Anwaltshaftung bei Sammelklage-Konzept zu Fonds-GbR: Beratungspflichten und Sozienhaftung

Oberlandesgericht Düsseldorf · I-3 U 15/18 · 13.02.2019

KI-Zusammenfassung

Der Kläger verlangte von zwei Rechtsanwälten Schadensersatz wegen pflichtwidriger Empfehlung und Führung mehrerer Prozesse zur „Enthaftung“ bzw. zu Schadensersatz gegen Immobilienfonds. Das OLG verneinte eine Haftung des Sozius, weil das Mandat vor Sozietätsgründung begründet und nicht rechtsgeschäftlich auf die Sozietät übertragen worden sei; Rechtsschein- oder gesetzliche Haftung bestehe nicht. Der mandatsführende Anwalt haftet dagegen wegen unzureichender, risikoverharmlosender Beratung über geringe Erfolgsaussichten der Feststellungs-/Vollstreckungsgegenklagen sowie der späteren Schadensersatzklagen. Die Klage ist nur gegen ihn in Höhe der Prozesskosten begründet; Verjährung trat nicht ein.

Ausgang: Berufung des Sozius erfolgreich (Klage gegen ihn abgewiesen); gegen den mandatsführenden Anwalt Verurteilung zur Zahlung der Prozesskosten, im Übrigen Klageabweisung.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Rechtsanwalt bleibt auch bei einem durch Dritte vermittelten, auf ein „Sammelklage“-Konzept ausgerichteten Mandat zu umfassender, möglichst erschöpfender Risiko- und Erfolgsberatung verpflichtet; eine konzeptbedingte Reduktion der Beratungspflichten tritt ohne klare Einschränkung durch den Mandanten nicht ein.

Die Prognose einer überwiegenden Erfolgsaussicht ist pflichtwidrig, wenn sie im Kern auf einer erkennbar hochriskanten Rechtsauffassung beruht und allenfalls vereinzelte obergerichtliche Entscheidungen ohne verallgemeinerungsfähige Tragfähigkeit herangezogen werden.

Wird ein vor der Sozietätsgründung begründetes Einzelmandat nicht (auch konkludent) rechtsgeschäftlich auf die Sozietät bzw. den neu eintretenden Sozius übertragen, wird der Sozius nicht Vertragspartner des Mandanten und haftet nicht aus dem Anwaltsvertrag.

Ein neu eintretender Sozius haftet für Verbindlichkeiten aus dem bisherigen Einzelmandat nicht entsprechend § 28 Abs. 1 i.V.m. § 128 HGB; handelsrechtliche Haftungserstreckungen wegen Unternehmenskontinuität sind auf das persönlich geprägte Anwaltsmandat nicht anwendbar.

Für den Verjährungsbeginn anwaltlicher Haftungsansprüche genügt nicht die Kenntnis eines Prozessverlusts; erforderlich ist Kenntnis von Tatsachen, aus denen sich für den Mandanten ergibt, dass der Anwalt von den üblichen rechtlichen Vorgaben abgewichen ist, wobei während des laufenden Mandats regelmäßig keine Pflicht zur anwaltlichen „Überwachung“ durch Dritte besteht.

Vorinstanzen

Landgericht Düsseldorf, 6 O 473/15

Tenor

Auf die Berufung beider Beklagten wird das am 4. Oktober 2017 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise geändert und wie folgt neu gefasst.

Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an den Kläger 69.386,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 60.094,46 EUR seit dem 6. Februar 2016 und aus 9.292,30 EUR seit dem 9. Juni 2016 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits – beider Rechtszüge – haben die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Klägers je zur Hälfte dieser selbst und der Beklagte zu 1., die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. dieser selbst und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte zu 1. und der Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A.

Der Kläger verlangt von beiden Beklagten Schadenersatz wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten. Ihm gegenüber tätig wurde der Beklagte zu 1., der Beklagte zu 2. war dessen Sozius in der Zeit vom 1. September 2008 bis zum 30. Juni 2011. Vertreten wird der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit durch einen Anwalt, der von Mitte 2009 bis Januar 2012 Mitarbeiter in der Kanzlei des Beklagten zu 1. war.

Seit den 1990er Jahren war der Kläger Gesellschafter zweier geschlossener Immobilienfonds der A. in B. als Emissionshaus, im folgenden bezeichnet als C. sowie D.. Die Fonds waren jeweils als Publikums-GbR mit unmittelbarer – nicht treuhänderisch vermittelter – Beteiligung der Gesellschafter ausgestaltet; wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Emissionsprospekte verwiesen. Die Darlehensverträge mit den die Immobilien finanzierenden Banken wurden jeweils, für sich und die Fonds-GbR, durch die Gründungsgesellschafter abgeschlossen, bevor die Publikumsgesellschafter beitraten; in der jeweils ersten Gesellschafterversammlung fand keine Beschlussfassung über die Finanzierung der Bauvorhaben statt. Der Kapitaldienst sollte erbracht werden durch Mieteinnahmen und Fördergelder des Landes B., das eine Erstförderung für 15 Jahre gewährt hatte; Ziel war, dass die Fonds ohne Einsatz von weiterem Eigenkapital in 30 Jahren entschuldet waren. Tatsächlich jedoch versagte das Land B. die Anschlussförderung, die Fondsgesellschaften konnten die Kredite nicht bedienen, und es stellte sich die Frage nach der Haftung der Anleger-Gesellschafter. Die Rechtsprechung zu haftungsrechtlichen Fragen bei notleidend gewordenen geschlossenen Fonds war seinerzeit in der Entwicklung begriffen. Nachdem der Bundesgerichtshof 2001 die Rechtsfähigkeit der GbR erkannt hatte, bejahte er 2003 die (entsprechende) Anwendbarkeit von § 130 HGB, doch waren die Anleger-Gesellschafter vor einer persönlichen Haftung mit ihrem Privatvermögen wegen einer weitreichenden Vertrauensschutzrechtsprechung des Bundesgerichtshofs geschützt. Von letzterer rückte der BGH dann aber in den Jahren 2005 und 2006 ab mit der Folge, dass die Anleger-Gesellschafter der B.-Fonds rückwirkend Haftungsrisiken mit ihrem Privatvermögen ausgesetzt waren. Diese Änderung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat das Bundesverfassungsgericht (in einer 2013 veröffentlichten Entscheidung) als unbedenklich erachtet, weil sie hinreichend begründet gewesen sei und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung gehalten habe; Vertrauensschutz scheide nicht nur aus, wenn die Gesellschafter die Altverbindlichkeiten erkennen konnten, sondern auch dann, wenn sie mit ihrer Haftung dafür rechnen mussten.

Nachdem die Fondsgesellschaften die Anleger-Gesellschafter gebeten hatten, sich freiwillig an der Sanierung zu beteiligen, suchte die A. mit einem Stab von Rechtsanwälten, darunter dem Beteiligten zu 1., nach Auswegen, um die sogenannte Enthaftung der Gesellschafter zu bewirken. In Brainstorming-Runden wurden negative Feststellungsklagen, streitgenossenschaftlich zu führen, empfohlen; darüber hinaus einigte man sich, die infrage kommenden Anleger-Gesellschafter auf die rechtsanwaltlichen Teilnehmer der Brainstorming-Runden, darunter den Beteiligten zu 1., zu „verteilen“. Der Beteiligte zu 1. verfasste für die angestrebte Enthaftung mehrere Statements, darunter diejenigen vom 18. August und 15. Oktober 2008, wegen deren Inhalts auf die Anlagen K2 und K3 verwiesen wird. Darin empfahl der Beklagte zu 1. den Anleger-Gesellschaftern anstelle einer Beteiligung an den Sanierungsbemühungen ein klageweises Vorgehen, dessen Erfolgsaussicht der Beklagte zu 1. maßgeblich mit der Erwägung, in den gegebenen Fällen sei den Anleger-Gesellschaftern wegen des Inhalts der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen Vertrauensschutz zu gewähren, sowie mit dem Inhalt eines von ihm erstrittenen Urteils des OLG München begründete. In dieser später so bezeichneten Phase 1 ging es um negative Feststellungsklagen und Zwangsvollstreckungsgegenklage gegen Banken. Für derartige Klagen beauftragte der Kläger den Beteiligten zu 1., an den er zuvor von seinem Finanzberater verwiesen worden war, mit Schreiben vom 21. Juni 2008. Nach Vorschusszahlung kam das Mandat am 27. Juni 2008 zustande; der Anwaltsvertrag endete 2013.

Bezüglich C. wurden die Klagen beim Landgericht … geführt. Die Zwangsvollstreckungsgegenklagen hatten gegen beide Banken aufgrund sofortiger Anerkenntnisse Erfolg. Die negativen Feststellungsklagen wurden erstinstanzlich gegen beide Banken abgewiesen, die dagegen gerichteten Berufungen wurden vom Oberlandesgericht gegen eine Bank zurückgewiesen, gegen die andere hatte das Rechtsmittel Erfolg, weil dieser Bank bei der Prozessführung Versäumnisse unterlaufen waren.

Auch bezüglich D. wurden die Klagen beim Landgericht … geführt. Die Zwangsvollstreckungsgegenklagen hatten Erfolg. Die negative Feststellungsklagen wurden an das Landgericht B. verwiesen, das die Klagen abwies; die Berufung wurde durch das Kammergericht zurückgewiesen.

Ebenfalls vor den Gerichten in B. wurde der Kläger (betreffend D.) von einer Hypothekenbank in Anspruch genommen und erstinstanzlich zur Zahlung von knapp 70.000 € verurteilt. Der Beklagte zu 1. empfahl die Einlegung einer Berufung, die das Kammergericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückwies.

Der geschilderten Phase 1 („Enthaftungs“-Phase) folgte eine vom Beklagten zu 1. so titulierte Phase 2, die auf Schadenersatz gerichtet war. Hierzu wandte sich der Beklagte zu 1. mit einem Schreiben vom 7. Juni 2011 an die von ihm vertretenen Mandanten und legte diesen unter Bezugnahme auf zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom Februar 2011 nahe, sie sollten zur größtmöglichen Absicherung in Erwägung ziehen, die Fondsgesellschaften auf Freistellung von den Bankverbindlichkeiten und Übernahme der Fondsbeteiligungen zu verklagen. Mit dem Ziel eines derartigen Schadenersatzes erhob der Kläger jeweils unter dem 23. Dezember 2011 gegen die C. und die D. Klage vor dem Landgericht B., die beide erstinstanzlich abgewiesen wurden und bei denen die jeweils eingelegte Berufung ohne Erfolg blieb.

Durch die von ihm im Zusammenhang mit den Fondsbeteiligungen geführten Prozesse entstanden dem Kläger Kosten in Höhe von insgesamt 69.386,75 €.

Im ersten Rechtszug hat der Kläger beantragt,

die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 69.386,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben geltend gemacht: Die vom Kläger erteilte Prozessvollmacht sei von dem für ihn auftretenden Anwalt in unlauterer und wettbewerbswidriger Weise erschlichen worden und daher unwirksam. Im übrigen wären auch bei einem Abraten von einer Rechtsverfolgung oder -verteidigung dem Kläger Anwaltsgebühren entstanden. Soweit die erhobenen Schadenersatzansprüche auf Prozesse vor dem Landgericht … wegen der Beteiligung an dem Fonds C. gestützt seien, seien sie verjährt.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihren Berufungen, zu deren Begründung sie ihr erstinstanzliches Vorbringen – einschließlich der Erhebung der Einrede der Verjährung – ergänzen und vertiefen, namentlich zur Nichtigkeit der Prozessvollmacht; zum Umfang der (anfänglichen) anwaltlichen Beratungspflichten im vorliegenden Fall; zur Bedeutung der Regelungen in § 2 Abs. 1 der Geschäftsbesorgungsverträge, insbesondere im Zusammenhang mit einer unmittelbaren Anleger-Gesellschafterbeteiligung; zum Gehalt der Entscheidung des OLG München von 2008; zur Klagebegründung der Klagen der Phase 2, auch hinsichtlich des Inhalts der Schadenersatzansprüche; zur Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens sowie zur Vorteilsausgleichung in Höhe einer Abrategebühr. Im übrigen tragen sie vor, eine Übernahme der Altmandate des Beklagten zu 1., die nur rechtsgeschäftlich möglich gewesen wäre, sei nicht erfolgt, auch wenn nach Aufnahme des Beklagten zu 2. Schriftsätze unter Briefköpfen der Sozietät verfasst worden seien.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 4. Oktober 2017 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er legt dar, das Mandat des Beklagten zu 1. mit ihm sei unstreitig von der zum 1. September 2008 gegründeten Sozietät der Beklagten übernommen worden; die Klagen der Phase 1 habe die Sozietät eingereicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung und in den nachfolgenden Gründen zu B. Bezug genommen.

B.

Beide Berufungen sind zulässig, begründet aber ist nur die Berufung des Beklagten zu 2.

I. Berufung des Beklagten zu 2.

Sie hat Erfolg, weil die Klage unbegründet ist. Der Beklagte zu 2. haftet dem Kläger unter keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt auf Schadenersatz.

1.Er ist nicht Vertragspartner eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Kläger geworden. Hierzu wäre eine zumindest stillschweigende Einbeziehung des Beklagten zu 2. als Sozius in das bisherige Einzelmandat erforderlich gewesen (vgl. BGHZ 157, 361 ff). An dieser fehlt es.

Dass der Beginn des Mandatsverhältnisses (Ende Juni 2008) vor dem Beginn der Sozietät (1. September 2008) lag, haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2008 substantiiert vorgetragen. Dem hat der Kläger lediglich entgegengesetzt (Schriftsatz vom 20. November 2018), das Mandat mit ihm sei „unstreitig von der Sozietät übernommen worden“, und sich zur Begründung auf die Briefköpfe der Klageschriften bezogen. Demgegenüber haben die Beklagten alsdann (Schriftsatz vom 13. Dezember 2018) ausdrücklich eine rechtsgeschäftliche „Übernahme der Altmandate“ in Abrede gestellt – sowie die aus ihrer Sicht bestehende Irrelevanz der Briefköpfe angesprochen –, ohne dass sich der insofern darlegungsbelastete Kläger dazu noch geäußert hätte.

Der Senat kann im vorstehenden Sinne ohne vorherige (nochmalige) Erteilung eines Hinweises entscheiden. Der Hinweis im Senatsbeschluss vom 6. Dezember 2018, der Senat gehe davon aus, die Mandate seien von der Sozietät übernommen worden, war ausdrücklich eingeschränkt durch den Zusatz „nach derzeitiger Aktenlage“, so dass es sich dem anwaltlich vertretenen Kläger aufdrängen musste, dass jene Einschätzung nach Eingang neuen Vorbringens geändert werden könnte; die Erwiderungsbedürftigkeit des Schriftsatzes vom 13. Dezember 2018 als solche schließlich lag auf der Hand.

Hinsichtlich der Schadenersatzklagen der sogenannten Phase 2 kann der Beklagte zu 2. bei dieser Lage bereits deshalb nicht in ein Mandatsverhältnis einbezogen worden sein, weil diese Klagen erst Monate nach Auflösung der Sozietät eingereicht wurden.

2.Der Beklagte zu 2. haftet dem Kläger auch nicht rechtsgeschäftsähnlich aus Rechtsscheinhaftung.

Selbst wenn man in der Klageerhebung unter Briefköpfen der Sozietät einen Vertrauenstatbestand erblicken wollte, versteht sich dessen Zurechenbarkeit zum Beklagten zu 2. nicht ohne weiteres. Vor allem aber ist die Entstehung eines schutzwürdigen Vertrauens auf Seiten des Klägers nicht feststellbar. Er trägt hierzu nichts vor, und nach Aktenlage spricht alles dafür, dass sein Ansprechpartner jederzeit der Beklagte zu 1. war. Als geschäftserfahrener und -gewandter Person musste ihm klar sein, dass die Stellung als Vertragspartner nicht ohne seine Mitwirkung auf die Sozietät „übergehen“ konnte.

3.Ferner haftet der Beklagte zu 2. dem Kläger auch nicht kraft Gesetzes.

Schließt sich – wie hier – ein Rechtsanwalt mit einem bisher als Einzelanwalt tätigen anderen Rechtsanwalt zur gemeinsamen Berufsausübung in einer Sozietät in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammen, haftet er nicht entsprechend § 28 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 128 Satz 1 HGB für die im Betrieb des bisherigen Einzelanwalts begründeten Verbindlichkeiten (eine unmittelbare Anwendung jener Vorschriften verbietet sich bereits deshalb, weil ein Rechtsanwalt mangels Betriebes eines Handelsgewerbes kein Einzelkaufmann ist, § 2 Abs. 2 BRAO); denn die eine Haftungserstreckung aufgrund Unternehmenskontinuität anordnende handelsrechtliche Vorschrift ist auf das aufgrund besonderen Vertrauens dem beauftragten Anwalt persönlich und eigenverantwortlich übertragene Mandat nicht anwendbar (BGHZ 157, 361 ff).

Eine entsprechende Anwendung des § 130 Abs. 1 HGB scheidet schon deshalb aus, weil der Beklagte zu 2. nicht in eine bestehende Gesellschaft eintrat.

4.Ist nach alledem für die Einordnung als „Altverbindlichkeit“ der Zeitpunkt der Entstehung der Verpflichtung aus dem Mandatsverhältnis mit dessen Begründung entscheidend, haftet nur der Beklagte zu 1. für Verletzungen der sich aus dem Anwaltsvertrag ergebenden Pflichten, selbst wenn von ihm Pflichtverletzungen während des Bestehens der Sozietät mit dem Beklagten zu 2. begangen wurden.

II. Berufung des Beklagten zu 1.

Sie bleibt ohne Erfolg, weil die gegen ihn gerichtete Klage zulässig und begründet ist.

Nach dem Inhalt der Rechtsmittelbegründung, ferner im Hinblick darauf, dass fast alle der anstehenden Fragen, mögen sie auch anderweitige Fondsbeteiligungen betreffen, im maßgeblichen Kern bereits in zahlreichen Entscheidungen deutscher Gerichte – auch in mehreren Entscheidungen verschiedener Senate des hiesigen Oberlandesgerichts – eingehend behandelt worden sind und der erkennende Senat, wie im Senatstermin deutlich zum Ausdruck gebracht, sich dieser vorhandenen Rechtsprechung nach eigener Prüfung anschließt, sieht sich das Gericht lediglich zu den folgenden begründenden Ausführungen veranlasst und verweist wegen der ausführlicheren Darstellung rechtlicher Einordnungen einschließlich Nachweisen auf die den Parteien bekannten Urteile und Hinweisbeschlüsse (§ 522 Abs. 2 ZPO) des OLG Düsseldorf (I-6 U 200/14; I-9 U 27/17 und 28/17; I-14 U 132/16, 137/16, 14/17, 20/17 und 220/17) .

1.Die Klage ist zulässig. Der Kläger ist im Rechtsstreit wirksam durch seine Rechtsanwälte vertreten (§ 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil die letzteren erteilte Prozessvollmacht nicht nach §§ 134, 139 BGB nichtig ist.

Sollte den Prozessbevollmächtigten des Klägers ein Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen anzulasten sein, wäre allenfalls die Anwerbung des Klägers wettbewerbswidrig erfolgt, nicht hingegen war der Anwaltsvertrag als solcher auf eine materiell wettbewerbswidrige Tätigkeit gerichtet; auch wäre allein den Prozessbevollmächtigten ein Wettbewerbsverstoß vorzuhalten. Bei dieser Lage hätte ein Verstoß gegen Bestimmungen des Wettbewerbsrechts nicht die Nichtigkeit des mit dem Kläger geschlossenen Anwaltsvertrages zur Folge gehabt, wie auch dessen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) ausscheidet.

Ob gegen § 43b BRAO verstoßen wurde, kann schon deshalb dahinstehen, weil ein auf einem „einfachen“ Verstoß gegen ein berufsrechtliches Wettbewerbsverbot beruhender Mangel des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht auf die Prozessvollmacht durchgeschlagen hätte, wie sich daran zeigt, dass selbst bei Zuwiderhandlungen gegen umfassende und generelle Tätigkeitsverbote eines Anwalts die Prozessvollmacht von dem Grundgeschäft unabhängig bleibt.

2.Durch die Art und Weise des Zustandekommens des Mandats und der Erhebung der Klagen in Phase 1 wurden die anwaltlichen Pflichten nicht reduziert.

Es entbindet einen Rechtsanwalt grundsätzlich nicht von seiner Beratungspflicht gegenüber einem einzelnen Mandanten, falls dieser durch Vermittlung eines Dritten an den Anwalt herantritt, um sich an einer von diesem vorbereiteten „Sammelklage“ zu beteiligen. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates gar nicht oder nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Anwalt auch in diesem Fall zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. Dazu hat er ihm den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist. Die mit der Erhebung einer Klage verbundenen Risiken muss der Rechtsanwalt nicht nur benennen, sondern auch deren ungefähres Ausmaß abschätzen.

3.Dem ist der Beklagte zu 1. in der Phase 1 vor Erhebung der Klagen nicht gerecht geworden, und seine Pflichtverletzung setzte sich fort, soweit er, seine Rechtstandpunkte beibehaltend, Berufungen empfahl.

a)Die negativen Feststellungsklagen hatten, was dem Kläger zu verdeutlichen der Beklagte zu 1. zumindest (selbst wenn dem Kläger der Inhalt der Anlagen K2 und K3 nicht bekannt gewesen sein sollte) unterließ, bestenfalls eine geringe Erfolgsaussicht, weil die Argumentation des Beklagten zu 1. zum Vertrauensschutz hoch riskant war.

Nach der seinerzeit vorliegenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hafteten die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft entsprechend §§ 128, 130 HGB für Verbindlichkeiten der Gesellschaft unter anderem persönlich und unbeschränkt als Gesamtschuldner mit den Altgesellschaftern auch dann, wenn – wie hier – diese Verbindlichkeiten vor ihrem Beitritt zu der Gesellschaft begründet worden waren, wobei dies grundsätzlich auch für Gesellschafter von geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR galt, die der Gesellschaft noch vor Veröffentlichung des grundlegenden Urteils des Bundesgerichtshofes aus dem Jahr 2003 beigetreten waren. Allerdings führte der aus dem Rechtsstaatsgebot herzuleitende Grundsatz des Vertrauensschutzes dazu, im Falle einer solchen, mit Rückwirkung verbundenen Rechtsprechungsänderung an den Kriterien der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit zu prüfen, ob den Interessen des auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtslage Vertrauenden Vorrang gegenüber der materiellen Gerechtigkeit einzuräumen war. Entscheidend war mithin, ob der neue Gesellschafter von dem Bestehen der Ansprüche nicht ausgehen musste, er von diesem nur durch Nachfrage erfahren hätte, zu der er aber nach der damaligen Rechtslage nicht verpflichtet war, oder ob er die bestehenden Altverbindlichkeiten der Gesellschaft im Beitrittszeitpunkt kannte oder bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können oder sich jene Verbindlichkeiten ihm gar hätten aufdrängen müssen, weil sie typischerweise vorhanden waren.

Hier war die gesetzliche Haftung der Anleger-Gesellschafter, sei es nach Maßgabe der Doppelverpflichtungs-, sei es nach derjenigen der Akzessorietätslehre, nicht durch individualvertragliche Vereinbarungen abbedungen (anders als in den vom OLG München am 5. August 2008 entschiedenen Fall). Gesellschaftsvertraglich vorgesehen war die Übernahme der persönlichen Haftung der Gesellschafter entsprechend ihrer Beteiligungsquote, was gegenüber Geschäftspartnern der Fondsgesellschaften offenzulegen und in Vereinbarungen mit diesen aufzunehmen war. Das ist mit der Akzessorietätstheorie vereinbar und bei Anlagegesellschaften der hiesigen Art geboten.

Die danach gegebene Haftung umfasste auch bereits vor dem Beitritt eingegangene Gesellschaftsschulden aus Darlehensverträgen. Der Beklagte zu 1. selbst sieht insofern als zentral entscheidend für die Begründung eines Vertrauensschutzes im vorliegenden Fall die Regelung des – insoweit bei beiden Fonds identischen – Vertragswerkes an, wonach die Begründung von Darlehensverbindlichkeiten eines Beschlusses der ersten Gesellschafterversammlung bedurft hätte. Das hätte allenfalls § 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages entnommen werden können. Zwar hieß es in § 2 Abs. 1 dieses Vertrages, dass die Geschäftsbesorgerin der ersten Gesellschafterversammlung Angebote für die Durchführung und Finanzierung des Bauvorhabens vorzulegen habe; andererseits sah § 2 Abs. 6 (Satz 1) nicht nur vor, dass die Gesellschafterversammlung darüber beschließe, ob die vorgelegten Angebote angenommen werden sollten, sondern auch, dass sie darüber beschließe, ob bereits abgeschlossene Verträge Bestandsgültigkeit haben sollten. Zudem war § 2 Abs. 3 zu entnehmen, dass die Geschäftsbesorgerin (bei D.: ausnahmsweise) Verträge „für die vorgesehene Bebauung“ auch schon vor der Gesellschafterversammlung im Namen der Fondsgesellschaft eingehen könne, wenn dies zur Erfüllung des gesellschaftlichen Vertragszwecks notwendig sein sollte, was wiederum zu der vorerwähnten Beschlussvariante passte. Es drängte sich angesichts der im Prospekt dargestellten Investitions- und Finanzierungsplanungen geradezu auf, dass derartige Bebauungsverträge nicht ohne Fremdfinanzierung geschlossen worden sein könnten, und zwar umso mehr, als auch Darlehensverträge unschwer als „für die Bebauung“ abgeschlossen verstanden werden konnten, nämlich mit dem wirtschaftlichen Zweck, die Bebauung zu ermöglichen. Als durchaus realistisch, wenn nicht gar (trotz der Bezeichnung bei D.: ausnahmsweise) naheliegend musste dem Anleger eine solche tatsächliche Entwicklung des Geschehens vor Augen treten, wenn er berücksichtigte, dass § 8 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages vorsah, dass die erste Gesellschafterversammlung im Regelfall nicht einberufen werden sollte, bevor nicht mindestens 50 % des Nominalkapitals der Gesellschaft gezeichnet waren. Zudem hat das OLG München (Anlage K 40) berechtigterweise bemerkt, bei dem „vorzeitigen“ Abschluss der Darlehensverträge habe es sich um eine zeitliche Zufälligkeit gehandelt, die letztlich ohne Auswirkungen geblieben sei, weil konzeptgemäß gleiche Aufwendungen für die Gesellschaft auch bei zeitlich späterem Abschluss entstanden wären. Insgesamt hatte es bei den gegebenen Beteiligungen bei dem Grundsatz zu verblieben, dass ein Anleger, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, sogar ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen oder Prospektangaben damit rechnen muss, dass die zur Finanzierung des Objekts benötigten Kredite bereits ganz oder teilweise aufgenommen worden sind.

Das Urteil des OLG München vom 5. August 2008 gibt zugunsten des Beklagten zu 1. nichts her. Es betraf einen Fall lediglich mittelbarer Beteiligung an einem Immobilienfonds in der Form einer GbR und war bei verständiger Würdigung der Urteilsgründe nicht verallgemeinerungsfähig und auf Sachverhalte unmittelbarer Beteiligung – wie hier – übertragbar. Diese Sichtweise entspricht nicht nur dem Standpunkt des hiesigen 6. Zivilsenats, sondern ist dem Beklagten zu 1. zwischenzeitlich auch durch das OLG München selbst mehrfach mitgeteilt worden. Darauf kommt es indes letztlich nicht einmal an. Denn in jedem Fall hätte die seinerzeit vereinzelte Entscheidung eines Oberlandesgerichts für den Beklagten zu 1. allenfalls Anlass dazu sein können, etwaigen Mandanten mitzuteilen, seine Interpretation des oberlandesgerichtlichen Urteils könne in einen Prozess sozusagen als Versuchsballon eingeführt werden, konnte aber keinesfalls als Grundlage für die Prognose einer überwiegenden Erfolgsaussicht dienen.

Soweit die Feststellungsklage gegen eine bestimmte Bank gewonnen wurde, ändert dies an der vorangegangenen Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. nichts, zumal das Obsiegen auf Umständen beruhte, die mit den hier in Rede stehenden Fragen nichts zu tun hatten. Der Prozessgewinn führte allein dazu, dass sich mangels Kostenbelastung insoweit kein Schaden des Klägers realisierte.

b)Die Erhebung der Vollstreckungsgegenklagen war Teil der zuvor aufgezeigten Pflichtwidrigkeiten. Denn nach dem eigenen Vortrag des Beklagten zu 1. hatten sie lediglich eine Hilfsfunktion im Hinblick auf die im Vordergrund stehenden negativen Feststellungsklagen, insbesondere zur Begründung einer bestimmten Zuständigkeit.

c)In dem Passivprozess des Klägers schlug sich – sozusagen spiegelbildlich – dasselbe pflichtwidrige Verhalten des Beklagten zu 1., wie zuvor behandelt, nieder.

4.Entgegen der Ankündigung des Beklagten zu 1. aussichtslos waren die Schadenersatzklagen gegen die Fondsgesellschaften, und zwar sowohl mit der ursprünglich erwogenen als auch mit der später klagebegründend angeführten Begründung.

Auf der Grundlage der seinerzeit veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes konnte kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die unbeschränkt-quotale persönliche Haftung der Gesellschafter der Fondsgesellschaft nach deren Geschäftsmodell, so wie es jeweils in Prospekt und Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kam, durch Zahlungen auf die Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht reduziert werden sollte. Vielmehr sah das Vertragswerk eine im Grundsatz unbeschränkte Haftung der Gesellschafter, jedoch beschränkt auf deren jeweilige Beteiligungsquote an der Fondsgesellschaft, vor; nach § 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages war dies eine der primären Verpflichtungen aus dem Beitritt und bei wirtschaftlicher Betrachtung ohnehin dessen zentraler Zweck, weil die so geschaffene Haftungsgrundlage für die Durchführung der Projekte unabdingbar war. Allein aus der Verwendung des Begriffes „quotale“ lässt sich nicht herleiten, dass eine variable, auf den jeweiligen Restbetrag bezogene Haftung vereinbart werden sollte, und aus dem sonstigen Inhalt der Prospekte ergab sich nichts anderes. Dementsprechend war weder die Fondsgesellschaft noch deren Geschäftsführer dazu verpflichtet, mit den Darlehensgebern weitergehende Haftungsbeschränkungen zugunsten der Gesellschafter zu vereinbaren.

Dann jedoch fehlte es an einer zur Begründung von Schadenersatzforderungen erforderlichen Pflichtverletzung. Eine über das gesellschaftsvertraglich vereinbarte Maß hinausgehende Inanspruchnahme durch die Darlehensgeber drohte den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft nicht. Begründen die von der Fondsgesellschaft abgeschlossenen Darlehensverträge keine über die im vorbezeichneten Sinne quotale Beteiligung hinausgehende persönliche Haftung der Gesellschafter, hat der Geschäftsführer im Rahmen der ihm erteilten Vollmacht gehandelt. Zur Vereinbarung weiterer Haftungsbeschränkungen, die sich auf die Kreditwürdigkeit der Fondsgesellschaft hätten auswirken und die Umsetzung des prospektierten Konzepts hätten erschweren können, war er nicht verpflichtet. Sollten die Darlehensverträge dagegen eine weitergehende Haftung der Gesellschafter vorsehen, als in dem Vertragswerk der Fondsgesellschaft vereinbart, könnten die Darlehensgeber sie daraus nicht mit Aussicht auf Erfolg in Anspruch nehmen. Denn die Gesellschafter, die noch unter Geltung der Doppelverpflichtungstheorie der Fondsgesellschaft beigetreten waren, hafteten aus Gründen des Vertrauensschutzes mit ihrem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft lediglich in dem sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Umfang.

Überdies hätten dem Kläger allenfalls Freistellungsansprüche gegen die Fondsgesellschaft in Höhe der Differenz zwischen der nach dem Anfangsbestand der Darlehensverbindlichkeit berechneten quotalen Haftung und der auf den jeweiligen Stand der Verbindlichkeit berechneten Quote zustehen können. Die vom Beklagten zu 1. erhobene Klage ging jedoch dahin, den Kläger durch die Fondsgesellschaft für die Zukunft (ex nunc) so zu stellen, als sei er dem Fonds nicht beigetreten.

5.Der Beklagte zu 1. hat die aufgezeigten Pflichtverletzungen zu vertreten.

Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB entlasten kann er sich schon deshalb nicht, weil ihm als – noch dazu nach eigenen Angaben hochspezialisiertem – Anwalt eine zutreffende Beurteilung der Rechtslagen hätte möglich sein müssen.

6.

Der für die Ursächlichkeit der fehlerhaften Beratung für den eingetretenen Schaden sprechende Beweis des ersten Anscheins ist nicht erschüttert.

Es gibt keinen tragfähigen Anhaltspunkt für die Annahme, dass der Kläger bereit gewesen wäre, zu versuchen, eine – als absehbar unterstellte – Inanspruchnahme durch finanzierende Banken auch mit nur geringe bzw. gar keine Erfolgsaussichten bietenden rechtlichen Mitteln zu verhindern oder sich im Wege des Schadenersatzes für die (künftige) Inanspruchnahme schadlos zu halten und auf diese Weise bei wirtschaftlicher Betrachtung mit mindestens überwiegender Wahrscheinlichkeit schlechtem Geld noch gutes folgen zu lassen, in diesem Sinne eine Verteidigung gegen jene Inanspruchnahme um jeden Preis zu betreiben; um „Risiken hier und da“ geht es nicht. Erst recht fehlt der Sichtweise eine Grundlage, es sei für die Anlager-Gesellschafter unvernünftig gewesen, abzuwarten, bis die Banken (wenn es denn trotz der Sanierungsbemühungen dazu gekommen wäre) gegen sie vorgingen und sich dann zu verteidigen, und nicht ihrerseits sofort aktiv eine Klärung der Rechtslage anzustreben.

7.Abrategebühren sind nicht im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen.

Solche konnten nicht anfallen, da die der Abrategebühr zugrunde liegende Situation im gegebenen Fall nicht auftreten konnte.

Eine Beratung kann nach § 34 Abs. 1 Satz 1 RVG durch Rat oder Auskunft geschehen. Unter einem Rat versteht man die Empfehlung des Anwalts zu einem konkreten Verhalten im Hinblick auf eine bestimmte Situation, unter Auskunft die Beantwortung einer konkreten Frage (BeckOK RVG – v.Seltmann, Stand: 01.12.2018, § 34 Rdnr. 2). Hier jedoch trat der Kläger nicht mit einer Frage, Situationsschilderung oder gar einem von ihm selbst entwickelten Begehren eines Vorgehens an den Beklagten zu 1. heran, der Beklagte vermochte mithin nicht, nach eigener Prüfung die Empfehlung zu äußern, von dem Gewünschten solle besser Abstand genommen werden. Vielmehr hatte der Beklagte zu 1., letztlich basierend auf Unterredungen in einem größeren Kreis von mit den Problemen der Fondsgesellschaften befassten Anwälten, bezüglich der Klagen der sogenannten Phase 1 ein bis in die Einzelheiten, nämlich den Gerichtsstand, die Streitgenossenschaft, die Klageanträge ihrer Art nach sowie die Klagebegründungen in ihren wesentlichen Teilen, gehenden Gesamtplan, in den sich der individuelle Anleger-Gesellschafter einfügen sollte. Auf der Grundlage dieser Vorbereitung und Planung ließ der Beklagte zu 1. sich die Anleger als Mandanten „zuführen“. Er selbst betont in seinem Vorbringen, dass es seinem Konzept innegewohnt habe, die Individualität der Beratung (zur Erreichung anderweitiger, namentlich kostenmäßiger Vorteile) aufzugeben. Damit hätte es ohne dieses Konzept gar keinen Kontakt des potentiellen Mandanten zu dem Beklagten zu 1. gegeben, nach Maßgabe des Konzepts aber stand für jeden Mandanten, der sich in jenes Vorgehen einfügen, sich ihm anschließen wollte, ein Abraten von vornherein nicht zur Debatte, es wäre dem geschilderten Konzept gerade zuwidergelaufen.

In der Phase 2 schließlich forderte der Beklagte zu1. sogar aktiv zur Klageerhebung auf; er hätte nicht abraten, sondern diese Pflichtverletzung unterlassen müssen.

Aus diesen Gründen kann nach Auffassung des Senats keine Rede davon sein, ohne Anrechnung von Abrategebühren stünde sich der Kläger besser als ohne das jeweils schädigende Ereignis.

8.Die Schadenersatzansprüche sind auch nicht teilweise verjährt.

Maßgeblich ist die – bei Klageerhebung längst nicht verstrichene – Frist von zehn Jahren nach Anspruchsentstehung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB. Wegen der Klageerhebung noch vor Ablauf des Jahres 2015 (§ 167 ZPO) wäre die von den Beklagten geltend gemachte Teilverjährung aufgrund der Dreijahresfrist nach §§ 195 ,199 Abs. 1 BGB nur eingetreten, wenn eine vorherige Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umständen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) jedenfalls vor Beendigung des Anwaltsvertrages im Jahre 2013 feststellbar wäre; das aber ist nicht der Fall.

Denn diese Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sind nicht schon dann verwirklicht, wenn dem Mandanten Umstände bekannt werden, nach denen zu seinen Lasten ein Rechtsverlust eingetreten ist. Vielmehr muss er Kenntnis von solchen Tatsachen erlangen, aus denen sich für ihn – zumal wenn er juristischer Laie ist – ergibt, dass der Rechtsberater von den üblichen rechtlichen Vorgaben abgewichen ist oder Maßnahmen nicht eingeleitet hat, die aus rechtlicher Sicht zur Vermeidung eines Schadens erforderlich waren. Solange das Mandat noch nicht beendet ist, ist aus Sicht des Mandanten ein Anhalt für ein fehlerhaftes Verhalten des Anwalts nicht gegeben, falls der in Betracht kommende Fehler im Rechtsstreit kontrovers beurteilt wird und der Anwalt gegenüber dem Mandanten oder in Ausübung des Mandats nach außen hin die Rechtsansicht vertritt, ein Fehlverhalten liege nicht vor. Wegen der besonderen Prägung des Anwaltsvertrages durch gegenseitiges Vertrauen muss der Mandant sich, selbst wenn er über juristische Vorbildung verfügt, darauf verlassen können, dass der beauftragte Anwalt die anstehenden Rechtsfragen fehlerfrei beantwortet und der erteilte Rechtsrat zutreffend ist; mit anderen Worten obliegt es dem Mandanten nicht, den Anwalt zu überwachen oder dessen Rechtsansichten durch einen weiteren Rechtsberater überprüfen zu lassen.

Daraus ergibt sich, dass – entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1. – der Kläger nicht gehalten war, nach rechtskräftigem Abschluss der verlorenen Verfahren die Prozessführung durch einen weiteren Anwalt auf Fehler des Beklagten zu 1. hin überprüfen zu lassen. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte zu 1. die jeweiligen klageabweisenden Urteile als fehlerhaft darstellt. Nichts anderes gilt hinsichtlich der Kostenbelastung aus den vom Kläger gewonnenen Vollstreckungsgegenklagen; die aus § 93 ZPO folgenden Besonderheiten der diesbezüglichen Kostenentscheidung musste der Kläger nicht ohne Erklärung und Beratung durch einen weiteren Anwalt erkennen.

9.Die Anspruchshöhe, die schon im angefochtenen Urteil als außer Streit stehend behandelt worden ist, wird auch mit der Berufungsbegründung – vom zuvor behandelten Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung abgesehen – nicht angegriffen.

Gleiches gilt für die Zinsforderung, die zudem nur Rechtshängigkeitszinsen erfasst.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit den Grundsätzen der Kostenverteilung bei unterschiedlichem Obsiegen und Verlieren von Streitgenossen.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß §§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Die von den Beklagten am Ende der Berufungsbegründung aufgeworfene Frage zum Verjährungsbeginn ist, wie sich aus den Ausführungen unter B. ergibt, einzelfallabhängig zu beantworten.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Gebührenstufebis 80.000 EUR festgesetzt.