 Jahren andauernder Krankheit offenbar regelmäßig (ausweislich seines Kontostatus jedenfalls im August und September 2011) seine Kreditkartenkonten mit Verbindlichkeiten belastet, die  die monatlichen Krankentagegeldansprüche  überstiegen und zu den über das Sparkassenkonto abgewickelten, von dem Kläger als notwendig bezeichneten Zahlungen hinzutraten. Es ist daher zu erwarten, dass der Verfügungskläger, wenn die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen würde,  seine Altverbindlichkeiten tilgen und  darüber hinausgehende Leistungen nicht nur für den notwendigen Lebensunterhalt verwenden, sondern – wie bisher – vollständig verbrauchen wird. Dass   er  daher in der Lage wäre, Krankentagegelder zurückzuzahlen, wenn sich in einem Hauptsacheverfahren ergäbe, dass er während des streitgegenständlichen Zeitraums entweder nicht vollständig arbeitsunfähig war  oder wegen einer Chronifizierung der depressiven Störung inzwischen Berufsunfähigkeit eingetreten ist, ist deshalb sehr unwahrscheinlich. 

Ein Anspruch auf Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts steht dem Kläger – seine Bedürftigkeit unterstellt – hingegen zu. Insbesondere steht dem nicht entgegen, dass der Kläger sich nach seinen Angaben in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befindet. Für den Bezug von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende kommt es auf das Merkmal der Arbeitslosigkeit  nicht an. Das entscheidende Kriterium ist das der Erwerbsfähigkeit, die im Grundsatz allein nach gesundheitlichen Kriterien, nicht mehr im Hinblick auf die rechtliche Zulässigkeit der Erwerbstätigkeit zu beurteilen ist (Hänlein in Gagel, SGB II, III, 44. Ergänzungslieferung 2012, § 8 SGB II, Rn 3 – 6).

Die Leistungsvoraussetzungen für den Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 19 SGB II sind hier gegeben, wenn man den Vortrag des Verfügungsklägers zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen als wahr unterstellt. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2, und 4 SGB II für den Leistungsbezug sind erfüllt, da der Verfügungskläger das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, seinen ständigen Aufenthalt in der Bundesrepublik hat und – nach seinem eigenen Vorbringen - nicht berufsunfähig und damit  erwerbsfähig i.S.v. § 8 Abs. 1 SGB II ist. Erwerbsfähigkeit des Hilfesuchenden muss nicht notwendig schon bei Antragstellung gegeben sein. Es genügt, dass das Ende einer noch bestehenden Erwerbsunfähigkeit absehbar ist. In einem solchen Fall wäre es nicht sinnvoll, die betreffende Person aus der Zuständigkeit des Grundsicherungssystems für Arbeitsuchende herauszunehmen und – vorübergehend – das Sozialhilfesystem für zuständig zu erklären (vgl. Hänlein a.a.O., § 8, Rdnr. 32). Der Verfügungskläger hat erstinstanzlich behauptet, er sei nicht berufsunfähig, weil die – zumindest teilweise - Wiederaufnahme seiner Arbeit im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme in absehbarer Zeit  zu erwarten sei. Insoweit hat sein Prozessbevollmächtigter auch bereits konkrete Verhandlungen mit seiner Arbeitgeberin geführt (vgl. Schreiben an den Sachverständigen H. v. 2.08.2011 GA Bl. 21 und Gutachten des Sachverständigen H., in welchem dieser das Engagement des Klägers hinsichtlich der  Einschaltung des Betriebsrats anspricht). Die Frage, ob der Kläger gesundheitlich in der Lage sein werde, in absehbarer Zeit wieder unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein (§ 8 Abs. 1 SGB II), hat der Sachverständige  Dr. H. in seinem für die Verfügungsbeklagte  nach einer Untersuchung des Verfügungsklägers  unter Zugrundelegung von dessen Angaben zu seinem Gesundheitszustand und zu den Verhandlungen mit seiner Arbeitgeberin im Juni 2011  erstellten Gutachten bejaht; Dr. H. ging in diesem Zeitpunkt von einer Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit spätestens mit dem Ablauf zweier weiterer Monate aus.  Die Voraussetzung des § 8 Abs. 1 SGB II war danach bereits bei Einstellung der Krankentagegeldzahlungen durch die Beklagte am 24.08.2008 erfüllt.  Dass die damalige Prognose des Sachverständigen H. unzutreffend war oder dass aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Chronifizierung der psychischen Erkrankung des Verfügungsklägers nunmehr eine gegenteilige Prognose gestellt werden müsste, behauptet der Verfügungskläger nicht.

Er ist nach eigenem Vorbringen auch  hilfebedürftig i.S.v. §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 9 SGB II, weil er seinen Bedarf nicht  aus Einkommen oder Vermögen decken kann. Nach § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderlichen Hilfen nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Diese Regelung bringt zum Ausdruck, dass SGB II-Leistungen nicht für denjenigen erbracht werden sollen, der sich nach seiner tatsächlichen Lage selbst helfen kann.  Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. Urteile vom 21.06.2011 - B 4 AS 21/10 R – abrufbar in juris, dort Rdnr. 29 m.w.Nachw. und vom 10.05.2011 - B 4 KG 1/10 R -  juris Rn 21ff) kommt es bei der Beurteilung der Hilfe auf den tatsächlichen Zufluss "bereiter Mittel" an; es muss an die tatsächliche Lage des Hilfebedürftigen angeknüpft werden.  Dem Verfügungskläger stehen nach seiner Behauptung keine „bereiten Mittel“ zur Verfügung. Für die Realisierung von Forderungen geht die verwaltungs- und sozialgerichtliche Rechtsprechung zum Sozialhilferecht davon aus, dass sie zum zu berücksichtigenden Einkommen und Vermögen nur unter der Voraussetzung zählen, dass diese in angemessener Zeit ("rechtzeitig") durchzusetzen sind. Diese Grundsätze wendet  das Bundessozialgericht auch auf das Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende an. Ansprüche eines Leistungsberechtigten gegenüber Dritten zählen danach  nur dann zum berücksichtigungsfähigen Einkommen i.S.v. § 9 Abs. 1 SGB II, wenn diese in angemessener Zeit ("rechtzeitig") durchzusetzen sind (BSG Urteil vom 10.05.2011 - B 4 KG 1/10 R - juris Rn 23 m.w.N.). Derartige Ansprüche hat der Verfügungskläger dieser nach seinem Vorbringen nicht. Der Entgeltfortzahlungsanspruch für den Krankheitsfall  gegen seine Arbeitgeberin ist seit Jahren abgelaufen. Die Verfügungsbeklagte hat die Krankentagegeldleistungen eingestellt und bestreitet die fortbestehende vollständige Arbeitsunfähigkeit des Klägers, wird also nur auf zusprechendes Urteil in einem Hauptsacheprozess leisten. Aus der von ihm abgeschlossenen Berufsunfähigkeitsversicherung erhält der Verfügungskläger keine Leistungen, weil Berufsunfähigkeit nicht eingetreten sei.   

2.

Der Verfügungskläger  hat auch die Voraussetzungen des  Verfügungsanspruchs, der nur bei  fortbestehender bedingungsgemäßer vollständiger Arbeitsunfähigkeit seit dem  24.08.2011 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat begründet ist, nicht hinreichend konkret dargelegt und glaubhaft gemacht.

(2.1)

Leistungsfreiheit der Verfügungsbeklagten wegen einer Obliegenheitsverletzung des Klägers durch „Absage der Nachuntersuchung“ dürfte allerdings nicht eingetreten sein. Es ist bereits zweifelhaft, ob hier überhaupt eine vorsätzliche Obliegenheitsverletzung vorliegt.   Zwar lässt sich aus dem Begriff  „stationärer Aufnahmetermin“ in dem Schreiben der V. GmbH vom 15.08.2011 (GA Bl.  23) eventuell schließen, dass eine Übernachtung jedenfalls als möglich eingeplant war. Entgegen der angeblichen Ansicht des Klägers können nämlich in einer Klinik durchaus ambulant Behandlungen und auch gutachterliche Untersuchungen durchgeführt werden. Allerdings darf der Versicherungsnehmer erwarten, dass mit dem „Aufnahmetermin“ zugleich die (voraussichtliche) Anzahl der Tage des für die „Nachuntersuchung“ erforderlichen Klinikaufenthalts bekanntgegeben wird, damit er sich hierauf hinsichtlich mitzubringender Kleidung,  Hygieneartikel und der Planung der An- und Abreise einstellen kann. Das Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 22.08.2011 enthält nur  die „Erinnerung“ an „die am 24.08.2011 stattfindende stationäre Nachuntersuchung“. Hieraus kann der Versicherungsnehmer durchaus den Schluss ziehen, die „stationäre Nachuntersuchung“ sei auf einen Tag, nämlich den 24.08.2011 beschränkt. Dass die „Nachuntersuchung“ an zwei aufeinanderfolgenden Tagen stattfinden sollte, war dem Schreiben jedenfalls   nicht zu entnehmen. Die Verfügungsbeklagte hat auch nicht behauptet, ihre Mitarbeiterin habe den Verfügungskläger hierauf  in dem Telefongespräch vor Antritt der Reise zum Klinikort  unmissverständlich hingewiesen.  Nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen des Verfügungsklägers ist er am „Aufnahmetag“, dem 24.8.2011,  in der Klinik in Bad B. erschienen und hat erst nach Rücksprache mit der für seine Aufnahme zuständigen Ärztin und deren Telefonanruf bei der V. GmbH angeblich im Einvernehmen mit der Ärztin  beschlossen, wieder nach Hause zu fahren und eine „ordnungsgemäße“ Einladung abzuwarten. Noch mit Schreiben vom selben Tag hat die Beklagte  weitere Krankentagegeldleistungen unter Berufung auf die Obliegenheitsverletzung abgelehnt und dem Kläger mit Schreiben vom 30.08.2011 und 2.9.2011 (GA 28,29) die „Ausfallgebühr für die abgesagte Nachuntersuchung“ in Rechnung gestellt. Abgesehen davon, dass vor diesem Hintergrund Zweifel an einer vorsätzlichen oder auch nur grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzung des Verfügungsklägers bestehen (§ 28 VVG n.F.), die Kausalität für die Feststellung der (weiteren) Leistungspflicht zweifelhaft ist, § 28 Abs. 3 VVG n.F. (eine entsprechende  Feststellung wäre wohl auch aufgrund einer von der Verfügungsbeklagten neu anberaumten Nachuntersuchung möglich gewesen, und sie hat die Leistungen ohnehin eingestellt), enthalten weder das Schreiben der V. GmbH noch das der Beklagten vom 22.8.2011 einen Hinweis auf die Rechtsfolgen einer Obliegenheitsverletzung (§ 28 Abs. 4 VVG n.F.). Zudem dürfte die für die vertragliche Aufklärungspflichtverletzung gem. § 9 Abs. 3 MB/KT 94 in § 10 Abs. 1 MB/KT 94 angeordnete Sanktion, die hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen der Leistungsfreiheit auf § 6 Abs. 3 VVG a.F. verweist, gemäß § 32 VVG n.F. unwirksam sein.  Durch den Verweis auf die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 VVG a.F.  weicht § 10 Abs. 1 MB/KT 94 von § 28 VVG n.F. zu Lasten des Versicherungsnehmers  ab, u.z. auch für die  vorsätzliche Obliegenheitsverletzung (nach § 6 Abs. 3 VVG a.F. gab es keinen Kausalitätsgegenbeweis bei vorsätzlicher Obliegenheitsverletzung und kein spezielles Belehrungserfordernis wie in § 28 Abs. 4 VVG n.F.). Wenn die Verfügungsbeklagte, was sie nicht behauptet, ihre AVB nicht gemäß  Art. 1 Abs. 3 EGVVG angepasst hat, könnte die Sanktionsregelung in § 10 Abs. 1 MB/KT 94 damit unwirksam sein. Dies hat der BGH  für die  grob fahrlässige Verletzung vertraglicher Obliegenheiten entschieden (VersR 2011, 1550 ). Ob dies auch für vorsätzliche Obliegenheitsverletzungen mit der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit gilt, wenn in den AVB nur auf die alte Gesetzeslage verwiesen wird, braucht hier nicht entschieden zu werden, da es jedenfalls an der Voraussetzung des § 28 Ab. 4 VVG n.F. fehlt. 

(2.3)

Ein Verfügungsanspruch ist hier  aber  nicht glaubhaft gemacht, weil der Verfügungskläger nicht einmal hinreichend konkret dargelegt hat, dass er während des Zeitraums, für den er hier Krankentagegeldleistungen beansprucht, vollständig arbeitsunfähig in seinem Beruf als Automobilkaufmann war und weiterhin ist. Zweifel daran ergeben sich bereits aus seinem eigenem Vortrag und dem Gutachten des Sachverständigen H., dessen Inhalt, insbesondere die darin getroffene Prognose zu seinem Gesundheitszustand, der Verfügungskläger nicht in Abrede stellt.  Die Symptome der mittelgradigen/schweren depressiven Episode, die nach Behauptung des Verfügungsklägers zu seiner Arbeitsunfähigkeit geführt hat, waren  nach dem Gutachten des Sachverständigen H. (GA Bl.  60 ff) bereits bei seiner Untersuchung des Verfügungsklägers im Juni  2011 durch Einnahme eines wirksamen Antidepressivums (V.) in Verbindung mit einer Psychotherapie weitgehend angeklungen. So hatten sich die Schlafstörungen gebessert,  es bestanden keine Anzeichen für depressive Kognitionen, der Antrieb war normal, und es ergab sich ein vollständig unauffälliger psychopathologischer Untersuchungsbefund. Die  depressive Entwicklung hielt Dr. H. zwar noch nicht für vollständig abgeschlossen, jedoch unter der gegenwärtigen Behandlung durchgreifend gebessert, er stellte daher die Prognose auf, dass die Arbeitsfähigkeit vermutlich spätestens mit Ablauf weiterer zwei Monate ab dem Gutachtenzeitpunkt wiederhergestellt sein würde.  Nach den von Dr. H. geschilderten Symptomen dürfte bereits im Untersuchungszeitpunkt nur noch eine leichte depressive Episode vorgelegen haben, die nach den Erfahrungen des im Rahmen von Personenversicherungsangelegenheiten häufig mit psychiatrischen Fragestellungen befassten Senats nach den in diesen Sachen eingeholten fachärztlichen Gutachten die Arbeitsfähigkeit in der Regel jedenfalls nicht vollständig ausschließt. Dies zeigen auch die eigenen Angaben des Verfügungsklägers. Dieser hat, wie sich ebenfalls aus dem Gutachten des Dr. H. ergibt,  offenbar aus eigenem Antrieb Kontakt mit dem Betriebsrat des Unternehmens seiner Arbeitgeberin  aufgenommen und seinen Prozessbevollmächtigten  beauftragt,  mit seiner Arbeitgeberin über die in Betracht kommenden Wiedereingliederungsmaßnahmen zu verhandeln. Dies zeigt aber, dass er sich in diesem Zeitpunkt  zumindest wieder dazu in der Lage fühlte, seine zuletzt ausgeübte Arbeitstätigkeit im Wege der Wiedereingliederung  teilweise wieder aufzunehmen. Die ausweichende Antwort seines Prozessbevollmächtigten auf die Frage des Sachverständigen Dr. H. nach dem Ergebnis der Wiedereingliederungsverhandlungen (vgl. Anwaltsschreiben vom 02.08.2011, GA Bl. 21) lässt allerdings  darauf schließen, dass der Verfügungskläger wohl erst dann wieder  an seinen Arbeitsplatz zurückzukehren wollte, nachdem die Arbeitgeberin alle aus seiner Sicht hierfür erforderlichen Bedingungen geschaffen hatte, etwa auch was „Handhabung der angefallenen Urlaubstage“ betrifft. Hierfür spricht auch, dass er gegenüber dem Sachverständigen Dr. H. sein „Engagement hinsichtlich der Einschaltung des Betriebsrates“ angesprochen hat, das zu dem Ergebnis geführt habe,  „dass eine Umstrukturierung im Vertrieb stattfinde“, so dass „er möglicherweise in eine günstigere Situation zurückkehren könne als er sie damals verlassen habe“. Ob tatsächlich die Fortdauer der depressiven Störung den Verfügungskläger bis heute daran gehindert hat, seine Berufstätigkeit  zumindest im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung – wie bei einer Wiedereingliederung üblich – wieder aufzunehmen, erscheint danach  sehr zweifelhaft und ist mit Blick auf die anderslautende Prognose des Dr. H.  jedenfalls erläuterungsbedürftig.

Soweit der Verfügungskläger weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seiner auf Naturheilkunde spezialisierten Hausärztin vorgelegt hat, lassen diese in keiner Weise erkennen, an welchen Symptomen der Kläger noch leidet, die eine Teilzeitbeschäftigung in seinem zuletzt ausgeübten Beruf ausschließen. Das gleiche gilt für die Bescheinigungen des Diplom-Psychologen B. vom 19.09.2011 sowie des Psychiaters M. vom 20.09.2011, 28.11.2011 und  6.12.2011. Diese sind überwiegend  auch nicht zur Attestierung einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit erstellt, sondern sollten – bis auf den Bericht vom 28.11.2011 - belegen, dass der Verfügungskläger nicht in der Lage sei, zu anberaumten Gerichtsterminen zu erscheinen (die nicht das vorliegende Verfügungsverfahren betrafen). Der von dem Psychiater M. als „Dauerdiagnose“ bezeichnete Befund „schwere depressive Episode“ ist durch keinerlei Beschreibung der Symptome  plausibel gemacht. In seinem „nervenärztlichen Befundbericht“ vom 28.11.2011 bescheinigt er lediglich eine weiter bestehende „depressive Symptomatik“, ohne deren konkrete Ausprägung und den noch bestehenden Schweregrad darzustellen. Die von dem Kläger vorgelegten Bescheinigungen  lassen daher  nicht – angesichts der anderslautenden gut nachvollziehbaren und belegten Einschätzung des Dr. H.  auch nicht im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit -  den Schluss darauf zu, dass der Verfügungskläger wegen Krankheit auch  nach dem 24.08.2011 bis heute  in keiner Weise in der Lage war und ist, seinen  bisherigen Beruf auszuüben.

Wenn  die von dem behandelnden Psychiater gestellte „Dauerdiagnose“ einer schweren depressiven Episode seit Beginn der  angeblich zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung des Klägers Anfang Juni 2009 zutreffend wäre, könnte jedenfalls in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum ab dem 24.08.2011 bereits Berufsunfähigkeit des Verfügungsklägers eingetreten sein.  Eine trotz geeigneter Medikation und Psychotherapie (letzteres jedenfalls seit Ende 2010) mehr als zwei Jahre – inzwischen fast drei Jahre -  ununterbrochen andauernde schwere depressive Episode, die  nach den von dem  Senat in anderen Sachen eingeholten Sachverständigengutachten dadurch geprägt ist, dass der Erkrankte seinen Alltag in keiner Weise  selbständig bewältigen kann und deshalb der umfassenden Betreuung bedarf,  hätte wahrscheinlich zu einer nur noch schwer behandelbaren Chronifizierung der Erkrankung geführt, die eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit ausschließen würde. Der Eintritt von Berufsunfähigkeit schließt aber bedingungsgemäß den Krankentagegeldanspruch aus.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

K.                                           D.                             Dr. L.