Unionsmarke: Keine Haftung von „Fulfillment by Amazon“ für Drittanbieterangebote
KI-Zusammenfassung
Die Markeninhaberin begehrte im Eilverfahren Unterlassung, Auskunft und Herausgabe gegen den Betreiber von Marketplace und Versanddienstleistungen wegen angeblich nicht erschöpfter „Z.“-Waren eines Drittverkäufers. Das OLG Düsseldorf verneinte für das Auskunftsbegehren die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte. Unterlassung und Herausgabe lehnte es mangels materiell-rechtlicher Haftung ab, da reine Logistik-/Plattformleistungen kein eigenes Anbieten/Inverkehrbringen darstellen und keine anlasslose Prüfpflicht besteht. Eine nachträgliche Prüfpflicht wurde mangels hinreichend konkreter Hinweise nicht ausgelöst.
Ausgang: Berufung zurückgewiesen; Auskunft mangels internationaler Zuständigkeit unzulässig, Unterlassung/Herausgabe unbegründet.
Abstrakte Rechtssätze
Die internationale Zuständigkeit nach Art. 97 Abs. 5 UMV setzt voraus, dass der Beklagte im angerufenen Mitgliedstaat selbst eine Verletzungshandlung vornimmt; der Erfolgsort genügt hierfür nicht.
Im einstweiligen Verfügungsverfahren ist ein Auskunftsanspruch nach § 19 Abs. 7 MarkenG nur bei offensichtlicher Rechtsverletzung anzuordnen; Offensichtlichkeit fehlt bei ungeklärten und umstrittenen Rechtsfragen zur Haftung Dritter.
Der Besitz gekennzeichneter Waren ist nur dann markenrechtlich relevant, wenn die tatsächliche Sachherrschaft zum Zwecke des eigenen Anbietens oder Inverkehrbringens ausgeübt wird; reine Lager- und Versanddienstleistungen für einen Drittverkäufer genügen nicht.
Betreiber von Logistik- und Plattformdiensten trifft grundsätzlich keine allgemeine, anlasslose Pflicht, eingehende Waren bzw. Angebote proaktiv auf Schutzrechtsverletzungen zu überprüfen.
Eine nachträgliche Prüf- und Handlungspflicht eines Plattformbetreibers entsteht erst bei hinreichend konkreter Unterrichtung über ein bestimmtes rechtsverletzendes Angebot bzw. einen bestimmten Anbieter; pauschale Hinweise reichen nicht aus.
Zitiert von (1)
1 neutral
Tenor
Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 11.01.2017 verkündete Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Rubrum
I.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genom-men, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Durch dieses hat das Landgericht unter Abweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags seine Beschlussverfügung vom 27.05.2016 aufgehoben, durch die es bei-den Antragsgegnerinnen untersagt hatte, unter der Kennzeichnung „Z.“ Haushaltsware aus Kunststoff in der Europäischen Union anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder dorthin einzuführen und/oder auszuführen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, sowie die Antragsgegnerin-nen zur Auskunftserteilung und Herausgabe in ihrem Besitz/Eigentum befindlicher Produkte verpflichtet hatte.
Zur Begründung der Aufhebung hat das Landgericht ausgeführt, es sei zwar zu-ständig, was hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 2) daraus folge, dass der streitge-genständliche Shaker nach K. geliefert worden sei. Dass er zuvor in der Nähe von L. gelagert worden sei, sei unerheblich, da Art. 97 Abs. 5 UMV entgegen seinem Wortlaut zur Zuständigkeitsbegründung nicht nur auf den Ort der Verlet-zungshandlung, sondern auch auf den Ort des Erfolgseintritts abstelle. Die Antrag-stellerin habe jedoch die Voraussetzungen eines Verfügungsanspruchs nicht hin-reichend glaubhaft gemacht. Ihr stehe kein markenrechtlicher Unterlassungsan-spruch nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a UMV zu, wobei dahinstehen könne, ob der Verfügungsmarke der Einwand der Nichtbenutzung, Art. 15 Abs. 1 UMV, entgegen stehe. Denn die Antragsgegnerinnen seien jedenfalls nicht passivlegitimiert. Keine von beiden hafte für eine etwaige Markenverletzung des indischen Verkäufers als (Mit-)Täterin bzw. Teilnehmerin oder als Störerin, was im angefochtenen Urteil für die im Berufungsverfahren allein noch relevante Antragsgegnerin zu 2) sodann wie folgt erläutert wird:
Durch den Betrieb des Programms „Versand durch X.“ begehe die Antragsgegnerin zu 2) weder täterschaftlich noch als Teilnehmerin eine Markenrechtsverletzung. Dass sie Ware eines Verkäufers in ihre Logistikzentren verbringe, dort verwahre und anschließend an einen Käufer transportiere, stelle reine Logistikdienstleistungen dar, in denen kein Anbieten, Besitzen oder Inverkehrbringen von widerrechtlich gekennzeichneten Waren im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV liege. Auch für Spediteure und Lagerhalter sei eine täterschaftliche Haftung nur dann anzunehmen, wenn sie positiv wussten oder zumindest einen konkreten Hinweis darauf hatten, dass das von ihnen transportierte/gelagerte Gut rechtsverletzend ist. Aus dem Urteil „MP3-Import“ des BGH folge nichts anderes. Zum einen beziehe sich dieses auf patentrechtliche Ansprüche und nehme selbst eine Abgrenzung zum Markenrecht vor. Zum anderen erfordere auch danach die Begründung einer Ver-letzereigenschaft ohne Vorsatz jedenfalls die Verletzung einer besonderen Rechts-pflicht, wofür vorliegend nichts ersichtlich sei. Schließlich gehe auch der BGH in der genannten Entscheidung davon aus, dass ein Spediteur für verpackte Waren nur dann Erkundigungen einholen und die Ware überprüfen müsse, wenn er von der Möglichkeit einer Schutzrechtsverletzung Kenntnis erlangt habe. Diese Voraus-setzungen lägen hier nicht vor. Die Antragsgegnerin zu 2) sei sich des rechtsverlet-zenden Charakters der Ware nicht bewusst gewesen und habe es auch nicht sein müssen. Sie sei zwar Besitzerin der Ware geworden, habe aber nicht den Zweck verfolgt, rechtswidrig gekennzeichnete Ware selber anzubieten oder in den Verkehr zu bringen. Unstreitig biete die Antragsgegnerin zu 2) die streitgegenständlichen Waren nicht selber um Verkauf an. Dies sei vielmehr der indische Händler E. Auch der angesprochene Verkehr unterscheide zwischen dem Verkäufer einerseits und dem Versender der Ware andererseits. Auf diesen Unterschied werde er in jedem Angebot hingewiesen. Das Inverkehrbringen der Ware beabsichtigte die Antragsgegnerin zu 2) selbst ebenfalls nicht, weil sie gegenüber den Drittanbietern, in deren Eigentum die über das Programm „Fulfillment by X.“ versendeten Waren stehen, lediglich als Dienstleisterin auftrete. Die von der Antragsgegnerin zu 2) erbrachten Dienstleistungen dienten allein dazu, ihre vertraglichen Verpflichtungen aus dem „Versand durch X.“-Programm gegenüber den Händlern zu erfüllen. Ein etwaiges Wissen der E. hinsichtlich einer Markenverletzung sei der Antragsgegnerin zu 2) jedenfalls nicht im Wege einer Mittäter-schaft zuzurechnen. Eine solche Zurechnung führe nämlich dazu, dass eine täterschaftliche Haftung auch auf den Personenkreis erstreckt würde, der sein Handeln ersichtlich in den Dienst von Drittanbietern stelle und primär gegenüber diesen einen Service erbringen wolle. Diese Haftungsausweitung sei unangemessen und lasse den nicht auf eine eigene ‚Vertriebstätigkeit gerichteten Tätigkeitsschwerpunkt der Antragsgegnerin zu 2) unberücksichtigt. Die Annahme einer Mittäterschaft scheide aber auch deshalb aus, weil es entgegen der Ansicht der Antragstellerin erforderlich sei, dass die Mittäter die rechtsverletzende Handlung des anderen Mittäters zumindest billigend in Kauf nehmen. Denn das bewusste und gewollte Zusammenwirken mehrerer Täter liege nur dann vor, wenn alle die Verwirklichung eines von der Rechtsordnung missbilligten Erfolges anstrebten und lediglich die zu dessen Erreichung erforderlichen Tatbeiträge untereinander aufteilten. An die Antragsgegnerin zu 2) seien auch nicht dieselben Haftungsmaßstäbe anzulegen wie an den Betreiber eines stationären Kaufhauses. Dieser trete gegenüber seinen Lieferanten als Käufer auf und bestimme durch seine gezielten Bestellungen, welche Waren an ihn zum Zwecke des späteren Weiterverkaufs geschickt werden. Außerdem werde er regelmäßig selbst Vertragspartei des Kaufvertrages mit den Kunden, was bei der Antragsgegnerin zu 2) nicht der Fall sei. Ein vorgelagertes Bestimmungs- und Auswahlrecht in Form von konkreten Warenbestellungen habe sich die Antragsgegnerin in ihrem Logistikkonzept nicht vorbehalten.
Die Antragsgegnerin zu 2) hafte auch nicht als Störerin, weil sie die entgegenge-nommene Ware vor der Einlagerung in den Logistikzentren nicht auf mögliche Rechtsverstöße hin untersucht habe. Denn eine dahingehende Prüfpflicht habe sie nicht gehabt. Zwar habe die Originalverpackung des Testkaufobjektes zum Zeit-punkt der Inverwahrnahme die Herkunftsangabe „Made in D.“ und die großflächige und gutlesbare Aufschrift getragen „CAUTION: Not for sale in retail stores“, was darauf hingewiesen habe, dass dieses Produkt nicht im europäischen Einzelhandel verkauft werden dürfe. Allein anhand dieser Angaben sei die Antragsgegnerin zu 2) aber nicht gehalten gewesen, markenrechtliche Nachforschungen anzustellen. Eine allgemeine, nicht anlassbezogene Prüfung aller eingehenden Waren sei ihr nicht zuzumuten. Denn die Installation einer solchen Prüfpflicht erfordere angesichts des Massengeschäfts in Logistikzentren tiefgreifende Veränderungen im Geschäftsbetrieb der Antragsgegnerin zu 2), die sogar so weitreichend sein könnten, ihr Geschäftsmodell gänzlich in Frage zu stellen. Dies sei nach der Rechtsprechung des BGH nicht mehr als angemessen zu betrachten.
Nichts anderes gelte letztlich auch für den Betrieb des „X.-Marketplace“ durch die Antragsgegnerin zu 2). Auch für durch Plattformangebote realisierte Rechtsver-letzungen hafte sie weder als (Mit-)Täterin noch als Teilnehmerin, da es an einem vorsätzlichen Tatbeitrag fehle. Die Zurverfügungstellung des äußeren Rahmens für die Vertragsschlüsse des Verkäufers E. führe nicht dazu, dass der Antragsgegnerin zu 2) die Verkaufsangebote von Drittanbietern zugerechnet würden, da die Antragsgegnerin zu 2) vorab keinen Einfluss auf die eingestellten Angebote nehmen könne. Denn der Prozess des Einstellens finde weitgehend automatisiert und ohne konkretes Zutun der Antragsgegnerin zu 2) statt. Im Zeitpunkt des Hochladens der Angebote habe sie keine Kenntnis von deren jeweiligen Inhalten und somit ebenso wenig von möglicherweise dadurch begangenen Markenrechtsverletzungen. Die Antragsgegnerin zu 2) hafte auch nicht deshalb, weil sie den Käufern und Verkäufern bestimmte einzuhaltende Grundmodalitäten für die Abwicklung der Bestellungen vorgebe. Damit nehme die Antragsgegnerin zu 2) keine derart aktive Rolle ein, dass ihr die einzelnen Verkaufsangebote zugerechnet werden könnten. Für den Betrieb einer Online-Verkaufsplattform sei die Vorgabe bestimmter Modalitäten zur Vereinheitlichung unerlässlich. Schließlich fehle es auch hier an einer allgemeinen Prüfpflicht. Es sei anerkannt, dass es den Betreibern von Internetplatt-formen grundsätzlich unzumutbar sei, jedes Angebot vor der Veröffentlichung auf mögliche Rechtsverletzungen hin zu überprüfen. Dies gelte uneingeschränkt für die Antragsgegnerin zu 2), die glaubhaft gemacht habe, dass sie keinen Einfluss auf den Einstellvorgang eines Verkaufsangebotes etwa in der Form habe, dass ein Angebot erst nach vorangegangener Prüfung online veröffentlicht wird. Eine Haftung der Antragsgegnerin zu 2) komme auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer nachträglichen Prüfpflicht in Betracht. Denn einer solchen sei sie jedenfalls in hin-reichendem Umfang und rechtzeitig nachgekommen. Diese Pflicht entstehe nur dann, wenn der Plattformbetreiber hinreichend konkret über den Verdacht einer Markenrechtsverletzung unterrichtet worden sei. Das sei hier durch das anwaltliche Schreiben der Antragstellerin vom 04.05.2016 geschehen. Danach – das habe die Antragsgegnerin zu 2) glaubhaft gemacht – habe sie binnen maximal sieben Tagen das Angebot entfernt. Dieser Zeitraum stelle eine angemessene Reaktionszeit dar, da das Schreiben an die Antragsgegnerin zu 1) gerichtet gewesen sei, also noch an die Antragsgegnerin zu 2) habe weitergeleitet werden müssen, und das lange „Christi Himmelfahrt“-Wochenende in diese Zeit gefallen sei. Demnach entspreche die Reaktion der Antragsgegnerin zu 2) dem unverzüglichen Tätigwerden, das § 10 Abs. 1 Nr. 2 TMG ab Kenntniserlangung von einem Diensteanbieter verlange. Im Übrigen sei es der Antragstellerin unbenommen gewesen, selbst für eine frühzeiti-gere Löschung der markenrechtsverletzenden Angebote zu sorgen, indem sie das von der Antragsgegnerin zu 2) für diese Fälle vorgehaltene „Notice and Take-Down“-Verfahren hätte einleiten können. Die Antragsgegnerin zu 2) habe auch nicht dadurch gegen ihre nachträgliche Prüfpflicht verstoßen, dass noch weitere Angebote auf der Verkaufsplattform auffindbar gewesen seien, bei denen es sich, wie die Antragstellerin meint, um Markenverletzungen habe handeln können. Denn die Antragstellerin behaupte selber nicht, dass diese Angebote von demselben Ver-käufer gestammt hätten.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der Berufung und macht zusammen-gefasst geltend, die Antragsgegnerin zu 2) sei, weil sie nur um erhebliche Einnah-men zu generieren nicht-europäische Händler zu ihrem Vertriebssystem zulasse und dabei in dem Wissen handele, dass dies die Gefahr von Markenrechtsverletzungen begünstige, rechtlich als Mittäterin anzusehen, jedenfalls aber als Störerin. Im einzelnen führt sie dazu im wesentlichen aus, es sei bekannt, dass die Produkte der Antragstellerin in Deutschland nur über Z.-Partys vertrieben würden. Mitarbeiter der Antragsgegnerin packten die Ware aus, lagerten sie unverpackt und verpackten sie bei Eingang einer Bestellung. Die Antragsgegnerin zu 2) habe von der Markenverletzung daher auch positive Kenntnis gehabt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts könne der Vertrieb „Verkauf durch E., Versand durch X.“ nicht in zwei unabhängig voneinander stehende Vertriebsvarianten aufgespalten werden. Beide arbeiteten eng abgestimmt arbeitsteilig zusammen. Der eine könne ohne den anderen nicht tätig werden. Die Antragsgegnerin zu 2) habe sich die Angebotsinhalte der mit ihr zusammenwirkenden Fa. E. zueigen gemacht, indem sie unter anderem die Kaufofferte des Käufers in Vertretung des Verkäufers annehme, dem Käufer eine eigene Garantie zum Kauf gewähre, den Kaufpreis vereinnahme und die Ware in Vertretung des Verkäufers übergebe und übereigne. Damit müsse der Verkehr davon ausgehen, dass die Antragsgegnerin zu 2) für das Angebot verantwortlich sei. Er werde nicht einmal wissen, dass er das Produkt im Rechtssinne gar nicht von X. gekauft habe. Damit liege ein Sachverhalt vor, der mit denen vergleichbar sei, die den Entscheidungen „Power Ball“ und „Al Di Meola“ und www.jameda.de des BGH sowie der Entscheidung „Trefferliste bei X.“ des OLG K. zugrunde gelegen hätten. Außerdem vertritt die Antragstellerin die Ansicht, der vom BGH in der Entscheidung „Herstellerpreisempfehlung bei X.“ aufgestellte Grundsatz müsse auch für die hiesige Konstellation gelten, da es bei wertender Betrachtung keinesfalls außerhalb der Lebenserfahrung liege, dass es zur Einstellung und Abwicklung von markenrechtswidrigen Angeboten komme. Unzutreffend sei auch die Feststellung des Landgerichts, die Antragsgegnerin zu 2) habe die Ware nicht zum Zwecke des Anbietens und/oder Inverkehrbringens in Besitz gehabt. Selbstverständlich diene die eigenverantwortlich und autark durchgeführte Vertriebstätigkeit „für den Dritten“ auch den ureigenen Interessen der Antragsgegnerin zu 2) da sie dem eigenen Leistungsabsatz diene und erhebliche Provisionen und Entgelte ermögliche. Es sei unter den gegebenen Umständen lebensfremd, davon auszugehen, die Antragsgegnerin zu 2) habe nicht jedenfalls billigend in Kauf genommen, dass es durch ihre Vermittlungs- und Vertriebstätigkeiten zu Markenrechtsverletzungen komme. So stehe die Antragsgegnerin zu 2) seit Jahren im Zentrum der Kritik. Es könne auch nicht zu ihrem Vorteil gereichen, dass die von ihr eingestellten Mitarbeiter nicht geschult, ungebildet oder zu dumm seien. Es obliege der Antragsgegnerin zu 2), die erforderlichen organisatorischen Maßnahmen zu ergreifen. Mit dem Inhändenhalten der ausgepackten Ware habe die Antragsgegnerin zu 2) eindeutige Anzeichen dafür an der Hand gehabt, dass es sich um markenverletzende Ware handele. Jedenfalls sei eine Haftung an-zunehmen, da die Antragsgegnerin trotz des Hinweises auf die Markenverletzung des Verkäufers E. im April 2016 durch den Zoll und im Mai 2016 durch die Antragstellerin den Verkauf noch weiter ermöglicht habe. Dass die Antragsgegnerin auf die Berechtigungsanfrage von Mai 2016 rechtzeitig reagiert habe, könne entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht festgestellt werden. Völlig abwegig erscheine der Hinweis des Landgerichts, sie – die Antragstellerin – habe das „Notice an Take-Down“-Verfahren nutzen können. Weshalb sich die Antragstellerin hierauf verweisen lassen müsse und welchen Einfluss dies auf die Störerhaftung der Antragsgegnerin zu 2) haben solle, erschließe sich nicht. Aus dem Gesagten folge, dass sich die Antragsgegnerin zu 2) auch nicht auf §§ 7 ff TMG berufen könne. Erst gar nicht in Betracht gezogen habe das Landgericht den selbständigen Zurechnungsgrund der Eröffnung und Ermöglichung des rechtsverletzenden Verkehrs, wie er Gegenstand der „Halzband“-Entscheidung des BGH sei. Ebenfalls unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht die Haftung nach § 14 Abs. 7 MarkenG, die jedenfalls in analoger Anwendung eingreife. Kurz vor der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin ihren Vorwurf, die Antragsgegnerin sei ihrer Prüfpflicht nicht nachgekommen, ergänzend auf ein Angebot von mit „Z.“ gekennzeichneter Ware durch einen anderen indischen Verkäufer auf dem x.-marketplace gestützt.
Die Antragstellerin beantragt unter der Klarstellung, dass sich das begehrte Verbot nur auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beziehen soll,
unter teilweiser Abänderung des am 11.01.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, die Antragsgegnerin zu 2) zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – die Ord-nungshaft zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerin zu 2) – zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter der Kennzeichnung
„Z.“
Haushaltswaren aus Kunststoff, insbesondere Frischhaltedosen, Trink-flaschen, Schüsseln und/oder Küchengeräte, die nicht mit Zustimmung der Antragstellerin in der Gemeinschaft und/oder dem Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder dorthin ein-zuführen und/oder auszuführen und/ zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu las-sen,
2. der Antragstellerin vollständig schriftliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der gemäß Ziffer 1 gestalteten Produkte zu erteilen und zwar unter Angabe des Namens und der Anschrift des Herstellers, des Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber sowie über die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren,
3. sämtliche in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen Produkte gemäß Ziffer an einen von der Antrag-stellerin beauftragten Gerichtsvollzieher zur Sicherung der Vernich-tungsansprüche herauszugeben.
Die Antragsgegnerin zu 2) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit Ausnahme der dortigen Ausführungen zur inter-nationalen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als zutreffend. Diese Zustän-digkeit sieht sie nicht als gegeben an und macht insoweit geltend, die vom Landge-richt bejahten Voraussetzungen des Art. 97 Abs. 5 UMV lägen nicht vor, da, was sie schon erstinstanzlich geltend gemacht habe, die Verletzungshandlung nach der Coty-Entscheidung des EuGH ein aktives Verhalten des Verletzers im jeweiligen Gerichtsstaat erfordere. Eine solches aktives Verhalten der Antragsgegnerin zu 2) habe es in Deutschland nicht gegeben, da als relevante Handlung allein das physische Auslösen des technischen Vorgangs und als Handlungsort der Ort der Entscheidung hierüber anzusehen sei. Nichts davon sei seitens der Antrags-gegnerin zu 2) in Deutschland erfolgt. Auch eine Zuständigkeit nach Art. 103 Abs. 1 UMV scheide aus, da ein Rückgriff auf nationale Bestimmungen zur Ermittlung der internationalen Zuständigkeit ausscheide und Art. 103 Abs. 1 UMV nicht selber die internationale Zuständigkeit statuiere.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das nunmehr allein noch zu beurteilende Begehren der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) ist zum Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet. Unzulässig ist mangels internationaler Zuständigkeit der deutschen Gerichte das Auskunftsbegehren. Die Begehren auf Unterlassung und Herausgabe an einen Gerichtsvollzieher sind unbegründet.
1.)
Zur fehlenden Zuständigkeit ist folgendes zu sagen:
a) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich nicht aus Art. 97 Abs. 5 UMV. Zutreffend hat die Antragsgegnerin insoweit bereits in erster Instanz auf die Entscheidung Coty Germany/First Note des EuGH verwiesen, ohne dass das Landgericht dies zum Anlass genommen hat, hierauf einzugehen. Vielmehr hat es sich mit der Bezugnahme auf eine – nach der Entscheidung offensichtlich – veraltete Literaturstelle begnügt. Nach der genannten Entscheidung (GRUR 2014, 806) ist der in Art. 93 V der VO (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20.12.1993 über die Gemeinschaftsmarke bzw. VO(EG) 207/2009; jetzt Art. 125 Abs. 5 UMV idF VO(EU)2017/1001) enthaltene Begriff des Mitgliedstaats, in dem eine Verletzungshandlung begangen worden ist, dahin auszulegen, dass sich im Fall eines Verkaufs und einer Lieferung einer nachgeahmten Ware in einem Mitgliedstaat, die anschließend durch den Erwerber in einem anderen Mitgliedstaat weiterverkauft wird, aus dieser Bestimmung für die Entscheidung über eine Verletzungsklage gegen den ursprünglichen Verkäufer, der in dem Mitgliedstaat, dem das angerufene Gericht angehört, selbst keine Handlung vorgenommen hat, eine gerichtliche Zuständigkeit nicht herleiten lässt. Die genannte Entscheidung auf ein Vorabentscheidungsersuchen bindet zwar unmittelbar nur die Gerichte, die mit dem Ausgangsverfahren befasst sind. Aus Art. 267 Abs. 3 AEUV folgt aber, dass ein vorlagepflichtiges Gericht, wenn es im Hinblick auf bereits vorhandene Rechtsprechung des EuGH von einem Vorabentscheidungsersuchen absieht, dieser Rechtsprechung folgen muss (vgl. Karpenstein in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 61. EL 2017, AEUF Art. 267 Rdnr. 105 m.w.N.; Wißmann in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Auflage 2017, AEUV Art. 267 Rdnr. 44 m.w.N.). Vorliegend kommt ein Vorabentscheidungsersuchen nicht in Betracht, da es mit dem Eilcharakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht zu vereinbaren ist. Das Absehen von einem Vorabentscheidungsersuchen in einem einstweiligen Verfügungsverfahren ist vom EuGH gebilligt, wenn es jeder Partei unbenommen bleibt, ein Hauptverfahren, in dem die im summarischen Verfahren vorläufig entschiedene Frage erneut geprüft werden kann, einzuleiten (NJW 1977, 1585). Dies kann die Antragstellerin bei dem für die Handlungen der Antragsgegnerin zu 2) zuständigen Gericht tun. Es gäbe nach Ansicht des Senats aber auch ansonsten keine Veranlassung, ein weiteres Vorabentscheidungsersuchen zur Auslegung von Art. 93 V der VO (EG) Nr. 4/94 des Rates vom 20.12.1993 zu stellen. Die Auffassung des EuGH ist angesichts des von Art. 7 Nr. 2 EuGVVO abweichenden Wortlauts gut vertretbar. Die von der Antragstellerin hierzu erwogenen wirtschaftspolitischen Bedenken sind auf anderer Ebene zu klären. Damit ist auch vorliegend die Ansicht, dass der Erfolgsort die Zuständigkeit nach Art. 97 Abs. 5 UMV nicht begründet, der Beurteilung zugrunde zu legen. Dass vorliegend von der Antragsgegnerin zu 2) in Deutschland eine Handlung vorgenommen worden ist, ist von der Antragstellerin nicht schlüssig dargelegt worden. Sie behauptet zwar in der Berufungsinstanz, dass der streitgegenständliche Shaker nicht, wie von der Antragsgegnerin zu 2) in einem nicht nachgelassen Schriftsatz an das Landgericht auf dessen Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, in der Nähe von L. gelagert gewesen sei, sondern in G., ergebe sich aus den Angaben auf dem Paketetikett, wo G. als Absendeadresse angegeben sei. Die Antragsgegnerin zu 2) hat jedoch nachvollziehbar dargelegt, dass die Angabe G. dort die Rücksendeadresse und nicht die Versendeadresse bezeichnet. Hierzu hat die Antragstellerin mit keinem Wort Stellung genommen, geschweige denn das Etikett vorgelegt. Es bleibt damit offen, aufgrund welcher Umstände die Antragstellerin die Angabe G. für die Absendeadresse hält. Ihre Rückschlüsse aus den auf dem Etikett angegebenen Daten hat die Antragsgegnerin zu 2) ebenfalls entkräftet. Damit genügt das Vorbringen der Antragstellerin nicht, um eine (internationale) Zuständigkeit der angerufenen Gerichte anzunehmen. Entgegen ihrer Ansicht führt ihre pauschale Behauptung einer Lagerung in G. nicht ungeprüft zur Bejahung einer Handlung im Inland. Sollte es sich um eine einfachrelevante Tatsache handeln, also eine solche, die nur im Rahmen der Zuständigkeit von Bedeutung ist, kommt eine solche Unterstellung ohnehin nicht in Betracht. Handelt es sich nicht um eine doppelrelevante Tatsache, so ist nämlich nicht allein der Sachvortrag der klagenden Partei Grundlage der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs. Vielmehr hat der Kläger die für die Begründung der Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen Tatsachen zu beweisen bzw. im einstweiligen Verfügungsverfahren glaubhaft zu machen, sofern der Beklagte diese bestreitet (vgl. BGH Beschl. v. 27.10.2009 – VIII ZB 42/08, BeckRS 2009, 88404). Etwas anderes gilt nach der genannten Entscheidung zwar für doppelrelevante Tatsachen. Danach bedürfen bei der Prüfung der Zuständigkeit die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen dann keines Beweises, wenn sie gleichzeitig notwendige Tatbestandsmerkmale des Anspruchs selbst sind. Dann soll für die Zuständigkeitsfrage die Richtigkeit des Klagevortrags zu unterstellen sein. Nach der Rechtsprechung des EuGH (NJW 2015, 1581 – Kolassa/Barclays Bank plc) handelt es sich insofern zwar um einen Aspekt des innerstaatlichen Verfahrensrechts, da der Umfang der Kontrollpflicht, die den nationalen Gerichten bei der Überprüfung ihrer internationalen Zuständigkeit obliegt, nicht ausdrücklich durch die VO Nr. 44/2001 bestimmt wird. Doch darf die Anwendung der nationalen Vorschriften die praktische Wirksamkeit dieser Verordnung nicht beeinträchtigen. Dabei erfordert das Ziel der Rechtssicherheit, dass das angerufene nationale Gericht in der Lage ist, ohne Schwierigkeiten über seine eigene Zuständigkeit zu entscheiden, ohne in eine Sachprüfung eintreten zu müssen. Eine Verpflichtung, bereits im Stadium der Zuständigkeitsprüfung ein umfassendes Beweisverfahren zu den sowohl für die Zuständigkeit als auch für die Begründetheit relevanten Tatsachen durchzuführen, besteht daher nicht. Sowohl das Ziel einer geordneten Rechtspflege, das der EuGVVO und der UMV zugrunde liegt, als auch die gebotene Achtung vor der Autonomie des Richters bei Ausübung seines Amtes erfordern aber, dass der diese Gericht seine internationale Zuständigkeit im Licht aller ihm vorliegenden Informationen prüfen kann, wozu gegebenenfalls auch die Einwände des Beklagten gehören. Die Einwände der Antragsgegnerin zu 2) führen vorliegend dazu, dass das Vorbringen der Antragstellerin nicht mehr ausreichend schlüssig ist. Von daher kann offen bleiben, ob alle Handlungen der Lagermitarbeiter der Antragsgegnerin zu 2. zuzurechnen sind.
Das andere Ware mit der Bezeichnung „Z.“ vom Verkäufer E. nach Deutschland versandt worden ist, ist für die Frage, welchen Weg der von der Antragstellerin erworbene Shaker genommen hat - allein wegen dieses Verkaufs nimmt die Antragstellerin die Antragsgegnerin zu 2) in Anspruch) - unerheblich.
b) Für eine Zuständigkeit nach Art. 103 Abs. 2, Art. 97 Abs. 1, 2 3 oder 4 UMV (a.F.) ist nichts ersichtlich.
c) Eine Zuständigkeit nach Art. 8 Nr. 1 EuGVVO scheitert schon daran, dass die Antragsgegnerin zu 1) zwar in Deutschland, nicht aber im Bereich des Landgerichts Düsseldorf ihren Sitz hat.
d) Die angerufenen Gerichte sind in dem vorliegenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung jedoch gemäß Art. 103 Abs. 1 UMV (a.F. = Art. 131 Abs. 1 UMV n.F.) dazu berufen, über alle einstweiligen Maßnahmen zu entscheiden, die in Deutschland für eine nationale Marke vorgesehen sind. Dies kann auch – anders als die Antragsgegnerin zu 2. meint – ein Gericht sein, das – auch – Unionsmarkengericht ist.
Die begehrte Unterlassungsanordnung stellt nach Art. 9 Abs. 1 lit. a) der RL 2004/48 (Enforcement-Richtlinie) eine einstweilige Maßnahme im europarechtlichen Sinne dar und ist gemäß §§ 935, 940 ZPO auch im deutschen Recht in Bezug auf eine nationale Marke im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vorgesehen (aA: Gottwald in MüKo ZPO, 4. Aufl., Art. 31 EuGVVO Rn. 8 m.w.N: nur gegen Sicherheitsleistung; s. jetzt aber Gottwald, MüKo ZPO, 5. Aufl., Art. 35 Rn. 5 m.w.N.).
Auch die begehrte Herausgabe der Waren an einen Gerichtsvollzieher ist nach Art. 9 Abs. 1 lit. b) der RL 2004/48 europarechtlich vorgesehen und ebenso nach §§ 935, 940 ZPO nach deutschem Recht im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgesehen.
Ob und unter welchen Umständen dies nach europäischem Recht für die begehrte Auskunft gilt (vgl. Eisenführ/Overhage in Eisenführ/Schennen, UMV, 5. Aufl., Art. 103 Rn. 6, Menebröcker/Stier, in Hasselblatt (ed.), Community Trade Mark Regulation, Art. 103 mn. 4, 10; Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 90 Rn. 5; Gottwald, a.a.O.), kann dahinstehen. Denn insoweit sieht § 19 Abs. 7 MarkenG vor, dass die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft (nur) in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden kann. An einer solchen Offensichtlichkeit fehlt es vorliegend. Sie kann nämlich auch bei unstreitigem Sachverhalt fehlen, wenn gänzlich ungeklärte und umstrittene Rechtsfragen zu entscheiden sind (so auch OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 280 (281) – Damier Vernis). Eine Haftung der Antragsgegnerin zu 2) in einer Konstellation wie der vorliegenden ist von keinem Gericht bislang bejaht worden. Dass eine solche ohne weiteres zu bejahen ist, liegt angesichts der bisherigen Rechtsprechung auch nicht auf der Hand.
2.)
Der Antragstellerin steht jedoch materiell-rechtlich kein Anspruch auf eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zu 2) zum Unterlassen und Herausgabe von Waren zu. Auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang Bezug genommen wird. Die Berufungsbegründung führt zu keiner anderen Beurteilung. Insoweit ist zu sagen:
a) Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass die Antragsgegnerin zu 2) an einer Markenverletzung des Verkäufers – diese zugunsten der Antragstellerin unterstellt – nicht durch den Betrieb des Programms „Versand durch X.“ teilgenommen hat, da der Besitz von gekennzeichneter Ware nur dann rechtsverletzend ist, wenn die tatsächliche Sachherrschaft gerade zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens der Ware ausgeübt wird, ein eigenes Anbieten oder Inverkehrbringen durch die Antragsgegnerin zu 2) aber nicht beabsichtigt war und ist. Der offensichtlich hiergegen gerichtete Berufungsangriff, „selbstverständlich diene die eigenverantwortlich und autark durchgeführte Vertriebstätigkeit „für den Dritten“ auch den ureigenen Interessen der Antragsgegnerin zu 2), da sie dem eigenen Leistungsabsatz diene und erhebliche Provisionen und Entgelte ermögliche“, verfängt nicht. Mit dieser unklaren Formulierung vermeidet die Antragstellerin bereits die Festlegung, ob sie mit „eigenverantwortlich und autark“ eine Tatsachenbehauptung aufstellen möchte, die dann allerdings mangels jeglicher Konkretisierung unsubstantiiert wäre, oder ob es sich nur um eine reine Rechtsansicht handeln soll. Unklar bleibt auch, ob und inwieweit die Antragstellerin mit der Behauptung eines „Vertriebs“ durch die Antragsgegnerin zu 2) deren Vorbringen entgegen treten will, bei der Versendung nach ihren entsprechenden Geschäftsbedingungen (siehe unter anderem Anlage AG 4) zu verfahren. Es bleibt damit dabei, dass die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Ware in ihrem Lager oder in dem Lager eines von ihr beauftragten Dritten für den Verkäufer aufbewahrt und bei Eingang der Bestellung an den Käufer versandt hat oder durch einen von ihr beauftragten Dritten hat versenden lassen, was kein eigenes Inverkehrbringen darstellt.
Die Antragsgegnerin zu 2) haftet insoweit auch nicht deshalb, weil sie nach dem Auspacken der Ware keine Nachforschungen in Bezug auf deren markenrechtliche Unbedenklichkeit angestellt hat. Dass dem auspackenden Mitarbeiter die Aufschrift auf der Originalverpackung tatsächlich aufgefallen ist, behauptet die Antragstellerin nicht. Dies drängt sich auch nicht auf. Die Mitarbeiter in entsprechenden Lagerhallen arbeiten – dies ist allgemein bekannt – „quasi im Akkord“, eine Überprüfung der Ware findet allenfalls auf sichtbare Schäden statt. Mehr war von der Antragsgegnerin zu 2) auch nicht geschuldet, mag sie weitere Maßnahmen finanziell stemmen können oder nicht. Denn eine generelle Prüfungspflicht im Hinblick auf Schutzrechtsverletzungen durch die transportierte Ware traf sie nicht. Insofern hat der BGH in der auch von der Antragstellerin in Bezug genommenen Entscheidung „MP3-Player-Import“ (GRUR 2009, 1142) ausgeführt, dass die Postulierung einer Rechtspflicht zur Überprüfung des dem Spediteur anvertrauten Gutes auf Schutzrechtsverletzungen seine Tätigkeit nicht nur erheblich verteuern und komplizieren würde, sondern auch nicht zu rechtfertigen wäre, da sie zum Schutz des immateriellen Rechtsguts nicht erforderlich ist. Dieser Schutz werde vielmehr grundsätzlich dadurch gewährleistet, dass jeder, der den geschützten Gegenstand herstellt, anbietet, in den Verkehr bringt oder gebraucht oder ihn zu diesen Zwecken einführt oder besitzt, auf die Wahrung des Ausschließlichkeitsrechts des Patentinhabers Bedacht zu nehmen hat (vgl. BGH a.a.O. Rdnr. 41).
b) Die in diesem Zusammenhang und in Bezug auf den Betrieb des X.-Marketplace erfolgte Argumentation der Antragstellerin, die Antragsgegnerin zu 2) sei, weil sie, nur um erhebliche Einnahmen zu generieren, nicht-europäische Händler zu ihrem Vertriebssystem zulasse und dabei in dem Wissen handele, dass dies die Gefahr von Markenrechtsverletzungen begünstige, rechtlich als Mittäterin anzusehen, jedenfalls aber als Störerin, rechtfertigt keine Abweichung von der genannten BGH-Rechtsprechung. Sie stellt, was die in den Raum gestellten Tatsachengrundlagen anbelangt, eine Behauptung ins Blaue hinein dar, und ist in rechtlicher Hinsicht schlicht falsch. Die Gefahr von Markenrechtsverletzungen besteht immer und überall, wie dem Senat aufgrund seiner Befassung mit der Materie als Spezialsenat seit vielen Jahren bekannt ist. Sie ist keinesfalls auf Anbieter aus dem nicht-europäischen Ausland beschränkt, sondern der Eröffnung eines wie auch immer ausgestalteten Marktes schlicht eigen. Die Gefahr wird durch die Zulassung nicht in Europa ansässiger Verkäufer auch nicht in einem Maße erhöht, dass bereits die Zulassung an sich eine anlassunabhängige Verantwortlichkeit für alle Handlungen des Verkäufers rechtfertigt. Die Antragstellerin behauptet dies zwar, kann aber keinerlei Belege anführen.
c) Auch ihr weiteres Vorbringen rechtfertigt es nicht, der Antragsgegnerin zu 2) mehr Pflichten aufzuerlegen, als sie einem Spediteur und einem Plattformbetreiber nach der Rechtsprechung ohnehin aufzuerlegen sind. Etwas anderes ist die Antragsgegnerin zu 2) in der vorliegenden Konstellation nicht, auch wenn die Antragstellerin mit wertenden Formulierung das Gegenteil zu suggerieren versucht. Die Antragsgegnerin zu 2) erbringt ihre Dienstleistungen – wie nicht anders zu erwarten – gegen Entgelt. Dieses mag der Verkäufer aus den von ihm vereinnahmten Kaufpreisen begleichen. Das bedeutet in rechtlicher Hinsicht aber nicht, dass die Antragsgegnerin zu 2) „an dem Kaufpreis beteiligt ist“. Wie die Antragstellerin aufgrund der eindeutigen Angaben im X.-Marketplace zum jeweiligen Verkäufer dazu kommt, der Käufer könne nicht erkennen, wer sein Verkäufer sei, ist ohnehin nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig gewährt die Antragsgegnerin zu 2) dem Käufer eine eigenständige Garantie für den Kauf. Dass die von der Antragsgegnerin zu 2) gewährte Garantie etwas anderes betrifft als die von ihr im eigenen Namen erbrachten Versandleistungen, ist weder von der Antragstellerin substantiiert dargelegt noch ersichtlich. Für nichts anderes übernimmt die Antragsgegnerin zu 2) auch in dem von der Antragstellerin auf Seite 4 ihres Schriftsatzes in vom 11.09.2017 in Bezug genommenen Vermerk unter einer Beschwerde eines Kunden. Dass sich die von der Antragsgegnerin zu 2) und dem Verkäufer erbrachten Leistungen ergänzen und erst zusammen einen erfolgreichen Verkauf nebst Auslieferung der Ware an den Käufer ermöglichen, ist der Sachlage bei Einschaltung eines Spediteurs bzw. eines Marketplace immanent und rechtfertigt es nicht, den Spediteur/Plattformbetreiber als im Lager des Verkäufers stehend anzusehen. Ein Zueigenmachen der Angaben des Verkäufers durch die Antragsgegnerin zu 2) findet beim Marketplace nicht statt. Von daher fehlt schon die Voraussetzung für die Bezugnahme, die die Antragstellerin zu den von ihr zitierten Entscheidungen herstellt. Abgesehen davon beschäftigen sich diese Entscheidungen mit gänzlich anderen Zusammenhängen In der Entscheidung „Al Di Meola“ (BGH GRUR 2016, 493) ging es um Verantwortlichkeiten nach dem UrhG durch Abgabe eigener, wenn auch von Dritten erstellter Angebote auf einer eigenen Internetseite. Diese Sachlage hat der BGH ausdrücklich von dem Fall der Internetplattform, auf der Dritten die Möglichkeit zur Abgabe eigener Angebote eröffnet wird und der Betreiber des Internetmarktplatzes nicht als Verkäufer auftritt, abgegrenzt (vgl. BGH a.a.O. Rdnr. 21). Da aber gerade letzteres hier gegeben ist, ist auch die Entscheidung „Power Ball“ (BGH GRUR 2010, 835), die der BGH in der Entscheidung „Al Di Meola“ im Rahmen der Begründung der Haftung desjenigen zitiert, der ein eigenes Angebot einstellt, das er nicht selber erstellt hat, vorliegend unergiebig. Nichts anderes gilt für die BGH-Entscheidung „www.jameda.de“ (GRUR 2016, 855), die sich mit den Pflichten des Betreibers eines Ärztebewertungsportals befasst und auch in diesem Zusammenhang Ermittlungspflichten erst für den Fall konstatiert, dass der Hostprovider mit der Behauptung eines Betroffenen konfrontiert ist, ein von einem Nutzer eingestellter Beitrag verletze ihn in seinem Persönlichkeitsrecht. Die von der Antragstellerin weiterhin zitierte Entscheidung des OLG Köln GRUR-RR 2016, 240 beschäftigt sich mit der Haftung der Betreiberin einer Internetplattform wegen der dort installierten Suchfunktion und damit einem vollkommen anderen Sachverhalt als hier geltend gemacht. Welche günstigen Folgen sie für sich aus dieser Entscheidung ableiten will, wird von der Antragstellerin demgemäß auch mit einem Wort konkretisiert.
Auch die Entscheidung „Herstellerpreisempfehlung bei X.“ des BGH (GRUR 2016, 961) ist auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Dass eine unmittelbare Anwendbarkeit ausscheidet, da sich diese Entscheidung mit der Haftung von Händlern für unzutreffende Angaben in ihren Angeboten auf einer Internetplattform beschäftigt, muss auch die Antragstellerin einräumen. Sie meint jedoch, bei wertender Betrachtung die gleiche Rechtsfolge auch auf den Betreiber der Internetplattform erstrecken zu können, weil auch das Verhalten des Plattformbetreibers adäquat kausal für den Eintritt der Markenverletzung sei und die Gesichtspunkte der Gleichbehandlung und Einheit der Rechtsordnung geböten, zu einer täterschaftlichen Haftung der Antragsgegnerin zu 2) für zurechenbares Fehlverhalten ihrer Kooperationspartner zu kommen. Die Entscheidung enthält keinen Rechtsgedanken, der eine Haftung des Plattformbetreibers rechtfertigen würde. Denn die dortigen Ausführungen des BGH zur adäquaten Verursachung, die die Antragstellerin für sich fruchtbar machen möchte, führen zu der vom BGH angenommenen Haftung nur unter der in Rdnr. 40 der Entscheidung ausgeführten Prämisse, nämlich dass der Haftende für die Richtigkeit von von einem Dritten vorgenommenen Angaben die Gewähr übernommen hat. Eine solche Gewähr übernimmt die Antragsgegnerin zu 2) für die Angaben der Verkäufer nicht. Die von der Antragstellerin immer wieder in Bezug genommene „Garantie“ der Antragsgegnerin zu 2) betrifft allein den von dieser übernommenen Versand.
Damit rechtfertigt auch die EuGH-Entscheidung „Tommy Hilfiger Licensing LLC u.a./Delta Center a.s.“ (GRUR 2016, 1062) keine andere Beurteilung. Sie schafft für Online-Marktplätze keine Veränderung zu den in der Entscheidung L´Oreal/eBay (GRUR 2011, 1025) aufgestellten Grundsätze, sondern stellt lediglich den Vermieter von Verkaufsflächen in (physisch existenten) Markthallen der Mittelsperson auf einem Online-Marktplatz gleich. Es bleibt daher dabei, dass einen Vermittler, dem keine aktive Rolle zukommt, keine proaktive Überwachungspflicht trifft.
Aus dem Gesagten folgt, dass § 14 Abs. 7 MarkenG (sollte diese Vorschrift überhaupt hier anzuwenden sein, vgl. Art. 8 Abs. 2, Art. 15 lit.d), lit.g) Rom II-VO; zur „vicarious liability“ s. [2012] UKSC 56, [2017] UKSC 60), wonach, wenn die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen wird, der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden kann, vorliegend auch analog keine Anwendung findet.
b) Das Vorliegen der danach notwendigen Voraussetzungen für eine Haftung der Antragsgegnerin zu 2), nämlich das Entstehen einer nachträglichen Prüfpflicht, der die Antragsgegnerin zu 2) nicht nachgekommen ist, hat die Antragstellerin nicht substantiiert darzulegen und erst recht nicht glaubhaft zu machen vermocht.
Die Aufschrift auf der Ware hat nach dem Gesagten eine Prüfpflicht nicht ausgelöst.
Die Beschlagnahmemitteilung des Zoll aus April 2016 war in der der Antragsgegnerin zu 1) zugegangenen Form nicht geeignet, auf Seiten der Antragsgegnerin zu 2) irgendwelche Prüfpflichten auszulösen, da sie keinerlei Anhaltspunkte für eine Überprüfung bot. Die an die Antragsgegnerin zu 1) adressierte Mitteilung (Anlage AG 41) enthielt anders als die der Antragstellerin zugegangene (Anlage AS 4) weder einen Hinweis auf einen Import aus Indien noch einen auf die Fa. E. noch einen auf Ware mit der Bezeichnung „Z.“.
Auch das Schreiben der Antragstellerin vom 04.05.2016 an die Antragsgegnerin zu 1) (Anlage AS 7) enthielt keinen konkreten Hinweis auf ein bestimmtes schutzrechtsverletzendes Angebot eines bestimmten Anbieters, wie er nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. MMR 2007, 634 - Jugendgefährdende Medien bei eBay) eine Prüfungspflicht des Inhabers einer Internetplattform begründet. Dort ist weder ein bestimmtes Angebot noch ein bestimmter Anbieter genannt. Vielmehr ist nur von einer Anmeldung einer größeren Menge diverser Behältnisse der Marke „Z.“ durch die Antragsgegnerin zu 1) zur Einfuhr von Indien nach Deutschland die Rede. Danach ließ sich allenfalls erraten, dass es um eine Einfuhr im Zusammenhang mit einem Angebot auf dem X.-Marketplace der Antragsgegnerin zu 2) ging und der Verkäufer in dem Land ansässig war, aus dem die Ware eingeführt werden sollte. Das genügte nicht. Aus der beigefügten Zollanmeldung war zwar das indische Unternehmen ersichtlich, ein Zusammenhang mit einem Angebot auf der Plattform der Antragsgegnerin zu 2.wurde aber nicht hergestellt.
Schließlich stellt auch der Umstand, dass ein anderer indischer Verkäufer auf der Plattform der Antragsgegnerin zu 2) mit „Z.“ gekennzeichnete Ware anbietet, keinen Prüfungspflichtverstoß der Antragsgegnerin zu 2) dar. Denn auch unter Berücksichtigung der aufgrund des vorliegenden Verfahrens gewonnen Erkenntnisse konnte die Antragsgegnerin zu 2) das nunmehrige, von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 11.09.2017 beanstandete Angebot nicht als klare, ohne weiteres erkennbare Rechtsverletzung einordnen. Dass es sich um eine Fälschung handelt (und woran die Antragsgegnerin zu 2) dies erkennen können soll), macht die Antragstellerin nicht geltend. Offensichtlich soll es sich auch hier um nicht erschöpfte Ware handeln. Weshalb dies für die Antragsgegnerin zu 2) klar erkennbar sein soll, bleibt jedoch offen. Zu ihrem Vertriebssystem hat die Antragstellerin lediglich für Deutschland vorgetragen, dass der Vertrieb allein über sog. Z.-Parties erfolgt. Wie dies im europäischen Ausland geschieht, ist trotz ausdrücklicher Nachfrage der Antragsgegnerin zu 2) offen geblieben.
Nach dem Gesagten kann dahinstehen, ob eine Störerhaftung nach den Grundsätzen des BGH im Rahmen der UMV überhaupt in Betracht kommt (vgl. BGH GRUR 2007, 708 Rn. 35 ff.; Eisenführ/Eberhardt, a.a.O., Art 9 UMW Rn. 24 ff.; für eine unionsrechtliche Betrachtungsweise eher EuGH GRUR 2016, 1062; s. in anderem Zusammenhang auch Herrmanns GRUR 2017, 977, 984; Dissmann GRUR 2017, 986) oder allein die vom EuGH für den Intermediär definierten Grundsätze gelten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da dieses Urteil kraft Gesetzes nicht anfechtbar ist, § 542 Abs. 2 ZPO.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 200.000,- €