Schadensersatz wegen Zusicherung über Einspeisevergütung bei BHKW/Photovoltaik

Oberlandesgericht Düsseldorf · I-3 U 75/08 · 18.08.2009

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen falscher Zusicherung, der Strom aus BHKW und Photovoltaik werde einheitlich mit knapp 1 DM/kWh vergütet. Das OLG bejahte einen einheitlichen Vertrag und eine Eigenschaftszusicherung zur Ertragsfähigkeit, für die beide Beklagten als Gesamtschuldner haften. Verjährungseinwände ließ es wegen § 242 BGB nicht durchgreifen, da der Schaden erst mit Rückforderung des Netzbetreibers erkennbar wurde. Der Anspruch wurde im Wesentlichen zugesprochen, jedoch Zug-um-Zug gegen Abtretung möglicher Rückforderungsansprüche gegen den Netzbetreiber; Zinsen erst ab Umwandlung in einen Zahlungsanspruch.

Ausgang: Berufung führte nur zu teilweiser Abänderung (Zug-um-Zug/Abweisung im Übrigen); im Kern Schadensersatz zugesprochen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine Zusicherung i.S.d. § 463 BGB a.F. kann auch rechtliche und wirtschaftliche Beziehungen der Kaufsache zu ihrer Umwelt, insbesondere die Ertragsfähigkeit aufgrund rechtlicher Vergütungsregime, zum Gegenstand haben, wenn die Rechtsfolge ausschließlich an die Sachbeschaffenheit anknüpft.

Erklärt der Verkäufer/Unternehmer im Rahmen von Vertragsverhandlungen bestimmt und verbindlich eine bestimmte Einspeisevergütung und gibt zu erkennen, hierfür einstehen zu wollen, kann darin eine vertragliche Zusicherung einer Eigenschaft liegen, auch wenn schriftliche Wirtschaftlichkeitsberechnungen abweichende Werte ausweisen.

Mehrere Liefer- und Montageleistungen können einen einheitlichen Vertrag bilden, wenn sie zeitlich und funktional eng verknüpft sind und die Parteien sie als Gesamtpaket verhandeln und durchführen; ein Vertreterhandeln kann durch konkludente Genehmigung des Unternehmens bestätigt werden.

Auf eine frühere Verjährung des Schadensersatzanspruchs kann sich der Schuldner nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht berufen, wenn der Schaden typischerweise erst bei späterer Abrechnungsprüfung eines Dritten erkennbar wird und der Gläubiger zuvor keine Veranlassung zur Rechtsverfolgung hat.

Verweigert der Schuldner den Schadensersatz dem Grunde nach ernsthaft und endgültig, wandelt sich ein Freistellungsanspruch nach § 250 Satz 2 BGB in einen Zahlungsanspruch um; eine zuvor erklärte Abtretung kann auch den später entstehenden Zahlungsanspruch erfassen, wenn dies dem erkennbaren Zweck der Abtretung entspricht.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. November 2008 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 26.961,63 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz seit dem 23. Januar 2008 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Abtretung – als Mitgläubiger – der Herrn H.-J. Z. (H. 72, 4. V.) möglicherweise zustehen-den Ansprüche gegen die R. Rhein-Ruhr Verteilnetz GmbH oder gegen ein anderes Unternehmen des R.-Konzerns wegen einer Zuvielzahlung auf diejenigen Ansprüche, die diesem Unternehmen gegen Herrn Z. wegen Zahlung einer überhöhten Einspeisevergütung infolge Falschabrechnung der Photovoltaikanlage auf dem Grundstück H. 72 in 4. V. zustehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen als Gesamtschuldner zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Rubrum

A.

Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen mit der Änderung, dass im vierten Absatz des Tatbestandes der Satz "Die Anmeldung erfolgte in der Weise, dass Herr Z. die vom Beklagten zu 1) vorbereiteten Anträge unterschrieb." entfällt; vielmehr ist zwischen den Parteien umstritten gewesen, in welcher

Weise die Anmeldung der beiden streitgegenständlichen Anlagen erfolgte.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Wegen der zu dieser Verurteilung führenden Erwägungen wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung machen die Beklagten unter anderem geltend: Eine Anmeldung der Anlagen durch den Beklagten zu 1. sei nicht erfolgt, auch nicht in der Form, dass er die Anträge ausgefüllt und der Zeuge sie lediglich unterschrieben habe. Im übrigen habe allein der Beklagte zu 1., nicht jedoch die Beklagte zu 2. einen Vertrag über die Lieferung des Blockheizkraftwerks geschlossen; auch sei der Beklagte zu 1. weder Geschäftsführer noch Gesellschafter der Beklagten zu 2. Entscheidend für die Unrichtigkeit des landgerichtlichen Urteils aber sei, dass dem Beklagten zu 1. kein rechtliches Gehör gewährt worden sei; das Gericht habe es unterlassen, nach Einvernahme des Zeugen ihn als Partei zu vernehmen oder anzuhören, was der Grundsatz der Waffengleichheit geboten hätte. Auch habe das erstinstanzliche Gericht bei der Würdigung der Aussage des Zeugen nicht berücksichtigt, dass der Beklagte zu 1. eine Wirtschaftlichkeitsberechnung aufgestellt habe, in der die zutreffende Vergütung für die Einspeisung aus in dem Blockheizkraftwerk erzeugtem Strom wiedergegeben worden sei. In Anbetracht dieser Wirtschaftlichkeitsberechnungen habe dem Zeugen auch bewusst sein müssen, dass sich die Vergütungen für Solarstrom und Strom aus dem Blockheizkraftwerk gravierend unterschieden. Dies gereiche dem Zeugen und damit der Klägerin zum Mitverschulden.

Die Beklagten beantragen,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 11. November 2008 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, jedoch mit der Maßgabe, dass sie hinsichtlich der noch nicht gezahlten Forderung des R. Freistellung zugunsten von Herrn Z. beantrage.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Berufungsangriffen entgegen. In diesem Rahmen trägt sie unter anderem vor: Sämtliche Absprachen und Vertragsverhandlungen hätten zwischen dem Zeugen und dem Beklagten zu 1. stattgefunden. Letzterer sei dabei zumindest auch für die Beklagte zu 2. aufgetreten. Es bleibe dabei, dass der Zeuge das Anmeldeformular nur unterschrieben habe, nachdem der Beklagte zu 1. dieses ausgefüllt gehabt habe. Die Ausfüllung habe seiner Zusage entsprochen, sich um alles zu kümmern, insbesondere mit R. abzuklären, dass die Messung über den angeblich aufgrund der baulichen Besonderheiten verwendeten Zähler zulässig sei, sowie die Gesamtanlage entsprechend anzumelden. Auf seine vor Vertragsschluss gemachte Zusicherung, der mit den beiden Anlagen eingespeiste Strom werde mit ungefähr 1 DM pro Kilowattstunde vergütet, habe der Beklagte zu 1. bei zahlreichen Gelegenheiten, bei denen er an der Anlage Reparaturarbeiten habe vornehmen müssen, Bezug genommen und stets betont, dass R. auch dementsprechende Zahlungen leisten werde; bei den diesbezüglichen Unterredungen sei auch die Klägerin anwesend gewesen. Eine Anhörung des Beklagten zu 1. oder gar dessen Vernehmung als Partei in erster Instanz sei nicht erforderlich gewesen. Darüber hinaus legt die Klägerin unwidersprochen dar, der Zeuge habe auf die Forderung des R. bislang 2.294,73 € gezahlt und bediene den Restbetrag von 24.666,90 € mit monatlichen Raten von 350 €.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung eines Zeugen und die Parteien zum Sachverhalt persönlich angehört; auf die Sitzungsniederschrift vom 24. Juni 2009 (Bl. 176 ff GA) wird insofern verwiesen. Darüber hinaus wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge und die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Gründen zu B. Bezug genommen.

B.

Die Berufung ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Nach dem beiderseitigen Parteivorbringen einschließlich der Erklärungen der Parteien während ihrer persönlichen Anhörung in Verbindung mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme erweist sich die Klage als im Wesentlichen begründet.

1. Das Passivrubrum des landgerichtlichen Urteils hat der Senat berichtigt. Als Beklagte zu 2. in Anspruch genommen wird die GmbH, nicht das einzelkaufmännische Unternehmen. Dies ergibt sich nicht nur eindeutig aus dem Rubrum der Klageschrift, sondern auch daraus, dass die Klägerin bereits in der Klagebegründung ausgeführt hat, diese Beklagte habe dem Zeugen Z. die Solaranlage geliefert, eingebaut und in Rechnung gestellt.

2. In der Sache ist auf den vorliegenden Fall das Schuldrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar.

Gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 und 2 EGBGB ist auf ein vor dem 1. Januar 2002 entstandenes Schuldverhältnis, das kein Dauerschuldverhältnis darstellt, das Schuldrecht in der bis dahin geltenden Fassung anzuwenden. Hier ist nicht nur der Vertrag über Lieferung und Einbau eines Blockheizkraftwerkes (im folgenden: BHKW) und einer Photovoltaikanlage vor dem genannten Stichtag zustande gekommen, sondern es wurden, was gleichfalls unstreitig ist, die beiden Anlagen auch noch im Jahre 2001 eingebaut und ab dann betrieben. Jener Vertrag stellt ein Austausch- und nicht etwa ein Dauerschuldverhältnis dar, mögen sich seine finanziellen Auswirkungen in Form von Einnahmen aus Stromverkauf auch über Jahre nach seinem Abschluss in die Zukunft erstrecken.

3. Dem Grunde nach steht der Klägerin aus abgetretenem Recht des Zeugen Z. ein vertraglicher Schadenersatzanspruch wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften gegen beide Beklagte zu.

a) Der Zeuge und die Beklagten haben einen einzigen, einheitlichen Vertrag über Lieferung und Einbau beider Anlagen – des BHKW und der Photovoltaikanlage – geschlossen.

Dem steht nicht entgegen, dass nach den Erklärungen des Beklagten zu 1. bei seiner Anhörung wie auch nach den Bekundungen des Zeugen Z. die Möglichkeit besteht, dass zwischen diesen Beteiligten bereits ein Vertrag über das BHKW zustande gekommen war, als die Errichtung der Photovoltaikanlage ins Gespräch kam. Denn entweder waren beide Anlagen von vornherein Vertragsgegenstand, oder aber der sich ursprünglich nur über das BHKW verhaltende Vertrag wurde nachträglich – unter Einbeziehung der Beteiligten zu 2. – auf die Photovoltaikanlage erweitert. Für die jedenfalls zuletzt bestehende Einheitlichkeit des Vertrages spricht nicht nur, dass Lieferung und Einbau beider Anlagen ausweislich der Abschlagsrechnungen vom 9. Mai 2001 (betreffend das BHKW) und des 27. Juni 2001 (betreffend die Solaranlage) in engem zeitlichen Zusammenhang ausgeführt wurden. Vielmehr tritt entscheidend hinzu, dass keiner der Vertragsbeteiligten behauptet hat, es sei, als beide Anlagen in Rede gestanden hätten, erwogen worden, lediglich eine der beiden Anlagen zu errichten oder beide zeitlich getrennt wie auch inhaltlich unabhängig voneinander. Die letztgenannte Möglichkeit schied zudem bereits deshalb aus, weil durch die Anbringung eines Zwei-Wege-Zählers gar nicht die Möglichkeit bestand, die erzeugte und zu verkaufende Strommenge für jede Anlage getrennt zu ermitteln, was nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung zur Folge hatte, dass beim Stromverkauf ein Mischpreis (für Solarstrom und Strom aus dem BHKW) hätte ermittelt werden müssen. Überdies standen die beiden Anlagen, was sogleich unter b) bb) näher ausgeführt werden wird, nach dem Ergebnis der gerichtlichen Ermittlungen in einem sehr engen funktionalen Zusammenhang.

Aus dem einheitlichen Vertrag wurde auch die Beklagte zu 2. verpflichtet. Nach dem Gesamtzusammenhang des Zustandekommens der Vereinbarungen zwischen dem Zeugen und der Beklagtenseite, wie er auch aufgrund insoweit übereinstimmender Erklärungen im Senatstermin vom 24. Juni 2009 zutage getreten ist, handelte allein der Beklagte zu 1. und damit ersichtlich als bevollmächtigter Vertreter der Beklagten zu 2. Hierfür kommt es nicht darauf an, dass er weder deren Geschäftsführer noch einer ihrer Gesellschafter gewesen sein mag. Ein weiterer Anhaltspunkt für ein Handeln des Beklagten zu 1. für die Beklagte zu 2. findet sich darin, dass der Beklagte zu 1. die Wirtschaftlichkeitsberechnung auch für die Photovoltaikanlage erstellte. Unabhängig von alledem genehmigte die Beklagte zu 2. ein etwaiges vollmachtloses Handeln des Beklagten zu 1. jedenfalls dadurch in schlüssiger Form, dass sie den Vertrag in der vom Beklagten zu 1. geschlossenen Form durchführte.

b) Ob es sich bei dem zwischen dem Zeugen und den Beklagten zustande gekommen Vertrag um einen Kauf-, einen Werklieferungs- oder einen Werkvertrag handelte, kann auf sich beruhen. Denn in jedem Fall besteht ein Schadenersatzanspruch gegen die Beklagten wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften, entweder nach § 463 Satz 1 BGB a.F. oder nach § 635 BGB a.F. Es sind nämlich sämtliche Voraussetzungen der beiden genannten Vorschriften erfüllt.

aa) Gegenstand einer Zusicherung können auch die tatsächlichen, sozialen und rechtlichen Beziehungen der vertragsgegenständlichen Sache zu ihrer Umwelt sein; auch müssen diesbezügliche Angaben ihren Grund nicht in dem Sinne in der Sache haben, dass sie dieser unmittelbar innewohnen oder von ihr ausgehen müssten (BGH NJW 1992, S. 2564 ff m.w.Nachw.). Was rechtliche Beziehungen anbelangt, ist eine Zusicherungsfähigkeit jedenfalls dann gegeben, wenn die angeordnete Rechtsfolge – was für Steuerbegünstigungen entschieden worden ist – ihren Grund ausschließlich in der Sachbeschaffenheit hat (BGHZ 114, 263 ff.; BGHZ 111, 75 ff.).

Im vorliegenden Fall ging es bei den in Streit stehenden Äußerungen des Beklagten zu 1. um die Ertragsfähigkeit der Anlagen hinsichtlich des beim Verkauf des gewonnenen Stroms pro Kilowattstunde erzielbaren Betrages. Dieser wiederum hing entscheidend davon ab, ob es sich um Strom aus solarer Strahlungsenergie handelte oder nicht. Damit war für die Höhe des Verkaufspreises und somit für die Ertragsfähigkeit der Anlagen ausschließlich deren Sachbeschaffenheit bedeutsam, nämlich der Gesichtspunkt, ob mit ihnen "Solarstrom" gewonnen wurde oder nicht.

bb) Nach den im Berufungsverfahren durchgeführten Ermittlungen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagten eine bestimmte Ertragsfähigkeit als Eigenschaft zusicherten, nämlich dass der Beklagte zu 1. – zugleich für die Beklagte zu 2. handelnd – dem Zeugen Z. mündlich ausdrücklich erklärte, der von beiden Anlagen, mithin sowohl von der Solaranlage wie auch von dem BHKW, erzeugte Strom könne für ein Entgelt von knapp 1 DM pro Kilowattstunde in das öffentliche Stromnetz eingespeist werden; dass der Beklagte zu 1. dem Zeugen hierbei zu erkennen gab, dass er hierfür einstehen wolle; und dass diese Erklärung zum Vertragsinhalt wurde.

Allerdings ist nicht zu verkennen, dass in den Wirtschaftlichkeitsberechnungen die Erlöse für die Stromeinspeisung bei jeder der beiden Anlagen korrekt bezeichnet waren und sich aus diesen Unterlagen auch ergab, dass nur die Solarstromanlage einen echten Ertrag abwerfen würde, während es bei dem BHKW nur darum ging, entstehende Heizkosten zu senken, und ein Erlös aus Stromeinspeisung nur in diesem Rahmen eine Rolle spielte. Indes hat die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 1. habe mündlich erklärt, es sei sehr mühevoll gewesen, dem R. klarzumachen, dass ein bestimmter Zähler zwingend eingebaut werden müsse, weil eine andere Lösung aufgrund baulicher Besonderheiten nicht in Frage komme, ihm dies letztlich aber gelungen und mit R. besprochen sei, dass dieser Zähler eingebaut werden könne, was zugleich für den Zeugen Z. den Vorteil habe, dass er für den gesamten eingespeisten Strom den hohen Preis für Solarstrom berechnen könne; dies habe alles seine Ordnung und habe auch bei anderen Kunden bereits geklappt. Im Hinblick auf die Bestimmtheit und Genauigkeit dieser Erklärungen waren sie geeignet, für den Zeugen Z. den Inhalt der schriftlichen Unterlagen in den Hintergrund treten zu lassen und auf die Bildung und Betätigung des Willens des Zeugen den maßgeblichen Einfluss auszuüben.

Die vorstehend beschriebenen, von der Klägerin behaupteten Erklärungen des Beklagten zu 1. sind nach dem Ergebnis der Einvernahme des Zeugen wie auch der persönlichen Anhörung des Beklagten zu 1. bewiesen. Der Zeuge hat den klägerischen Vortrag in seiner Aussage eindeutig bestätigt. Für die Richtigkeit seiner Angaben spricht entscheidend, dass sowohl nach seiner Bekundung wie auch nach den Äußerungen des Beklagten zu 1. bei seiner Anhörung Erwerb und Errichtung der Photovoltaikanlage durch den Zeugen erst nachträglich, nachdem Erwerb und Einbau des BHKW bereits besprochen worden waren, ins Auge gefasst und schließlich vereinbart wurde. Im einzelnen hat der Zeuge ausgesagt, er sei zunächst bei dem Beklagten zu 1. wegen des BHKW gewesen, dann habe dieser nach einer Besichtigung des Hauses das diesbezügliche Angebot unterbreitet, anschließend hätten beide Beteiligten vor allem über die Finanzierung, die er – der Zeuge – für sich habe durchrechnen wollen, geredet, und in diesem Zusammenhang habe der Beklagte zu 1. dann die Photovoltaikanlage, den speziellen Zähler und die Vergütung von knapp 1 DM erwähnt. Mit diesen Angaben in Übereinstimmung steht, dass ausweislich des Computerausdrucks die Wirtschaftlichkeitsberechnung für das BHKW in der Tat 11 Tage nach dem Angebot für dieses erstellt wurde. Den Erklärungen des Beklagten zu 1. bei seiner persönlichen Anhörung lässt sich nichts entnehmen, das konkret gegen die Richtigkeit der Erläuterungen des Zeugen zum Ablauf spräche. Der Beklagte zu 1. hat lediglich zunächst auf die zeitliche Abfolge von Angebot und Wirtschaftlichkeitsberechnung Bezug genommen und sodann geäußert, er sei sich ziemlich sicher, dass er die Wirtschaftlichkeitsberechnung zunächst nur für das BHKW gemacht habe; dies steht zu den Bekundungen des Zeugen nicht in Widerspruch. Ferner hat sich der Beklagte zu 1. darauf berufen, der Auftrag für die Solaranlage sei erst beim Einbau des BHKW erteilt worden, daher habe er auch erst zu diesem Zeitpunkt die Wirtschaftlichkeitsberechnung für die Solaranlage erstellt. Letzteres ist eine bloße, durch keine Tatsache objektivierbare Schlussfolgerung des Beklagten zu 1., und auf das konkrete Datum der schließlich erfolgten Auftragserteilung für die Solaranlage kommt es in dem hier in Rede stehenden Zusammenhang nicht entscheidend an. Maßgeblich ist vielmehr, dass gegenüber dem Zeugen überhaupt der Erwerb einer Photovoltaikanlage zusätzlich zum BHKW ins Gespräch gebracht wurde und sich aus der Darstellung des Beklagten zu 1. kein nachvollziehbarer Grund hierfür ergibt, wohl aber aus der Schilderung des Zeugen; nach dieser nämlich stellte die Errichtung der Solaranlage wegen der dadurch geschaffenen Möglichkeit der durchgängigen Erzielung des hohen Preises pro Kilowattstunde bei der Stromeinspeisung letztlich ein Mittel zur Finanzierung auch des BHKW dar. Insbesondere ergibt sich aus den Erklärungen des Beklagten zu 1. wie auch aus dem Vorbringen der Beklagten insgesamt nicht, dass der Zeuge die Solaranlage benötigt hätte, weil das BHKW für sich genommen eine zu geringe Leistung für seine Zwecke erbracht hätte. Zu alledem tritt hinzu, dass der Beklagte zu 1. selbst eingeräumt hat, er habe mit dem Zeugen Z. wohl über den Zwei-Wege-Zähler gesprochen, denn sonst wäre dieser ja nicht eingebaut worden, auf Nachfrage aber über keine Erinnerung an den Gesprächsinhalt hat berichten können.

Bei dieser Lage hätten Zweifel an der Überzeugungskraft der Aussage des Zeugen allenfalls begründet werden können, wenn sich hätte feststellen lassen, dass der Zeuge selbst es gewesen wäre, der die Anmeldung beider Anlagen gegenüber R. vorgenommen und hierbei die Existenz des BHKW verschwiegen hätte. Eine derartige Feststellung hat der Senat aber nicht treffen können. Vielmehr ist der Verbleib der Anmeldeunterlagen im Senatstermin unaufgeklärt geblieben. Diese Unaufklärbarkeit geht zu Lasten der Beklagten. Für ihren Vortrag, eine Anmeldung durch den Beklagten zu 1. sei nicht erfolgt – und zwar auch nicht durch dessen bloßes Ausfüllen der Anträge mit anschließender Unterzeichnung durch den Zeugen –, haben sie in keinem Rechtszug gesondert Beweis angetreten. Der Inhalt des Angebots über das BHKW (dort zu Pos. 39) und der Rechnung über die Solaranlage vom 8. August 2001 (dort zu Pos. 14) sprechen dafür, dass die Beklagten die Stellung der Anträge, zumindest jedoch deren Fertigung zur Unterschrift durch den Zeugen, übernahmen; selbst wenn diesen Unterlagen keine Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zukommen sollte, bilden sie jedenfalls ein Beweisanzeichen, dass die Beklagten hätten entkräften müssen. Unerheblich ist hierbei, dass der Zeuge in erster Instanz bekundet hat, er habe die Vergütung für die Antragstellung bezüglich des BHKW gekürzt, denn davon blieb nach seiner Aussage die Leistungsvereinbarung als solche unberührt.

Nach alledem kommt es nicht mehr entscheidungstragend darauf an, ob der Beklagte zu 1. späterhin, nach dem Einbau des BHKW anlässlich erforderlicher zahlreicher Reparaturen, seine Angaben bezüglich des Entgelts für die Stromeinspeisung insgesamt bei Vertragsschluss bestätigte oder nicht. Auch ist ohne Belang, wann und mit welchem Inhalt der Zeuge Darlehensverträge abschloss (vgl. nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 2. Juli 2009).

Erweist sich die Darstellung des Zeugen zum Geschehensablauf danach als zutreffend, musste der Beklagte zu 1. – zugleich für die Beklagte zu 2. – erkennen, dass der Höhe der Einspeisevergütung für den Zeugen maßgebliche Bedeutung bei der Frage, ob er sich das BHKW anschaffen solle oder nicht, zukam und er auf diesbezügliche Angaben des Beklagten zu 1. in besonderer Weise vertraute; dass mit anderen Worten er (der Beklagte zu 1.) durch sein Verhalten dem Zeugen zu-gleich zu erkennen gab, dass er für seine diesbezügliche Angaben einstehen wolle.

cc) Sollte Werkvertragsrecht anwendbar sein, sind auch weitere Voraussetzungen des § 635 BGB erfüllt.

Zum einen bedurfte es keiner Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, da die Män-gelbeseitigung unmöglich war.

Zum anderen fiel dem Beklagten zu 1. Verschulden zur Last. Die Beklagten gehen selbst davon aus, dass die Angabe einer Einspeisevergütung von durchgängig knapp 1 DM unzutreffend gewesen wäre. Dafür, dass der Beklagte zu 1. seinerzeit anderes annehmen durfte, fehlt es an jedem Anhalt. Selbst dann schließlich, wenn er während der Vertragsverhandlungen davon ausging, wegen des vorhandenen Schwimmbades sei ein extrem hoher Eigenverbrauch vorhanden, so dass faktisch durch das BHKW überhaupt keine Einspeisung erfolgen könne, hätte er die Falschangaben nicht machen dürfen.

dd) Der Schadenersatzanspruch ist nicht verjährt.

Wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falles mag hier etwas dafür sprechen, dass ausnahmsweise die Verjährung nicht begann, bevor der Zeuge Z. von der R. Rhein-Ruhr Verteilnetz GmbH mit Schreiben vom 3. Juli 2007 auf Rückzahlung in Anspruch genommen wurde. Denn ließe man die Verjährung mit Ablieferung beziehungsweise Annahme der beiden Anlagen beginnen, hätte dies zur Konsequenz, dass der Ersatzanspruch des Zeugen hinsichtlich des eingeklagten Schadens verjährt wäre, bevor dieser überhaupt eintrat und damit alle Voraussetzungen verwirklicht waren. Solange nämlich R. die hohe Einspeisevergütung für die Gesamtstrommenge tatsächlich zahlte, fehlte es an dem hier geltend gemachten Schaden des Zeugen.

Diese Frage bedarf indes keiner abschließenden Klärung. Denn jedenfalls ist es den Beklagten nach von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs verwehrt, sich auf einen früheren Verjährungsbeginn als den 3. Juli 2007 zu berufen. Sie haben den Zeugen so zu stellen, als hätte die Verjährung erst mit der erstmaligen Abrechnungsprüfung durch R. begonnen. Den Beklagten musste nämlich klar sein, dass von ihnen gemachte Falschangaben zu Einspeisevergütungen von den Kunden mit höchster Wahrscheinlichkeit erst bemerkt würden, wenn R. als Stromabnehmer diesen Angaben widersprechende (auf deutlich geringere Beträge lautende) Abrechnungen erteilte, weil ein Kunde im Falle der tatsächlichen Zahlungen von R. in Höhe der von den Beklagten gemachten, aber objektiv unzutreffenden Angaben keinerlei Veranlassung zur Durchsetzung seiner Rechte hatte. Es widerspräche jedoch Treu und Glauben, den Beklagten zu erlauben, letztlich auf Kosten des Vertragspartners damit zu spekulieren, R. werde innerhalb der Verjährungsfrist keine Überprüfung vornehmen und eine Falschabrechnung nicht entdecken.

Nach dem Schreiben vom 3. Juli 2007 hat die Klägerin innerhalb der kürzesten aller überhaupt in Betracht kommenden Verjährungsfristen, nämlich innerhalb von sechs Monaten, Klage erhoben.

ee) Die Beklagten haften gemäß § 427 BGB a.F. als Gesamtschuldner.

c) Der Schadenersatzanspruch besteht ganz überwiegend auch in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe. Zu berücksichtigen ist lediglich eine von der Klägerin im Wege der Vorteilsausgleichung zu erbringende Zug-um-Zug-Leistung.

Der hier geltend gemachte "Rückforderungsschaden" unterfällt sowohl § 635 BGB a.F. als auch § 463 BGB a.F., weil die Zusicherung gerade bezweckte, den Zeugen unter anderem vor einem derartigen Schaden zu schützen.

aa) Die Klägerin kann auch insoweit Zahlung verlangen, wie der Zeuge Z. die Forderung der R. Rhein-Ruhr Verteilnetz GmbH noch nicht beglichen hat.

(1) Soweit der Schadenersatzanspruch lediglich als Befreiungsanspruch bestand und gegenwärtig noch besteht, ist er gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen. Der dort erwähnten Fristsetzung steht es nach ständiger höchstrichterlicher Recht-sprechung gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder aber überhaupt jeden Schadenersatz ernsthaft und endgültig verweigert; dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH NJW 2004, S. 1868 ff m. zahlr. Nachw.). So liegt es hier. Die Beklagten haben jedenfalls durch ihren Klageabweisungsantrag und dessen Begründung sich nicht nur dagegen gewandt, dass die Klägerin Zahlung statt Freistellung begehre, sondern jegliche Schadenersatzverpflichtung bereits dem Grunde nach strikt abgelehnt. Zumindest im Anschluss an die Klageerwiderung hat sich für die Klägerin daher der Eindruck aufdrängen müssen, dass eine Fristsetzung die Beklagten nicht umstimmen würde, sondern lediglich eine leere und sinnlose Förmelei wäre.

(2) Dieser Schadenersatzanspruch als Zahlungsanspruch ist auch von der Abtretung vom 15. August 2007 umfasst. Zwar mag seinerzeit teilweise oder in voller Höhe der jetzt erhobenen Forderung lediglich ein Befreiungsanspruch bestanden haben und kann ein derartiger Anspruch auf Schuldbefreiung wegen Unabtretbarkeit kraft Leistungsinhalts (§ 399, 1. Fall BGB) nur an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten werden (vgl. nur: BGH a.a.O.). Jedoch sind nach allgemeiner Meinung auch künftige Forderungen gemäß § 398 BGB abtretbar. Hier ist wegen des auf der Hand liegenden Zwecks der Abtretung, eine Rechtsverfolgung unter Schaffung einer Zeugenstellung zu ermöglichen, davon auszugehen, dass der Abtretende, der jetzige Zeuge Z., der jetzigen Klägerin möglichst umfassende Rechtsbefugnisse im Hinblick auf Forderungen gegen die Beklagten einräumen wollte. Dann aber ist die Abtretung so auszulegen, dass sie auch Ansprüche umfasst, die seinerzeit zwar nicht auf Zahlung gerichtet und nicht abtretbar waren, jedoch in abtretbare Zahlungsansprüche übergehen konnten, dies für den Fall des tatsächlich eintretenden Übergangs.

(3) Schließlich ist auch der von der Klägerin im Berufungsverfahren zuletzt gestellte Antrag nicht so zu verstehen, dass sie im Umfang des Betrages der noch ausstehenden, vom Zeugen Z. an R. zu leistenden Raten ausschließlich noch Freistellung und nicht mehr Zahlung begehre. Vielmehr ist ihr Antrag so auszulegen, dass sie in erster Linie das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang aufrechterhalten sehen möchte, lediglich hilfsweise für den Fall, dass das Gericht nicht vom Bestehen eines Zahlungsanspruchs in vollem Umfange ausgehe, insoweit jedenfalls die Zuerkennung einer Freistellungsverpflichtung beantrage. Denn die Antragsumstellung der Klägerin hat auf Hinweisen des Senats im Termin vom 24. Juni 2009 zu dieser Frage beruht. An seinem damaligen Standpunkt hält der Senat nach Überprüfung – wie zuvor gezeigt – nicht fest.

bb) Die Schadenersatzverpflichtung der Beklagten ist nicht wegen eines der Klägerin zuzurechnenden Mitverschuldens des Zeugen Z. zu kürzen.

Unabhängig von der Frage, ob im Hinblick auf die Zusicherung der Eigenschaft durch die Beklagten dem Zeugen in diesem Zusammenhang überhaupt eine Mitverursachung vorgehalten werden kann, scheidet diese hier deshalb aus, weil der Zeuge in Anbetracht der Bestimmtheit und Genauigkeit der mündlichen Erklärungen des Beklagten zu 1. keinerlei Anlass zu Misstrauen haben musste, sich ihm insbesondere nicht aufdrängen musste, das vom Beklagten zu 1. Erklärte könne einfach nicht stimmen. Denn die vom Beklagten zu 1. gegebene Erklärung für die hohe Vergütung stellte nicht in Abrede, dass grundsätzlich die in den Unterlagen genannten Werte in Ansatz zu bringen seien, ergänzte die Unterlagen in diesem Sinne mithin lediglich. Durfte sich der Zeuge aber auf die Äußerungen des Beklagten zu 1. verlassen, kann auch nicht gesagt werden, dem Zeugen hätte bei den jahrelangen Zahlungen seitens R. auffallen müssen, dass die für den Strom entrichteten Vergütungen erheblich zu hoch gewesen seien; denn das Verhalten von R. entsprach ja genau den Ankündigungen des Beklagten zu 1. Auch kommt ein Mitverschulden des Zeugen nicht deshalb in Betracht, weil es ihm absprachegemäß oblegen hätte, die beiden Anlagen anzumelden; eine derartige Pflicht oder Obliegenheit haben die Ermittlungen, wie oben unter b) bb) dargestellt, nicht ergeben.

cc) Die Schadenersatzverpflichtung der Beklagten kann aber für denjenigen Fall nicht uneingeschränkt ausgesprochen werden, dass ihr Vorbringen zu einer angeblichen Überhöhung der Rückforderung der R. Rhein-Ruhr Verteilnetz GmbH gegenüber dem Zeugen Z. zutreffen sollte. Insoweit ist es zwar nicht Sache der Klägerin, gegenüber R. oder auch gegenüber den Beklagten in einer Auseinandersetzung über die zutreffende Berechnung des Rückerstattungsanspruches einzutreten. Jedoch ist einer etwaigen Bereicherung der Klägerin dadurch zu begegnen, dass sie zu bewirken hat, dass etwaige dem Zeugen Z. gegenüber R. zustehende Ansprüche im Hinblick auf zuviel gezahlte Beträge auf die Rückerstattungsforderung an die Beklagten abzutreten sind. Dies entspricht dem Rechtsgedanken des § 255 BGB. Die Vorteilsausgleichung ist Zug-um-Zug zu bewirken.

4. Der von der Klägerin erhobene Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen ist zwar nicht im Hinblick darauf ausgeschlossen, dass die Beklagten zum Schadenersatz nur Zug-um-Zug gegen Vorteilsausgleichung verurteilt werden (vgl. BGH NJW-RR 2005, S. 170 f.), jedoch erst ab dem Zeitpunkt begründet, ab dem der ursprünglich und auch seinerzeit noch in weitaus überwiegender Höhe bestehende bloße Freistellungsanspruch feststellbar in einen Zahlungsanspruch übergegangen ist, nämlich – wie oben unter 3. c) aa) (1) gezeigt – mit Eingang der Klageerwiderung und des dortigen Klageabweisungsantrages nebst Begründung bei Gericht am 23. Januar 2008.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO. Die Zug-um-Zug zu erbringende Gegenleistung kann in diesem Zusammenhang schon deshalb keine Berücksichtigung finden, weil derzeit völlig offen ist, ob ihr ein wirtschaftlicher Wert zukommt. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

Ein Anlass für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 26.961,63 € festgesetzt.