Insolvenzverwalter haftet nicht für Vorrangzahlung an weiterbeschäftigte Arbeitnehmer

Oberlandesgericht Düsseldorf · I-22 U 49/11 · 26.01.2012

KI-Zusammenfassung

Eine freigestellte Arbeitnehmerin verlangte vom Insolvenzverwalter persönlich Schadensersatz wegen angeblich pflichtwidriger Masseverkürzung, weil weiterbeschäftigte Arbeitnehmer vorrangig bezahlt wurden. Der Senat verneinte eine Pflichtverletzung nach § 60 InsO, da bei drohender bzw. eingetretener Masseunzulänglichkeit die Rangfolge des § 209 InsO einzuhalten ist. Danach sind Löhne für tatsächlich weiterbeschäftigte Arbeitnehmer vorrangig vor Verzugslohnansprüchen freigestellter Arbeitnehmer zu berichtigen. Die Klägerin habe zudem nicht hinreichend dargelegt und bewiesen, dass bei ihrer Freistellung noch keine Masseunzulänglichkeit ernsthaft drohte; die Berufung blieb ohne Erfolg.

Ausgang: Berufung gegen klageabweisendes Urteil zurückgewiesen; kein Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter nach § 60 InsO.

Abstrakte Rechtssätze

§ 61 InsO erfasst nur Schäden aus der pflichtwidrigen Begründung einer Masseverbindlichkeit; beruht der Schaden auf einem späteren Verhalten des Verwalters, ist allein § 60 InsO einschlägig.

Der Insolvenzverwalter hat bei Fälligkeit gleichrangige Masseverbindlichkeiten grundsätzlich gleichmäßig zu befriedigen und vor jeder Verteilung zu prüfen, ob die verbleibende Masse zur vollständigen Bedienung aller fälligen Masseverbindlichkeiten ausreicht.

Droht Masseunzulänglichkeit ernsthaft oder ist sie eingetreten, ist die Berichtigungsreihenfolge des § 209 Abs. 1 InsO zwingend zu beachten; dies gilt unabhängig davon, ob und wann eine Anzeige nach § 208 InsO erfolgt.

Bei Masseunzulänglichkeit sind Entgeltansprüche für tatsächlich in Anspruch genommene Arbeitsleistung (weiterbeschäftigte Arbeitnehmer) nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorrangig vor Verzugslohnansprüchen freigestellter Arbeitnehmer (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO) zu befriedigen.

Den Massegläubiger trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Pflichtwidrigkeit einer behaupteten Ungleichbehandlung; das Unterlassen einer Anzeige nach § 208 InsO führt nicht zu einer Beweislastumkehr, kann aber im Einzelfall eine sekundäre Darlegungslast des Verwalters auslösen.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkam-mer des Landgerichts Düsseldorf vom 5. April 2011 wird kostenfällig zurückge-wiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e

A.

Die Klägerin hatte als Arbeitnehmerin der K. G. GmbH (Insolvenzschuldnerin), einem Groß- und Einzelhandelsunternehmen mit deutschlandweiten Filialnetz, einen An-spruch auf eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 3.584 EUR. Am 1.8.2009 eröffnete das Amtsgericht Düsseldorf das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und bestellte den Beklagten als Insolvenzverwalter.

Der Beklagte schloss die Filiale, in der die Klägerin beschäftigt war, im August 2009 und stellte die Klägerin mit Schreiben vom 17.8.2009 mit Wirkung vom 19.8.2009 bis zum 30.9.2009 und mit weiterem Schreiben vom 18.9.2009 bis zum 31.10.2009 frei.

Der Beklagte gründete als Auffanggesellschaft die R. GmbH, in der 25 Filialen der Insolvenzschuldnerin mit dem Ziel einer späteren Übertragung der Geschäftsanteile an einen Investor zusammengefasst waren. Einzelheiten zur Gründungserklärung ergeben sich aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. O. in Düsseldorf vom 3.8.2009. Der Beklagte vereinbarte mit dem Geschäftsführer der R. GmbH, dass alle erzielten Umsätze der R. GmbH auf dem Insolvenzanderkonto vereinnahmt werden sollten. Aus diesen Umsätzen wurden der R. GmbH finanzielle Mittel für die Zahlung der Löhne und Gehälter und der Personalnebenkosten zur Verfügung gestellt. Der Beklagte bezahlte aus der Insolvenzmasse an Arbeitnehmer, die für die R. GmbH tätig wurden, im Oktober 2009 € 189.171,38, im November 2009 € 233.979,25 € und im Dezember 2009 € 220.553,79. Außerdem bezahlte er die bei der Insolvenzschuldnerin nicht freigestellten Arbeitnehmer in den Monaten August und September 2009 und die Beschäftigten in der Zentrale der Insolvenzschuldnerin auch in den Monaten Oktober, November und Dezember 2009.

Am 27.10.2009 beschloss der Beklagte, nachdem sich eine Übernahme der R. GmbH zerschlagen hatte, das operative Geschäft der R. GmbH und der Insolvenzschuldne-rin einzustellen. Mit Schreiben vom 29.10.2009 kündigte der Beklagte das Anstellungsverhältnis mit der Klägerin gemäß § 113 InsO mit Wirkung zum 31.1.2010.

Mit Schreiben an das Amtsgericht Düsseldorf vom 1.2.2010 zeigte der Beklagte an, dass Masseunzulänglichkeit im Sinne des § 208 InsO vorliege. In der Anzeige führte er u.a. Gehaltsansprüche der R. GmbH für Januar 2010 in Höhe von 251.165,98 EUR und geschätzte Differenzlohnansprüche in Höhe von 404.000 EUR an und erklärte, die zu erwartende Insolvenzmasse in Höhe von 403.000 EUR sei ausreichend, um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken, die er in seinem Bericht vom 31.8.2009 auf 453.000 EUR geschätzt hatte.

Die Bundesagentur für Arbeit zahlte der Klägerin im Wege der Gleichwohlgewährung Arbeitslosengeld in Höhe von 7.064,37 EUR. Die Klägerin machte vor dem Arbeitsge-richt Berlin (35 Ca 16322/09) gegen den Beklagten ihre Differenzlohnansprüche und im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft für die Bundesagentur für Arbeit das gezahlte Arbeitslosengeld geltend. Mit Versäumnisurteil vom 11.2.2010 wurde der Be-klagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt.

Die Klägerin hat die im arbeitsgerichtlichen Verfahren titulierten Ansprüche gegen den Beklagten persönlich als Schadensersatz geltend gemacht und sich dabei auf eine pflichtwidrige Verkürzung der Masse durch den Beklagten berufen.

Die Klägerin hat mit Nichtwissen bestritten, dass die in der Anzeige des Beklagten vom 1.2.2010 enthaltenen Beträge für Differenzlohansprüche und die Kosten des Insolvenzverfahrens zutreffen. Die Schätzung von Entgeltansprüchen für 108 Arbeit-nehmer sei nicht nachvollziehbar, nachdem die Insolvenzschuldnerin nach dem 30.9.2009 nur noch 7 Filialen betrieb.

Die Klägerin hat mit Nichtwissen bestritten, dass eine vollständige Bezahlung der frei-gestellten Angestellten aus der Insolvenzmasse nicht möglich gewesen wäre. Es sei nach der Angabe des Beklagten am 31.8.2009 eine freie Masse von 2,5 Mio. EUR vor-handen gewesen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Mitarbeiterinnen der R. GmbH nur Ansprü-che gegen die R. GmbH gehabt hätten und nicht gegen die Masse. Der Beklagte habe daher rechtsgrundlos Verbindlichkeiten der R. GmbH übernommen und so die Masse geschädigt.

Außerdem sei die Klägerin rechtswidrig benachteiligt worden, weil sie gleichrangige Forderungen gegenüber der Masse gehabt hätte wie weiterbeschäftigte Arbeitnehmer. Eine Differenzierung zwischen freigestellten und weiter tätigen Mitarbeitern sei erst ab Anzeige der Masseunzulänglichkeit gesetzlich vorgesehen.

Ihr Schaden werde durch die Gleichwohlgewährung nicht gemindert, weil diese zu einer Verkürzung der Bezugsdauer für das Arbeitslosengeld geführt habe. Sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass der diesbezügliche Schaden der Klägerin nicht durch Zahlung an die Bundesagentur ausgeglichen werden könne, müsse die Zahlung direkt an die Klägerin erfolgen.

Die Klägerin hat ihre zunächst gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Insol-venzverwalter gerichtete Klage zurückgenommen und dann beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 19.353,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.433,60 EUR seit dem 1.9.2009 und aus jeweils 3.584 EUR seit dem 1.10., dem 1.11., dem 1.12.2009 sowie dem 1.1. und 1.2.2010 abzüglich 7.064,37 EUR zu zahlen und

2. den Beklagten zu verurteilen, 7.064,37 EUR unter Angabe des Namens der Klägerin und der Kundennummer: 0 an die Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Tempelhof-Schöneberg, Gottlieb-Dunkel-Straße 43-44, 12099 Berlin zu zahlen,

sowie hilfsweise

den Beklagten zu verurteilen, an sie 19.353,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.433,60 EUR seit dem 1.9.2009 und aus jeweils 3.584 EUR seit dem 1.10., dem 1.11., dem 1.12.2009 sowie dem 1.1. und 1.2.2010 zu zahlen.

  

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, dass in der Anzeige der Masseunzulänglichkeit Differenzlohnansprüche für 108 Mitarbeiter zu berücksichtigen gewesen seien. Die Zahl der freigestellten Mitarbeiter habe die Zahl der weiterbeschäftigten Mitarbeiter überwogen.

Der Beklagte hat behauptet, nicht in der Lage gewesen zu sein, aus den laufenden Einnahmen neben den weiterbeschäftigten auch die freigestellten Mitarbeiter zu ent-lohnen. Dies ergebe sich auch aus seiner Anzeige vom 1.2.2010. Bei der Angabe einer freien Masse in Höhe von 2,5 Mio. EUR seien Fortführungsschätzwerte in Ansatz gebracht worden.

Er hat die Auffassung vertreten, dass es sich von selbst verstehe, dass der Beklagte aus den vom ihm vereinnahmten Umsätzen der R. GmbH die Mittel zur Begleichung der Personalkosten zur Verfügung habe stellen müssen.

Es bestehe, wie sich aus dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Halle vom 14.3.2007 (ZInsO 2007, 1007) ergebe, gerade keine Gleichrangigkeit zwischen freigestellten und arbeitenden Angestellten. § 90 InsO zeige, dass der Insolvenzverwalter hinsichtlich eigentlich gleichrangiger Masseansprüche eine Differenzierung vornehmen dürfe. Ihm stehe ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht zu, das bei seiner Ausübung zu einer Suspendierung der Verpflichtung zur Gegenleistung berechtige.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 27.10.2010 den Antrag der Klägerin auf Ver-weisung an das Arbeitsgericht Berlin zurückgewiesen und erklärt, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei eröffnet. Ihre sofortige Beschwerde gegen diesen Be-schluss hat die Klägerin zurückgenommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die jedenfalls hinsichtlich der ihr originär zustehenden Ansprüche prozessführungsbefugte Klägerin gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 61 InsO habe. Insoweit wird auf die Ausführungen des Landgerichts und des Landesarbeitsgerichts Hamm im Urteil vom 4.12.2003 (ZInsO 2004, 694) Bezug genommen, die sich das Landgericht zu Eigen gemacht hat.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch aus § 60 InsO. Die Gründung der R. GmbH sei keine Pflichtverletzung. Ein pflichtwidriges Handeln lasse sich auch nicht aus der vorrangigen Befriedigung weiterbeschäftigter Arbeitnehmer herleiten. Das Landgericht hat insoweit das Urteil des Landesarbeitsgerichts Halle vom 14.3.2007 (ZInsO 2007, 1007) wiedergegeben.

Gegen das ihr am 11.4.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 18.4.2011 Berufung eingelegt und diese am 10. Juni 2011 begründet.

Sie macht geltend, dass das Landgericht verkannt habe, dass für eine Differenzierung zwischen freigestellten und nicht freigestellten Arbeitnehmern keine gesetzliche Grundlage bestehe. Es habe versäumt, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO anzuwenden und sei von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Pflicht zur anteiligen Befriedigung gleichrangiger Masseverbindlichkeiten abgewichen. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts Halle im Urteil vom 14.3.2007 sei rechtlich nicht tragfähig.

Sie beruft sich jetzt auch darauf, dass sich aus vom Beklagten vorgelegten Kontoaus-zügen ergebe, dass erhebliche Liquidität vorhanden gewesen sei, die die Kosten des Insolvenzverfahrens zumeist deutlich überstiegen habe. Auch nach dem aus ihrer Sicht fehlerhaften Zahlenwerk des Beklagten habe nur in den Monaten September, November und Januar eine Unterdeckung bestanden hat. Die Klägerin ist der Auffassung, dass es sich bei der Bezahlung rückständiger Warenlieferungen und der Forderungen der E. Projektmanagement GmbH um Insolvenzforderungen handeln dürfte.

Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass im Januar Massenverbindlichkeiten für Beschäftigte der R. GmbH in Höhe von 251.165,98 EUR bestanden hätten und dass die Masse im September, November und Januar nicht zur vollständigen Befriedigung der Gläubiger ausgereicht habe. Sie selbst habe der Insolvenzakte nicht entnehmen können, welche Masseverbindlichkeiten gleichzeitig mit den Ansprüchen der Klägerin fällig geworden seien. Nach dem Bericht des Beklagten vom 31.3.2010, wonach ein Bestand in Höhe von 1.173.341,16 EUR vorhanden gewesen sei, sei aber seine Behauptung widerlegt, wonach ab dem 31.8.2009 Masseunzulänglichkeit ernsthaft gedroht hätte. Ergänzend nimmt die Klägerin Bezug auf die Protokolle der Sitzungen des Gläubigerausschusses vom 7.9.2009 und 21.9.2009.

Die Klägerin macht weiter geltend, dass der Vortrag des Beklagten verspätet sei, er nicht mitgeteilt habe, wann Masseunzulänglichkeit eintrat, er bei der Begründung neuer Verbindlichkeiten überhaupt nicht geprüft habe, ob die Masse zur Befriedigung aller Gläubiger ausreichen werde und er im Übrigen verpflichtet geblieben sei, alle gleichrangigen Massegläubiger anteilig zu befriedigen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 19.353,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.433,60 EUR seit dem 1.9.2009 und aus jeweils 3.584 EUR seit dem 1.10., dem 1.11., dem 1.12.2009 sowie dem 1.1. und 1.2.2010 abzüglich 7.064,37 EUR zu zahlen und

den Beklagten zu verurteilen, 7.064,37 EUR unter Angabe des Namens der Klägerin und der Kundennummer: 0 an die Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Tempelhof-Schöneberg, Gottlieb-Dunkel-Straße 43-44, 12099 Berlin zu zahlen,

sowie hilfsweise

den Beklagten zu verurteilen, an sie 19.353,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.433,60 EUR seit dem 1.9.2009 und aus jeweils 3.584 EUR seit dem 1.10., dem 1.11., dem 1.12.2009 sowie dem 1.1. und 1.2.2010 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft seinen Vortrag vor al-lem zu seinem insolvenzspezifischen Freistellungsrecht und dem Normengefüge des § 90 InsO.

Der Beklagte macht ergänzend geltend, dass die am jeweiligen Monatsende vorhan-dene Liquidität durch Raumkosten sofort wieder aufgezehrt worden sei.

Der Beklagte behauptet jetzt, dass bereits im August 2009 die später von ihm ange-zeigte Masseunzulänglichkeit ernsthaft drohte, wie sich auch aus seiner mit Schriftsatz vom 21.11.2011 überreichten Aufstellung zum Bankbestand unter Berücksichtigung nicht bezahlter Masseverbindlichkeiten ergebe.

Der Senat hat mit Beschluss vom 30. September 2011 Hinweise und Auflagen erteilt, zu denen die Parteien wie im Einzelnen aus ihren nachfolgenden Schriftsätzen ersichtlich vorgetragen haben.

B.

Die zulässige Berufung, bei der gemäß § 17a Abs. 5 GVG nicht mehr über die Zuläs-sigkeit des beschrittenen Rechtswegs zu entscheiden war, hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat einen sich aus der Ungleichbehandlung der Klägerin mit nicht freige-stellten Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin ergebenden Schadensersatzanspruch zutreffend verneint.

I. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, worauf der Senat bereits im Beschluss 30.9.2011 hingewiesen hat, nur ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz gemäß § 60 Abs. 1 InsO wegen einer pflichtwidrigen Masseverkürzung.

1. Ansprüche aus § 60 InsO einerseits und § 61 InsO andererseits haben einen unter-schiedlichen Gegenstand (BGH BGHZ 159, 104 = NJW 2004, 3334 [3338 f.] m.w.N.; MünchKomm-Brandes, 2. Aufl., § 60 InsO Rn. 38; Uhlenbruck-Sinz, 13. Aufl., § 60 InsO Rn. 138; vgl. auch MünchKomm-Hefermehl, 2. Aufl., § 53 InsO Rn. 89 f.), weil verschiedene Lebenssachverhalte zugrunde liegen:

  

§ 61 InsO, der als speziellere Vorschrift in seinem Anwendungsbereich § 60 InsO ver-drängt, betrifft nur die pflichtwidrige Begründung einer Masseverbindlichkeit und ist nicht einschlägig, wenn der Schaden auf einem späteren Verhalten des Insolvenzverwalters beruht (BGHZ 159, 104 = NJW 2004, 3334; BAG ZIP 2006, 1830). Solche, durch ein späteres Verhalten des Insolvenzverwalters ausgelöste Ersatzansprüche können nur gemäß § 60 InsO geltend gemacht werden.

2. Die Berufung der Klägerin ist nicht darauf gestützt, dass der Beklagte durch das Unterlassen einer früheren Kündigung eine später von ihm nicht erfüllte neue Masseverbindlichkeit im Sinne des § 61 InsO begründet hat. Auch hinsichtlich der neu begründeten Masseverbindlichkeiten für die Monate Dezember 2009 und Januar 2010 wendet sich die Klägerin nicht gegen die Begründung dieser Verbindlichkeiten, sondern dagegen, dass diese nicht gleichrangig mit den Entgeltforderungen der beschäftigten Arbeitnehmer behandelt worden sind (Berufungsbegründung S. 8).

II. Die Berufung ist auch zulässig, soweit die Klägerin ihren Hilfsantrag weiter verfolgt, mit dem sie Zahlung insgesamt an sich und nicht hinsichtlich eines Teilbetrags in Höhe von 7.064,37 EUR an die Bundesagentur für Arbeit begehrt. Die Klägerin hat diesen Hilfsantrag zwar nicht explizit im Sinne des § 520 Abs. 3 ZPO begründet. Nachdem das Landgericht aber alle geltend gemachten Ansprüche mit der einheitlichen Begründung abgewiesen hat, der Klägerin stehe - dem Grunde nach - unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch zu, musste die Klägerin auch nur das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs begründen. Wird die Abweisung mehrerer geltend gemachter Ansprüche allein auf einen einheitlichen, allen Ansprüchen gemeinsamen Grund gestützt, genügt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn der Berufungsführer diese einheitliche Begründung im Ganzen angreift; eines Eingehens auf nicht behandelte Anspruchshindernisse bedarf es dabei nicht (BGH NJW 1994, 2289; NJW-RR 2001, 789; vgl. auch Zöller-Heßler, 28. Aufl., § 520 ZPO Rn. 37).

III. Die Klage ist zulässig, auch soweit die Klägerin vorrangig nicht Zahlung an sich, sondern an die Bundesagentur für Arbeit beansprucht. Die Klägerin klagt insoweit keinen fremden Anspruch der Bundesagentur für Arbeit ein, so dass sich die Frage, ob die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft vorliegen, nicht stellt. Die Klägerin ist vielmehr der Auffassung, dass sie im Rahmen des eigenen Schadensersatzanspruchs gemäß § 249 Abs. 1 BGB direkt Zahlung an die Bundesagentur verlangen kann. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die mit einer Gleichwohlgewährung verbundenen Nachteile nur durch Erstattung der Leistungen an die Bundesagentur wieder beseitigt werden können (BSG BSGE 64, 199, Tz. 15 m.w.N; BAG BAGE 126, 205 = NJW 2008, 2204 [2205] m.w.N.).

IV. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Scha-densersatzanspruch gemäß § 60 Abs. 1 InsO wegen einer schulhaft pflichtwidrigen Verkürzung der Insolvenzmasse. Der Beklagte war nach objektiven Maßstäben be-rechtigt, die weiterbeschäftigten Angestellten im Rang vor den von ihm freigestellten Angestellten zu befriedigen. Dies ergibt sich aber entgegen der vom Beklagten vertre-tenen Auffassung nicht aus seinem genuinen Freistellungsrecht. Die Ungleichbehandlung wäre – entgegen der vom Landesarbeitsgericht Halle (ZInsO 2007, 1007) vertretenen Auffassung -auch dann nicht unverschuldet pflichtwidrig, wenn die Masse nur momentan nicht zur Befriedigung aller Massegläubiger ausgereicht hätte. Zu Lasten der Klägerin ist aber davon auszugehen, dass bereits bei ihrer Freistellung objektiv die Unzulänglichkeit der Masse drohte, was zur Folge hatte, dass der Beklagte bei der Befriedigung der Massegläubiger die Rangordnung des § 209 Abs. 1 InsO einzuhalten hatte. Im Einzelnen:

1. Die Klägerin ist als potentiell durch ein insolvenzspezifisches Verhalten des Beklagten geschädigte Massegläubigerin gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO Beteiligte im Sinne des § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO.

Unter § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO fallen nach allgemeiner Meinung alle Entgeltansprüche von Arbeitnehmern ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dies gilt auch für die sich nach einer Freistellung des jeweiligen Arbeitnehmers ergebenden Ansprüche auf Verzugslohnzahlung gemäß §§ 615, 611 Abs. 1 Hs. 2 BGB (BAG ZIP 2008, 374; Uhlen-bruck-Sinz, 13. Aufl., § 55 Rn. 62 m.w.N.), die nach einer Gleichwohlgewährung von Arbeitslosengeld gemäß § 143 Abs. 3 Satz 1 SGB III immer noch in Höhe des Differenzlohnbetrags als Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO fortbestehen (Kübler/Pürtting/Bork-Pape/Schaltke, § 55 InsO Rn. 167 m.w.N.). Dabei handelt es sich bei den Differenzlohnansprüchen der Klägerin für die Zeit bis zum 30.11.2009 gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO um oktroyierte Massever-bindlichkeiten, auf deren Entstehen und Fortbestand der Beklagte keinen Einfluss hatte. Die Lohnansprüche ab Dezember 2009 sind demgegenüber gewillkürte Masseverbindlichkeiten. Sie beruhen auf einer eigenen Rechtshandlung des Beklagten, nämlich der unterlassenen Kündigung zum 30.11.2009 bzw. 31.12.2009, die erstmals im August 2008 für den Ablauf des Monats November 2009 möglich gewesen wäre, § 113 Satz 2 InsO. Wie die §§ 90 Abs. 2 Nr. 2 und 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO zeigen, sieht die Insolvenzordnung im Unterlassen der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses zum erstmöglichen Termin eine Rechtshandlung, durch die eine Masseverbindlichkeit aus einem Dauerschuldverhältnis eine neue Qualität erfährt (vgl. auch Laws, MDR 2003, 787 [789]; LAG Hamm ZInsO 2004, 694). Es handelt sich jetzt nicht mehr um eine Altmasseverbindlichkeit, sondern um eine vom Insolvenzverwalter neu begründete Masseschuld, was unter anderem zur Folge hat, dass der Insolvenzverwalter wegen einer schuldhaft unterlassenen Kündigung dem Vertragspartner gemäß § 61 InsO auf Schadensersatz haftet. Dabei sind nach dem Willen des Gesetzgebers die Begründung einer neuen Verbindlichkeit durch aktives Tun, die Erfüllungswahl und das Absehen von einer Kündigung gleichzustellen (Begründung zu § 72 des Entwurfs der InsO, BT-DRs 12, 2443 S. 129). Eine „neue“ Verbindlichkeit kann folgerichtig durch Vertragsschluss, Erfüllungswahl oder unterlassene Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses begründet werden (BGH NJW 2005, 901 [902]; Uhlenbruck-Sinz, 13. Aufl., § 61 InsO Rn. 5). Lässt der Verwalter nach einer angemessenen Einarbeitungszeit die erstmögliche Kündigungsmöglich-keit bewusst verstreichen, wird aus einer zunächst oktroyierten Verbindlichkeit eine von ihm rechtsgeschäftlich begründete Verpflichtung (Sinz aaO m.w.N.).

2. Allgemein anerkannt ist – wie der Beklagten auch gegen sich gelten lassen will – dass der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, gleichrangige Massegläubiger auch gleichmäßig zu befriedigen (BGH BGHZ 159, 104 = NJW 2004, 3334; NJW-RR 1988, 1487; BAG ZIP 2007, 1169; LAG Halle NZI 2007, 1007; MünchKomm-Hefermehl, 2. Aufl., § 53 InsO Rn. 11), sobald Fälligkeit eintritt (BGH BGHZ 159, 104 = NJW 2004, 3334 [3336]; MünchKomm-Hefermehl, 2. Aufl., § 53 InsO Rn. 51). Eine Einschränkung sieht § 206 InsO nur für Massegläubiger vor, deren Ansprüche erst nach der Verteilung bekannt geworden sind. Der Insolvenzverwalter muss deshalb vor jeder Verteilung der Masse prüfen, ob die anderen Masseverbindlichkeiten rechtzeitig und vollständig aus der verbleibenden Masse bezahlt werden können. Sind mehrere Masseschulden fällig und einredefrei, darf der Insolvenzverwalter die Gläubiger nur anteilig befriedigen, wenn er momentan zur vollständigen Bezahlung aller nicht in der Lage ist (BGH WuM 2011, 187 [189]; BGH aaO; BAG aaO; LAG Düsseldorf, Urteil vom 23.1.2008 – 12 Sa 1757/07 Tz. 10). Dabei sind vier Zeiträume zu unterscheiden: Die Spanne, in der ausreichend Masse vorhanden ist, um die fällig werdenden Ansprüche aller Massegläubiger zu befriedigen, die Spanne, in der eine vollständige Bezahlung aller Massegläubiger nur momentan nicht möglich ist, die Spanne ab dem Zeitpunkt, ab dem die Masseunzulänglichkeit ernstlich droht und letztlich die Spanne, ab der Masseunzulänglichkeit tatsächlich eingetreten ist. Nur in den beiden letztgenannten Zeiträumen ist der Insolvenzverwalter berechtigt und auch verpflichtet, die von ihm weiterbeschäftigten Mitarbeiter vorrangig zu befriedigen. §§ 208 Abs. 1 Satz 2, 209 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 1 Nr. 2 InsO regeln insoweit, dass die Lohnansprüche der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer im zweiten Rang zu befriedigen sind, weil der Insolvenzverwalter ihre Arbeitsleistung in Anspruch genom-men hat. Die Verzugslohnansprüche freigestellter Arbeitnehmer sind dagegen nachrangig mit den übrigen Masseverbindlichkeiten im dritten Rang zu befriedigen, §§ 208 Abs. 1 Satz 2, 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO.

3. Die Pflicht des Beklagten zur gleichmäßigen Befriedigung endete in dem Zeitpunkt, in dem die Masseunzulänglichkeit ernsthaft drohte.

a) Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass der Insolvenz-verwalter die Rangfolge des § 209 Abs. 1 InsO bereits beachten muss, wenn die Mas-seunzulänglichkeit eintritt – und nicht erst, wenn er sie anzeigt (BGH WuM 2011, 187 [189] Tz. 12 = ZIP 2010, 2321; NJW-RR 2010, 927 [928] m.w.N.). § 209 InsO setzt voraus, dass die Masseunzulänglichkeit vom Insolvenzverwalter auch angezeigt wird, zumal er nur auf diesem Wege Rechtsklarheit schaffen kann. Er erhält für die weitere Abwicklung Planungssicherheit; Aktmassegläubiger können ihre Forderungen nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgen (BGH, BGHZ 154, 358 [360] =NJW 2003, 2454; BGHZ 167, 178 [188] = NJW 2006, 2997). Deshalb kann der Insolvenzverwalter bei vorliegender Masseunzulänglichkeit die in § 209 Abs. 1 InsO für diesen Fall zwingend vorgegebene Berichtigungsreihenfolge nicht dadurch außer Kraft setzen, dass er die gebotene Anzeige unterlässt. Vielmehr ist der Verwalter schon nach dem Wortlaut des § 209 InsO bei eingetretener (§ 208 Abs. 1 Satz 1 InsO) Masseunzulänglichkeit ver-pflichtet, die dort verbindlich vorgegebene Tilgungsreihenfolge einzuhalten. Der Vor-rang ist unabhängig davon, wann der Insolvenzverwalter die bestehende Masseunzu-länglichkeit dem Insolvenzgericht anzeigt. Deshalb findet auch bei einer verspäteten Anzeige eine Aufteilung der Kosten für die Zeit vor und nach der Anzeige nicht statt (BGH aaO).

Danach trifft die Auffassung der Klägerin, die vorbeschriebene Rechtsprechung widerspreche dem Gesetzeswortlaut, gerade nicht zu.

b) Aus § 208 Abs. 1 Satz 2 InsO ergibt sich folgerichtig, dass die Rangfolge des § 209 Abs. 1 InsO vom Verwalter auch dann zu beachten ist, wenn ernstlich mit dem Eintritt der Masseunzulänglichkeit zu rechnen ist. Dieses Verständnis entspricht der gefestig-ten Rechtsprechung zur Rangfolge gemäß § 60 Abs. 1 KO (BGH ZIP 1988, 1068 [1069] m.w.N.) und ist vom Bundesgerichtshof auch für § 209 Abs. 1 InsO ausdrücklich bestätigt worden (BGH NJW-RR 2010, 927 [928] Tz. 14).

4. Die Klägerin hat nicht ausreichend dargelegt, jedenfalls aber nicht unter Beweis gestellt, dass bei ihrer Freistellung eine Masseunzulänglichkeit noch nicht ernsthaft drohte.

a) Die Klägerin trifft nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für ein pflichtwidriges Verhalten als anspruchsbegründende Tatsache im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gemäß § 60 Abs. 1 InsO, vorliegend also für die Behauptung, die Ungleichbehandlung sei pflichtwidrig, weil keine Masseunzulänglichkeit drohte (vgl. auch BAG NJW 2011, 3739 [3741]).

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass der Beklagte eine drohende Masseunzulänglichkeit nicht anzeigte. Dieser Umstand könnte erst im Rahmen einer Beweisaufnahme als Indiz für die Zulänglichkeit der Masse gewertet werden. Weiter-gehende Erleichterungen für die Beweisführung der Klägerin oder gar eine Beweislastumkehr bringt die unterbliebene Anzeige nicht mit sich, weil der Beklagte gegenüber der Klägerin nicht zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit verpflichtet war. Es ist bereits fraglich, ob der Insolvenzverwalter überhaupt verpflichtet ist, irgendwann eine drohende Unzulänglichkeit der Masse anzuzeigen (ablehnend Braun-Kießner, 4. Aufl., § 208 InsO Rn. 24 m.w.N.) oder ob er hierzu nur berechtigt ist, etwa um einen Anreiz für die Gewinnung dann privilegierter Neumassegläubiger zu schaffen (vgl. OLG Frankfurt NZI 2005, 40). Jedenfalls aber besteht keine Pflicht des Insolvenzverwalters, die Masseunzulänglichkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt anzuzeigen (BGH WuM 2011, 187 = ZIP 2010, 2321 m.w.N.), was erst recht für die auf einer Prognose beruhende Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit gelten muss. Wenn aber keine Pflicht bestand, die drohende Masseunzulänglichkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt anzuzeigen, können aus der Nichtanzeige auch keine materiellrechtlichen oder prozessualen Konsequenzen gezogen werden.

b) Diese Verteilung der Vortragslast wird dadurch abgemildert, dass nach Auffassung des Senats die Anforderungen an das Bestreiten des Insolvenzverwalters erhöht sind. Zum einen macht die Klägerin hier eine negative Tatsache geltend, nämlich dass eine Masseunzulänglichkeit nicht drohte, zum anderen hatte vorliegend allein der Beklagte Insolvenzverwalter das für eine Prognose über die Zulänglichkeit der Masse erforderliche Wissen, was rechtfertigt, von ihm nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast dezidierten Vortrag zur angeblich drohenden Masseunzulänglichkeit zu verlangen. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Rechtsstreit auch von dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Sachverhalt (NJW 2011, 3739), in dem ein Massegläubiger behauptet hatte, nach Insolvenzeröffnung seien ständig neue Masseverbindlichkeiten begründet und bedient worden, ohne diese Behauptung näher spezifiziert oder anhand einer Einsicht in die Insolvenzakte überprüft zu haben. Während es bei der Begründung neuer Masseverbindlichkeiten um Tatsachen geht, die in der Tat durch eine Akteneinsicht nachvollzogen werden könnten, handelt es sich bei der Prognose einer drohenden Masseunzulänglichkeit um eine betriebswirtschaftliche Gesamt-betrachtung mit einem weiten Ermessensspielraum, die jedenfalls dann nicht anhand der Insolvenzakte nachvollzogen werden kann, wenn der Insolvenzverwalter eine drohende Masseunzulänglichkeit nicht anzeigt.

c) Diesen Anforderungen an sein Bestreiten genügt der Vortrag des Beklagten, der aufgezeigt hat, dass bei einer Fortführung des Unternehmens ohne die Freistellung der Klägerin und sogar nach der zeitweisen Fortführung in Gestalt der Auffanggesellschaft die Masseunzulänglichkeit drohte und letztlich eingetreten ist.

Der Beklagte hat dargestellt, welche Masseverbindlichkeiten zusammen mit den Ver-zugslohnansprüchen der Klägerin fällig wurden und welche in dem für die Beurteilung der drohenden Masseunzulänglichkeit maßgeblichen Beurteilungszeitraum noch fällig geworden wären. Seinem mit dem Schriftsatz vom 21.11.2011 überreichten Zahlenwerk kann dabei entnommen werden, dass die Ausgaben auch nach Verringerung des Geschäftsbetriebs die Einnahmen regelmäßig überstiegen. Die Richtigkeit seines Zahlenwerks unterstellt, hätte die Bedienung aller Masseverbindlichkeiten dazu geführt, dass sich der Stand des Anderkontos bei der Deutschen Bank von August 2009 bis Ende Januar 2010 von 3.282.807,89 EUR auf mindestens die vom Kläger ermittelten minus 640.576,98 EUR verringert hätte:

Unterstellt man die Gleichrangigkeit der im Rechenwerk angeführten Masseverbind-lichkeiten, so ergibt sich unter einmaliger Berücksichtigung von Massekosten in Höhe von 453.000 EUR, fälligen Forderungen der E. P. GmbH am 3.8.2009 in Höhe von 113.976,27 EUR und am 3.9.2009 in Höhe von 23.749,48 EUR sowie der K. K. GmbH im November in Höhe von 9.906,75 EUR und im Monat Dezember 2009 in Höhe von 6.455,75 EUR folgendes an der Reihenfolge des Beklagten orientiertes Rechenwerk:

- Ende des Monats August 2009 standen 3.282.807,89 EUR zur Verfügung (Anlage BB 1, Nr. 3). Die Masse war zu diesem Zeitpunkt folgenden Forderungen ausgesetzt:

• Entgeltansprüchen freigestellter Arbeitnehmer: 12.670,72 EUR

• Massekosten 453.000,00 EUR

• Warenbezug 299.218,07 EUR

• Warenbezug vor Eröffnung 403.048,95 EUR

• Personalkosten 510.178,00 EUR

• Raumkosten 521.574,29 EUR

• Steuern und Abgaben 1.016,00 EUR

• Sonstige Kosten 27.314,00 EUR

• E. P. GmbH 113.976,27 EUR

2.341.996,30 EUR.

- Hätte der Beklagte diese Masseverbindlichkeiten befriedigt – und nicht stattdessen eine bereits am 28.8.2009 die Raumkosten für September 2009 gezahlt, wären am 1.9.2009 EUR 940.811,59 vorhanden gewesen (vgl. auch Anlage BB 1, S. 2. erste Zahlenspalte). Im September nahm der Kläger dann 2.371.268 EUR ein, so dass sich das Bankguthaben auf 3.312.079,50 EUR erhöht hätte. Dem hätten Ende September 2009 folgende Masseforderungen gegenübergestanden:

• Entgeltansprüche freigestellter Arbeitnehmer: 28.830,90 EUR

• Massekosten: -, bereits in 8/09

• Warenbezug 1.269.226,07 EUR

• Warenbezug vor Eröffnung 117.951,05 EUR

• Personalkosten 574.872,00 EUR

• Raumkosten 751.689,71 EUR

• Steuern und Abgaben 135.062,00 EUR

• Sonstige Kosten 89.248,00 EUR

• E. P. GmbH 23.749,48 EUR

2.990.629,21 EUR

Hätte der Beklagte diese Forderungen beglichen, wären am 30.9.2009 noch 321.450,38 EUR vorhanden gewesen. Im Oktober nahm der Kläger 1.727.030 EUR ein, das Bankguthaben hätte Ende Oktober 2.048.480,38 EUR betragen. Dem standen gegenüber:

• Entgeltansprüche freigestellter Arbeitnehmer: 78.962,16 EUR

• Massekosten: -, bereits in 8/09

• Warenbezug 851.345,20 EUR

• Warenbezug vor Eröffnung -

• Personalkosten 415.845,00 EUR

• Raumkosten 503.479,00 EUR

• Steuern und Abgaben 80.727,00 EUR

• Sonstige Kosten 57.411,00 EUR

• E. P. GmbH -, bereits in 8/09 und 9/09

1.987.769,36 EUR

Es wären also 60.711,02 EUR verblieben, wenn der Beklagte alle Masseverbindlichkeiten am 31.10.2009 erfüllt hätte. Zusammen mit den Einnahmen im November (1.051.786) hätte sich am 30.11.2009 ein Guthaben von 1.112.497,02 EUR auf dem Konto befunden. Fällig wurden dann:

• Entgeltansprüche freigestellter Arbeitnehmer: 76.262,79 EUR

• Massekosten: -

• Warenbezug 288.564,52 EUR

• Warenbezug vor Eröffnung -

• Personalkosten 427.181,00 EUR

• Raumkosten 385.410,00 EUR

• Steuern und Abgaben 152.686,00 EUR

• Sonstige Kosten 71.235,00 EUR

• E. P. GmbH -

• K. K. 9.906,75 EUR

1.411.246,06 EUR.

Das Anderkonto hätte also kein Guthaben mehr aufgewiesen, sondern einen negativen Saldo in Höhe von 298.749,04 EUR. Im Dezember erzielte der Kläger dann Einnahmen in Höhe von 1.800.682,00 EUR was zu einem Kontostand von 1.501.932,96 geführt hätte. Am 31.12.2009 standen dem gegenüber

• Entgeltansprüche freigestellter Arbeitnehmer: 57.229,57 EUR

• Massekosten: -

• Warenbezug 560.417,80 EUR

• Warenbezug vor Eröffnung -

• Personalkosten 319.651,00 EUR

• Raumkosten 314.670,00 EUR

• Steuern und Abgaben 85.973,00 EUR

• Sonstige Kosten 57.142,00 EUR

• E. P. GmbH -

• K. K. GmbH 6.455,75 EUR

1.401.539,12 EUR.

Hätte der Beklagte alle bis zum 30.12.2009 fälligen Masseforderungen bedient, hätten ihm demnach 100.393,84 EUR auf dem Anderkonto am zur Verfügung gestanden. Im Januar 2010 erzielte der Kläger Einnahmen in Höhe von 616.891 EUR. Der Konto-stand hätte sich also auf 717.284,84 EUR belaufen.

- Im Januar 2009 wurden dann folgende Masseforderungen fällig:

• Entgeltansprüche freigestellter Arbeitnehmer: 49.369,39 EUR

• Massekosten: -

• Warenbezug 450.856,24 EUR

• Warenbezug vor Eröffnung -

• Personalkosten 92.457,00 EUR

• Raumkosten 236.284,00 EUR

• Steuern und Abgaben 320.703,00 EUR

• Sonstige Kosten 40.121,00 EUR

• E. P. GmbH -

• Liste BB4 126.596,62 EUR

• Kosten für die R. GmbH 251.165,98 EUR

1.567.553,23 EUR.

Auf dem Konto hätte sich Ende Januar 2010 ein negativer Saldo in Höhe von 850.268,39 EUR ergeben.

d) Eine Verringerung des vergleichsweise hohen Barvermögens um knapp 4 Millio-nen EUR innerhalb eines Zeitraums von gerade einmal fünf Monaten spricht deutlich dafür, dass bereits bei der Insolvenzeröffnung und trotz der Gründung der Auffanggesellschaft die baldige Masseunzulänglichkeit drohte. Bei der Prognose einer Masseunzulänglichkeit wird im geschäftlichen Verkehr sinnvollerweise auf das nächste Geschäftsjahr abzustellen sein (vgl. auch Jaeger-Windel, § 208 InsO Rn. 19 a.E. und die Tabelle von Möhlmann, KTS 1998, 373 [383; vgl. zur Widerlegung einer drohenden Masseunzulänglichkeit auch MünchKomm-Hefermehl, § 208 InsO Rn. 78 a.E.]). Verwirklicht sich innerhalb dieses Zeitraums das Risiko einer Masseunzulänglichkeit, liegt nahe, davon auszugehen, dass sie bereits bei Beginn des Geschäftsjahres objektiv drohte, wenn nicht unvorhersehbare Umstände plötzlich zur Masseunzulänglichkeit geführt haben. Nachdem also vorliegend Masseunzulänglichkeit – wie vom Beklagten angezeigt – im Januar 2010 tatsächlich eintrat und unvorhersehbare Umstände, die zu einer plötzlichen Verringerung der Masse führten, nicht dargetan oder ersichtlich sind, ist zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass die Masseunzulänglichkeit bereits bei Insolvenzeröffnung im August 2009 drohte.

Es kommt hinzu, dass auf Grundlage des Vortrags des Beklagten eine Unternehmensfortführung auf Dauer nur gelingen konnte, wenn ein Investor für ein auf wenige Filialen gestutztes Warenhausnetz gefunden werden konnte. Die Notwendigkeit, einen Investor gewinnen zu müssen, lässt ebenfalls den Schluss darauf zu, dass die Masseunzulänglichkeit bereits bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens drohte und sich in dem Moment realisierte, in dem der Investor nicht gefunden werden konnte.

e) Dem Vortrag des Beklagten ist die Klägerin nicht ausreichend entgegengetreten. Jedenfalls aber hat sie keinen Beweis dafür angeboten, dass das vom Beklagten prä-sentierte Zahlenwerk und die darauf gestützten Bewertungen zur Masseunzulänglichkeit falsch sind.

aa) Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 13.12.2011 in den Raum stellt, dass der Beklagte angeblich Insolvenzforderungen beglichen und pflichtwidrig neue Masseverbindlichkeiten begründet habe, könnte dies schon nicht ihren auf eine Ungleichbehandlung mit den weiterbeschäftigten Arbeitnehmern gestützten Schadensersatzanspruch rechtfertigen. Ihr – überdies nicht unter Beweis gestellter- Vortrag bleibt dabei spekulativ. So kann allein aus der Bezahlung von vor Insolvenzeröffnung bezogenen Waren nicht darauf geschlossen werden, dass es sich um bloße Insolvenzforderungen der Lieferanten handelte. Allein durch den Weiterverkauf der bereits bezogenen Waren hätte der Beklagte nämlich aufgrund einer Erfüllungswahl Masseverbindlichkeiten begründet, §§ 55 Abs. 1 Nr. 2, 103 Abs. 1, 107 Abs. 2 InsO (vgl. auch MünchKomm-Ott/Vuia, 2. Aufl., § 107 InsO Rn. 17 ff). In der Weiterveräußerung der unter verlängertem Eigentumsvorbehalt gelieferten Sache durch den Insolvenzverwalter liegt in der Regel die konkludente Wahl der Erfüllung des Vertrags, die auch die Genehmigung der Vorausabtretung der Kaufpreisforderung an den Vorbehaltsverkäufer umfasst (Ott/Vuia aaO Rn. 19 m.w.N.). Gleiches gilt, wenn es sich um Kommissionsware gehandelt hätte (MünchKomm-Huber, 2. Aufl., § 103 InsO Rn. 74 m.w.N.).

bb) Der Zwischenbericht des Beklagten an das Insolvenzgericht vom 31.3.2010, auf den die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 13.1.2012 maßgeblich abstellt, widerlegt weder eine von Anfang an drohende noch eine im Januar 2010 tatsächlich eingetretene Masseunzulänglichkeit. Die Klägerin verkennt, dass der im Zwischenbe-richt beschriebene Bestand gerade darauf beruht, dass der Beklagte den Geschäftsbetrieb zunächst nur im Rahmen einer Auffanggesellschaft fortgesetzt und dann vollständig eingestellt, er bereits Verwertungshandlungen vorgenommen und überdies nachrangige Massegläubiger nicht befriedigt hat. Dem Bericht kann außerdem entnommen werden, dass nach der derzeitigen Prognose des Beklagten an den Bankguthaben bei der HypoVereinbank AG Pfandrechte geltend gemacht werden, die zu einer abgesonderten Befriedigung berechtigen würden (§ 50 Abs. 1 InsO), weshalb er diese seinerzeit mit einem Schätzwert von insgesamt 3,00 EUR bewertete (Tz. 23 ff im Zwischenbericht).

Nachdem die Klägerin so auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Januar 2012 die Zulänglichkeit der Masse nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt hat, bestand kein Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

5. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ließe sich auch nicht damit rechtfertigen, wenn der Beklagte zu keinem Zeitpunkt die - zu ihren Lasten zu unterstellende - drohende Masseunzulänglichkeit erkannt oder auch nur erwogen hätte. Im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gemäß § 60 Abs. 1 InsO kann der Gläubiger verlangen so gestellt zu werden, wie er bei pflichtgemäßem Verhalten des Insolvenzverwalters stünde. Allein eine etwa unterlassene Prüfung, ob Masseunzulänglichkeit ernstlich drohte, führt daher zu keinem auf eine volle Befriedigung ihrer Verzugslohnansprüche gerichteten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten: Hätte Masseunzulänglichkeit ernstlich gedroht, hätte der Beklagten nach dem oben Gesagten entsprechend dem Rangverhältnis gemäß § 209 Abs. 1 InsO befriedigen müssen.

6. Die Klägerin hat ihren Anspruch nicht darauf gestützt, dass der Beklagte durch die Betriebsfortführung pflichtwidrig einen zunächst noch vorhandenen Deckungsstock vermindert oder verbraucht hat, also auf die drohende Masseunzulänglichkeit falsch reagiert hat (vgl. hierzu MünchKomm-Hefermehl, § 208 InsO Rn. 81). Schließlich hat die Klägerin nicht geltend gemacht, dass die Verteilung der Masse nicht dem Rang des § 209 Abs. 1, 2 InsO entsprochen hätte.

V. Hat die Klägerin nach alledem dem Grunde nach keinen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten, kann sie auch weder teilweise Zahlung an die Bundesagentur noch vollständige Zahlung des von ihr errechneten Schadens an sich beanspruchen.

VI. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

VII. Gründe, die Revision zuzulassen, bestehen nicht. Die grundsätzliche Frage, ob eine Befriedigung nach der Rangfolge des § 209 InsO eine Anzeige des Insolvenzverwalters erfordert, hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach beantwortet. Im Übrigen geht es in einem Einzelfall um die Frage, ob bereits bei Insolvenzeröffnung Masseunzulänglichkeit drohte.

Streitwert: 19.353,60 EUR (Haupt- und Hilfsantrag sind Ausformungen desselben An-spruchs aus eigenem Recht).

R. F. U.