Fertighausvertrag: 10%-Pauschale und Sicherungsabrede in AGB unwirksam
KI-Zusammenfassung
Die Herstellerin eines Fertighauses verlangte nach Vertragsbeendigung 33.000 € als pauschalierten Werklohn (10 %) und vorgerichtliche Anwaltskosten. Das OLG verneinte einen Anspruch aus AGB-Klausel und § 649 S. 2 BGB, weil der Besteller aus wichtigem Grund kündigte: Die Unternehmerin bestand unberechtigt auf einer intransparenten Sicherungsabrede, die bei vorverlagerter Fälligkeit das Leistungsverweigerungsrecht bei Mängeln nicht klar wahrt. Erfolg hatte die Berufung nur gegen die Widerklage auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten mangels Verschuldens der Klägerin. Die Widerklage wurde abgewiesen, die Klage blieb abgewiesen; die Kosten wurden überwiegend der Klägerin auferlegt.
Ausgang: Berufung nur hinsichtlich der Widerklage erfolgreich; Klage auf 10%-Pauschale/Anwaltskosten abgewiesen, Widerklage auf vorgerichtliche Kosten ebenfalls abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Eine AGB-Klausel im Fertighaus-/Werkvertrag, die bei jeder Kündigung des Bestellers eine pauschale Vergütung von 10 % der Auftragssumme vorsieht, ist nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn sie nicht zwischen Kündigung aus freiem Entschluss und Kündigung aus wichtigem Grund differenziert.
Kündigt der Besteller den Werkvertrag aus wichtigem Grund, den der Unternehmer zu vertreten hat, besteht für nicht erbrachte Leistungen kein Vergütungsanspruch nach § 649 S. 2 BGB.
Die VOB/B wird gegenüber nicht bauerfahrenen Vertragspartnern nicht wirksam einbezogen, wenn ihnen keine reale Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft wird; eine formularmäßige Bestätigungsklausel kann dies nicht ersetzen (§ 309 Nr. 12 lit. b BGB).
Sicherungsabreden in AGB können wegen Intransparenz (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) unwirksam sein, wenn bei vorverlagerter Fälligkeit nicht klar erkennbar bleibt, wie der Besteller sein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln gegenüber einer „unwiderruflichen“ Zahlungsanweisung wahren kann.
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind als Schaden nach § 280 Abs. 1 BGB nur ersatzfähig, wenn dem Anspruchsteller ein schuldhafter Pflichtverstoß zur Last fällt; ein bloß später als unbegründet erkannter Rechtsstandpunkt genügt hierfür nicht.
Vorinstanzen
Landgericht Wuppertal, 17 O 318/08
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 10.06.2009 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal (17 O 318/08) teilweise abgeändert und die Widerklage des Beklagten ebenfalls abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 90 % und der Beklagte zu 10 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gegner vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin macht als Herstellerin und Vertreiberin von Fertighäusern gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 33.000,-- € gemäß § 7 Nr. 1 ihrer Vertragsbedingungen bzw. § 649 Satz 2 BGB geltend.
Auf Vermittlung ihres Handelsvertreters Sch..... unterzeichneten die Eheleute D..... am 25.12.2007 das handschriftlich ausgefüllte Auftragsformular der Klägerin zur Lieferung und Erstellung eines ..... Hauses. Unter dem 22.01.2008 übersandte die Klägerin den Eheleuten D..... eine Auftragsbestätigung mit Abänderungen. Mit Antwortschreiben vom 28.01.2008 erklärten sich die Eheleute D..... mit diesen Änderungen einverstanden.
In den Vertragsbedingungen zur Lieferung und Erstellung des Hauses sind u.a. folgende Klauseln enthalten:
§ 3 Nr. 3:
Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Kaufpreiszahlung bis spätestens zu dem in der Auftragsbestätigung genannten Termin so sicherzustellen, dass die Auszahlung unwiderruflich nur noch von der Zahlungsanweisung des Auftraggebers an seine Bank abhängig ist.
…
Der Auftraggeber wird bei seiner Bank ein Abwicklungskonto eröffnen und die Bank zur Zahlung des Kaufpreises zu den Fälligkeitsterminen anweisen.
§ 7 Nr. 1:
Kündigt der Auftraggeber das Vertragsverhältnis oder verweigert er endgültig die Annahme der Werkleistung von ..... Haus, steht ..... Haus ein pauschalierter Werklohnanspruch (Ersatzanspruch) von 10 % der Gesamtauftragssumme (inklusive Mehrwertsteuer) zu.
In der Folgezeit erbaten die Eheleute die Vertragsumstellung auf den Vater der Ehefrau, den Beklagten. Ausweislich der schriftlichen Mitteilung vom 12.02.2008 war die Klägerin damit einverstanden.
Anlässlich eines Bemusterungstermins im März 2008 forderte der Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten auf, die Zahlung des geschuldeten "Kaufpreis" durch Gewährleistung einer Bank abzusichern. Dieses lehnte der Beklagte ab.
Nach gewechselten Schreiben vom 17.06.2008 und 18.07.2008 sowie Telefonaten forderte die Klägerin vom Beklagten mit Schreiben vom 30.07.2008 die Zahlung von 33.000,-- € als pauschalen Werklohnersatz entsprechend ihren Vertragsbedingungen nebst vorgerichtlichen Anwaltskosten. Nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Frist erhob die Klägerin Klage; der Beklagte reagierte mit einer Widerklage bezüglich der ihm entstandenen vorgerichtlichen Kosten.
Durch Urteil vom 10.06.2009, auf das hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der tatbestandlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage über den Betrag von 3.745,88 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2008 stattgegeben. In den Urteilsgründen hat das Landgericht ausgeführt, die Vertragsklausel des § 7 Nr. 1 sei unwirksam, weil sie den Fall der außerordentlichen Kündigung nicht von der Erstattungspflicht ausnehme. Der Klägerin stehe auch kein Ersatzanspruch gemäß § 280 BGB zu. Der Beklagte habe seine Vertragspflichten nicht verletzt, als er sich geweigert habe, eine Sicherheit zu stellen. Die Klausel des § 3 Nr. 3 der Vertragsbedingungen verstoße, da keine individuell vertraglich ausgehandelte Klausel, gegen den Grundgedanken des § 648a BGB.
Der Beklagte seinerseits könne Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten gemäß § 280 BGB verlangen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
Sie ist der Ansicht, es handele sich um eine Überraschungsentscheidung, weil sie von der im Termin zur mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsauffassung der Kammer abweichen würde. § 3 Nr. 3 ihrer Vertragsbedingungen benachteilige den Auftraggeber nicht unangemessen, da vertraglich mehrere Sicherungsmöglichkeiten zugelassen seien, ohne dass dem Auftraggeber Kosten entstehen würden. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 11.05.2006 (Az.: VII ZR 146/06 = BauR 2006, 1294) lasse sich gerade nicht entnehmen, dass nur bei individuell ausgehandelten Vereinbarungen § 648a BGB keine Anwendung finden würde. Die geltend gemachte Pauschalierung von 10 % sei zulässig. Bei konkreter Schadensberechnung sei der Schaden sogar wesentlich höher. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht der Widerklage stattgegeben. Das vorgerichtliche Anwaltshonorar könne auch allenfalls aus einem Betrag von 33.000,-- € und nicht aus 330.000,-- € berechnet werden.
Die Klägerin beantragt sinngemäß:
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 10.06.2009, Az.: 10 O 318/08
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 33.000,-- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.08.2008 zu zahlen.
2. Den Beklagten ferner zu verurteilen, an sie weitere 1.099,-- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.08.2008 zu zahlen.
3. Die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die Ausführungen des Landgerichts für zutreffend. Die Vertragsklauseln der Klägerin seien unwirksam und benachteiligten ihn unangemessen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Klägerin hat nur hinsichtlich der Widerklage Erfolg. Insoweit steht dem Beklagten kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gemäß § 280 BGB zu.
1. Die Klägerin kann gemäß § 7 Nr. 1 der Vertragsbedingungen keinen pauschalierten Werklohn in Höhe von 10 % der Vertragssumme verlangen.
Diese Klausel, die unstreitig von der Klägerin gestellt wurde, ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Vertragspartner der Klägerin unangemessen entgegen Treu und Glauben benachteiligt.
a)
Der Fertighausvertrag unterfällt dem Werkvertragsrecht (vgl. BGH BauR 2006, 510, 511).
b)
Zwar kann in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Fertighausvertrags die Pauschalierung eines nach Kündigung bestehenden Vergütungsanspruchs gemäß § 649 Satz 2 BGB geregelt werden und ist eine dafür vorgesehene Höhe von 10 % vertretbar, wenn der Unternehmer daneben nicht noch weitere Ansprüche geltend macht (vgl. BGH BauR 2006, 1131, 1133). Die von der Klägerin gewählte Pauschalierungsklausel in § 7 Nr. 1 ihrer Vertragsbedingungen geht jedoch über das zulässige Maß hinaus. Denn sie differenziert nicht nach den Vertragsauflösungsgründen, die die Klägerin zu vertreten bzw. nicht zu vertreten hat. Nur für den letzten Fall wäre aber eine Schadenspauschalierung in der gewählten Form angemessen.
Nach der Vertragsklausel § 7 Nr. 1 kann die Klägerin die Pauschale für noch nicht erbrachte Leistungen auch in denjenigen Fällen verlangen, in denen sie die Kündigung bzw. die Vertragsbeendigung durch den Auftraggeber veranlasst hat, denn es heißt dort ohne Einschränkung, kündigt der Auftraggeber das Vertragsverhältnis oder verweigert er endgültig die Annahme der Werkleistung der Klägerin, steht dieser ein pauschalierter Werklohnanspruch von 10 % der Gesamtauftragssumme zu. Dies bedeutet, dass der Auftraggeber die vorgesehene Pauschale von 10 % auch dann zu entrichten hätte, wenn das Verhalten der Auftragnehmerin Ursache für seine Kündigung aus wichtigem Grund war.
Will sich der Auftraggeber vom Vertrag aber berechtigt durch Kündigung wegen eines wichtigen Grundes lösen, schuldet er keinen Ausgleich nach § 649 Satz 2 BGB für die bis dahin noch nicht erbrachten Leistungen (vgl. BGH BauR 1999, 1319, 1323; Palandt/Sprau, BGB, 69. A., § 649 BGB, Rdnr. 15). Diese Rechtsfolge unterläuft § 7 Nr. 1 der Vertragsbedingungen zu Lasten des Auftraggebers, ohne dass dies nach der übrigen Risikoverteilung des Vertragsverhältnisses gerechtfertigt wäre. Damit wird einseitig ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien zu Lasten des Erwerbers geschaffen, denn eine Kompensation ist nicht vorgesehen.
Dementsprechend kann die Klägerin die von ihr geltend gemachte Schadenspauschale nicht aufgrund der Vertragsbedingungen verlangen.
2.
Der Klägerin steht auch unmittelbar gemäß § 649 Satz 2 BGB kein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen entsprechend ihrer Berechnung im nachgelassenen Schriftsatz vom 13.04.2010 zu. Der Vertrag der Parteien wurde wirksam aus wichtigem Grund gekündigt, weshalb die Klägerin keinen Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten Werkleistungen hat.
a)
Zwischen den Parteien ist die Geltung der VOB/B nicht wirksam vereinbart.
Zwar soll nach § 1 Nr. 4 lit. d) der formularmäßigen Vertragsbedingungen der Klägerin auch die VOB/B Vertragsgrundlage sein und haben die Eheleute D..... am 25.12.2007 die als K 12 beschriebene Bau- und Leistungsbeschreibung unterzeichnet, die formularmäßig vorsieht, dass durch die Unterschrift bestätigt werde, die zuvor angekreuzten Bau- und Leistungsbeschreibungen sowie die allgemeinen Vertragsbedingungen und die VOB Teil B als Vertragsbestandteile zur Kenntnis genommen zu haben. Dies reicht nicht, um die VOB/B wirksam zum Vertragsbestandteil zu machen. Die Bestätigungsklausel verstößt nämlich ihrerseits bereits gegen § 309 Ziff. 12 lit. b) BGB, weshalb sie auch die Übergabe der VOB/B nicht ersetzen kann. Zur wirksamen Vereinbarung der VOB/B gegenüber Personen, die nicht bauerfahren sind, ist die Kenntnisnahmemöglichkeit der Bestimmungen nämlich erforderlich (vgl. dazu noch BGH NJW 1990, 715, 716). Für eine tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme beider Eheleute als ursprünglichen Vertragspartnern ist ebenso wenig ersichtlich wie für deren Bauerfahrung.
b)
Das Vertragsverhältnis wurde konkludent anlässlich des Telefonates des Beklagten mit einem Vertreter der Klägerin im Juli 2008 als Reaktion auf das Anschreiben der Klägerin vom 17.06.2008 beendet. Ausweislich der nicht angegriffenen Tatbestandsfeststellungen der landgerichtlichen Entscheidung hat der Beklagte zu diesem Zeitpunkt erklärt, das Bauvorhaben werde nicht mehr realisiert. Dies kann aus Sicht des Empfängers nur so verstanden werden, dass er das Vertragsverhältnis beenden, d.h. kündigen will.
c)
Die in dieser Erklärung zu sehende Kündigung ist allerdings nicht als freiwillige Kündigung sondern als Kündigung aus wichtigem Grunde anzusehen. Die Klägerin hat nämlich unberechtigter Weise unter Bezugnahme auf ihre allgemeinen Vertragsbedingungen (§ 3 Nr. 3) die Stellung einer Sicherheit betreffend den Erwerbspreis begehrt und ist trotz der ablehnenden Haltung davon nicht abgerückt. Sie hat damit den Grund zu vertreten, der den Beklagten zur Kündigung des Vertragsverhältnisses veranlasst hat.
aa)
Bereits anlässlich der Bemusterung des Vertragsobjektes im März 2008 ist es zu Differenzen zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten gekommen. Der Geschäftsführer P..... hat den Beklagten aufgefordert, eine Sicherheit entsprechend den vertraglichen Bestimmungen zu leisten und die vom Beklagten alternativ angebotene Grundschuld abgelehnt. Die Bemusterung wurde deshalb nicht fortgeführt. Zwar ist es zweifelhaft, ob bereits durch dieses Ende des Bemusterungstermins eine endgültige Vertragsauflösung erfolgt ist, denn der Beklagte räumt insoweit ein, dass der Geschäftsführer der Klägerin am Schluss des Termins noch erklärt hat, dass der Beklagte sich noch einmal melden solle, wenn er sich die Sache anders überlegt habe. Diese Äußerung zeigt, dass damals noch keine endgültige Klärung des Schicksals des Erwerbsvertrages erfolgt ist. Spätestens anlässlich des Telefonats im Juli 2008 hat der Beklagte aber seine endgültige Entscheidung mitgeteilt. Durch das anschließende anwaltliche Schreiben vom 18.07.2008 wurde auch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Forderung der Klägerin nach einer Sicherheit der entscheidende Grund für die nicht mehr gewünschte Vertragsfortsetzung durch den Beklagten war.
bb)
Die Klägerin hat unberechtigter Weise auf der Stellung einer Sicherheit entsprechend den vertraglichen Bestimmungen bestanden, denn die Klausel § 3 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 des Vertrages verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1, Abs. 3, § 305c BGB und ist daher unwirksam.
(1) Die Unwirksamkeit ergibt sich allerdings nicht wegen Abweichungen der vertraglichen Bestimmungen von der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung des § 648a BGB. Zwar sieht § 648a Abs. 7 BGB vor, dass eine von den Abs. 1 bis 5 abweichende Bestimmung unwirksam ist. Auf ein Sicherungsmittel, das der Unternehmer betreffend seine Vergütungsforderung aufgrund einer im Werkvertrag ausdrücklich vereinbarten Sicherungsabrede beanspruchen kann, findet § 648a BGB indes keine Anwendung. § 648a Abs. 7 BGB schließt lediglich im Anwendungsbereich des § 648 a Abs. 1 BGB, also bei einem Sicherheitsverlangen des Unternehmers nach Vertragsschluss, eine von den Vorschriften des § 648 a Abs. 1 bis 5 BGB abweichende Vereinbarung aus. Auf eine Bürgschaft, die der Unternehmer zur Sicherung seiner Vergütungsforderung auf Grund einer im Bauvertrag bereits vereinbarten Sicherungsabrede beanspruchen kann, findet § 648 a Abs. 7 BGB hingegen keine Anwendung (vgl. dazu BGH BauR 2006, 1294, 1295 f.). Bei einer vertraglichen Vereinbarung einer Sicherheit und dem darauf gestützten Sicherheitsverlangen ist zunächst einmal von der Freiwilligkeit der Vereinbarung auszugehen, selbst wenn die Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist. Ob diese Situation auch noch nach der Änderung des § 648a BGB durch das Forderungssicherungsgesetz vorliegt (vgl. dazu Ingenstau/Korbion/Joussen, 17. Aufl., Anhang 1 zur VOB/B, Rdnr. 253), kann dahin stehen, weil der Vertrag der Parteien bereits zuvor abgeschlossen wurde.
(2) Die Unwirksamkeit der Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit ergibt sich aus der Gesamtschau der unter § 3 Nr. 2 und 3 enthaltenen Vertragsbestimmungen. Sie sind intransparent abgefasst und es besteht deshalb die Gefahr der inhaltlichen Benachteiligung. Die Klauseln lassen die wirtschaftlichen Nachteile für den Kunden nicht so erkennen, wie dies nach den Umständen erforderlich wäre. Insbesondere wird für den Besteller nicht hinreichend deutlich, dass er trotz der zu stellenden Sicherheit bei vorhandenen Mängeln nicht seines Leistungsverweigerungsrechts verloren geht. Der Klausel fehlt es daher an der nötigen Klarheit und Verständlichkeit, um sicherzustellen, dass lediglich der rechtlich bestehende Zahlungsanspruch zur Finanzierung bestätigt wird, d.h. Mängel dem Zahlungsanspruch im Wege des Leistungsverweigerungsrechts bei Auszahlung sehr wohl noch entgegengehalten werden können.
So sieht § 3 Nr. 2 der Vertragsbedingungen abweichend von § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, dass die Vergütung nicht erst bei Abnahme, d.h. der Übernahme des Werkes als im Wesentlichen mangelfrei, fällig wird, sondern 25 % der Gesamtsumme bereits innerhalb von 10 Tagen nach Herstellung der Kellerdecke und weitere 70 % 2 Tage nach Dacheindeckung. Erst hinsichtlich der ausstehenden letzten 5 % der geschuldeten Gesamtsumme wird auf eine endgültige Fertigstellung und Übergabe und damit an abnahmeähnlichen Umständen (vgl. auch OLG Düsseldorf, BauR 2003, 93 f.) angeknüpft. Mithin hängt die Auszahlung von 95 % des Werklohnes nicht von einer Abnahme des Auftraggebers ab, sondern lediglich von bestimmten Herstellungszuständen, ohne dass die Frage der Mangelfreiheit in diesem Zusammenhang thematisiert wird. Dem Auftraggeber wird in diesem Zusammenhang gerade nicht deutlich, ob es ihm möglich ist, die Zahlung zu verweigern, wenn die bis dahin erbrachte Leistung des Unternehmers mangelfrei ist.
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass in der Klausel § 3 Nr. 3 Satz 1 die Auszahlung ausdrücklich an die Zahlungsanweisung des Auftragnehmers geknüpft wird und es dem Auftraggeber damit möglich wäre, bei Mängeln die Zahlungsanweisung gegenüber der Bank zu verweigern, so dass die Auftragnehmerin nicht in den Genuss der auszuzahlenden Sicherheit gelangen würde.
Abgesehen davon, dass für den Auftraggeber infolge der vorzeitigen Fälligstellung hinsichtlich des Nachweises der Mangelhaftigkeit der Leistung eine beweisrechtliche Schlechterstellung vorliegt – nicht der Unternehmer muss die Mangelfreiheit seines Werkes zur Erlangung der Zahlung nachweisen, sondern der Auftraggeber in der knapp bemessenen Zeit die entsprechenden Mängel feststellen und nachweisen – ergibt sich diese anspruchserhaltende Möglichkeit, die die Klägerin anführt, gerade nicht durch eine klare und eindeutig gewählte Formulierung des § 3 Nr. 3 Satz 1 der Vertragsbedingungen. Statt eines Vorbehalts wegen möglicher Mängel, wird die "Unwiderruflichkeit" der Auszahlung hervorgehoben und im Rahmen der beispielhaften Nennung der Sicherungsmittel im darauffolgenden Satz durch dreimalige Nennung dieses Begriffs weiter unterstrichen. Schließlich wird in § 3 Nr. 3 Abs. 2 der Vertragsbedingungen bestimmt, dass der Auftraggeber bei seiner Bank ein Abwicklungskonto eröffnet und die Bank zur Zahlung des Kaufpreises zu den Fälligkeitsterminen anweist. Diese Klausel kann mangels anderweitiger Einschränkung dahin verstanden werden, dass die Anweisung zur Zahlung bereits zeitgleich mit der Eröffnung des Kontos zu erfolgen hat. Damit würde aber für den Besteller keine Möglichkeit mehr bestehen, die Zahlungsanweisung von einer vorausgehenden Prüfung der Mangelfreiheit der bereits von der Klägerin erbrachten Leistungen abhängig zu machen.
Für den Auftraggeber ist daher nach § 3 Nr. 3 Satz 1 nicht klar und deutlich zu erkennen, wie er dem Zahlungsverlangen der Klägerin zu den vertraglich vorgesehenen Fälligkeitsterminen nach § 3 Nr. 2 ein Leistungsverweigerungsrecht wegen bestehender Mängel rechtzeitig entgegen setzen kann, so dass auch nur der tatsächlich berechtigte Zahlungsanspruch zur Auszahlung gelangt.
Dass diese Gefahr nicht fernliegend ist, zeigen im Übrigen die Muster der Klägerin für die geforderten Sicherungserklärungen. Auch diese Mustererklärungen machen dem Auftraggeber nicht deutlich, dass er bei sämtlichen drei Zahlungsanweisungen Mängel soll einwenden können. Nur im Zusammenhang mit der letzten Teilsumme von 5 % wird in den Mustern auf den Umstand "frei von wesentlichen Mängeln" hingewiesen. Vorbehalte des Bauherrn bei seiner Einverständniserklärung zur Zahlung sind nicht vorgesehen.
d)
Da die Klausel § 3 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 der Vertragsbedingungen daher unwirksam ist, hat die Klägerin sich unberechtigt auf die Stellung von Sicherheiten zur Vertragsdurchführung berufen. Der Beklagte war folglich berechtigt, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund zu kündigen.
Der Klägerin steht damit kein weiterer Anspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB für nicht erbrachte Leistungen zu.
3.
Die Klägerin kann daher allenfalls Vergütung ihrer bis zur Kündigung erbrachten Leistung gemäß § 631 BGB verlangen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23.03.2010 vor dem Senat hat die Klägerin allerdings erklärt, keine Leistungen gegenüber dem Beklagten erbracht zu haben.
Soweit sie in ihrem Schriftsatz vom 13.04.2010 erklärt hat, sie habe an den Handelsvertreter Sch..... eine Provisionszahlung in Höhe von 5.771,50 € erbracht, bedarf es keiner Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Abgesehen davon, dass aufgrund der mit Schriftsatz vom 13.04.2010 ebenfalls vorgelegten Kalkulation des Bauvorhabens Z….. zweifelhaft ist, ob die Provision überhaupt gezahlt wurde, dort heißt es nämlich in der vorletzten Zeile: "gesparte Vertriebsprovision durch Stornovertrag – 6.600,00"", ist offensichtlich, dass diese Vertriebsleistung für den Beklagten nicht brauchbar ist. Der Beklagte ist daher zu deren Erstattung nicht verpflichtet (vgl. dazu noch BGH NJW 1999, 3554, 3556).
4.
Die Klägerin schuldet dem Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 BGB nicht die Erstattung derjenigen Anwaltskosten, die diesem durch die Rechtsberatung im Juli 2008 entstanden sind. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin fahrlässig handelte (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), als sie sich mit ihrem Schreiben vom 17.06.2008 an den Beklagten wandte und ihn um Mitteilung bat, wie er sich die weitere Vertragsabwicklung vorstellte. Fahrlässig handelt ein Gläubiger nämlich nicht schon dann, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Die Berechtigung seiner Forderung kann sich nur in einem Rechtsstreit sicher ergeben. Dessen Ergebnis vorauszusehen kann von dem Gläubiger im Vorfeld oder außerhalb eines Rechtsstreites nicht verlangt werden. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt entspricht der Gläubiger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vielmehr schon dann, wenn er prüft, ob die Vertragsstörung auf eine Ursache zurückzuführen ist, die dem eigenen Verantwortungsbereich zuzuordnen, der eigene Rechtsstandpunkt mithin plausibel ist (vgl. BGH NJW 2009, 1262, 1264). Daran gemessen, kann nicht festgestellt werden, dass sich die Klägerin mit ihrem Aufforderungsschreiben vom 17.06.2008 bereits pflichtwidrig verhalten hätte. Sie hat die Beklagte seinerzeit nur aufgefordert mitzuteilen, wie er sich die weitere Vertragsabwicklung vorstelle. Bereits nach dem ersten Schreiben hat der Beklagte seine Anwälte beauftragt. Zu diesem Zeitpunkt stand auch kein konkreter Zahlungsanspruch im Raum, dessen Bezahlung unberechtigt begehrt wurde.
Bei Eingang des weiteren Schreibens vom 30.07.2008, mit dem die Forderung auf Zahlung von 33.000 € gegenüber dem Beklagten erhoben wurde, waren die Anwaltsgebühren, die mit der Widerklage geltend gemacht werden, bereits angefallen. Die landgerichtliche Entscheidung ist daher hinsichtlich der Widerklage abzuändern.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 709 ZPO.
Gründe, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor. Es ist nicht erkennbar, dass die Entscheidung über den Einzelfall hinaus besondere Bedeutung erlangen könnte oder der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient.
Streitwert: 36.571,50 €