Einstweilige Verfügung: Heißluftballon-Logo verletzt Gemeinschaftsmarke im Immobilienbereich
KI-Zusammenfassung
Die Markeninhaberin begehrte im Eilverfahren ein Verbot der Nutzung eines heißluftballonförmigen Logos für Immobilien- und nahe Dienstleistungen durch ihren ehemaligen Franchisenehmer. Streitpunkt waren insbesondere Dringlichkeit und Verwechslungsgefahr sowie eine behauptete Priorität eines älteren Unternehmenskennzeichens. Das OLG bejahte den Verfügungsgrund und eine Verwechslungsgefahr wegen hoher visueller Zeichenähnlichkeit bei (hoch-)ähnlichen Dienstleistungen; das Bildelement habe selbständig kennzeichnende Stellung. Ein älteres Kennzeichenrecht des Antragsgegners wurde mangels Verkehrsgeltung verneint; das Versäumnisurteil wurde aufrechterhalten.
Ausgang: Einspruch blieb ohne Erfolg; die Berufung gegen die bestätigte Unterlassungsverfügung wurde durch Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Für den Verfügungsgrund im markenrechtlichen Eilverfahren ist eine Interessenabwägung vorzunehmen; eine fortgesetzte Benutzung eines verwechslungsfähigen Zeichens für identische/ähnliche Dienstleistungen kann wegen irreversibler Beeinträchtigung von Kennzeichnungskraft und Wertschätzung die Dringlichkeit begründen.
Die Dringlichkeit ist im Regelfall nicht widerlegt, wenn zwischen Kenntniserlangung von Verletzung und Verletzer sowie Antragstellung eine Vorbereitungszeit von bis zu etwa zwei Monaten liegt, sofern keine besonderen Umstände des Einzelfalls entgegenstehen.
Bei zusammengesetzten Wort-/Bildmarken kann das Bildelement den Gesamteindruck prägen oder jedenfalls eine selbständig kennzeichnende Stellung besitzen; Unterschiede in Wortelementen können eine ausgeprägte visuelle Ähnlichkeit nicht zwingend entkräften.
Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck unter Wechselwirkung von Zeichenähnlichkeit, Dienstleistungsähnlichkeit und Kennzeichnungskraft zu beurteilen; eine hohe visuelle Zeichenähnlichkeit kann bei identischen bzw. hochgradig ähnlichen Dienstleistungen die Verwechslungsgefahr begründen.
Ein prioritätsälteres Recht an einem grafischen Zeichen als Geschäftsabzeichen (§ 5 Abs. 2 MarkenG) setzt voraus, dass das Zeichen im Verkehr als Kennzeichen des Betriebs gilt (Verkehrsgeltung); bloße Benutzungsbehauptungen ohne Tatsachenvortrag zur Verkehrsgeltung genügen nicht.
Tenor
Das Versäumnisurteil vom 17. Juni 2014 wird aufrechterhalten.
Die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin ist eine im Bereich der Immobilienvermittlung international tätige Gesellschaft, die als Franchisegeberin für die dem System angehörenden selbständigen Immobilienmakler fungiert. Sie ist Inhaberin der am 20. Dezember 2006 eingetragenen, nachstehend wiedergegebenen internationalen Markenregistrierung mit der Registernummer IR 0…, in der die Europäische Gemeinschaft benannt wurde und die unter anderem für Immobilienvermittlung und -beratung (Klasse 36) eingetragen ist:
Die Antragstellerin ist zudem Inhaberin der am 17. Dezember 1993 eingetragenen deutschen Wort-/Bildmarke mit der Registernummer DE 2…, die die vorstehende Abbildung in schwarzweiß zeigt. Auf den als Anlage ASt 35 vorgelegten Registerauszug wird Bezug genommen.
Der Antragsgegner war in den Jahren 2010 und 2011 Franchisenehmer der Antragstellerin. Er ist nunmehr unter der Bezeichnung X. im Bereich der Immobilienvermittlung, der Hausverwaltung und der Vermittlung von immobilienbasierten Kapitalanlagen tätig, wobei er auch einen Finanzierungsservice anbietet. Er unterhält unter der Internetadresse „www.x.de“ einen Internetauftritt, in dem er seine Leistungen unter Verwendung der nachstehend wiedergegeben Zeichen bewarb:
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Die Antragstellerin, die von dieser Zeichenverwendung erstmals durch E-Mail einer Franchisenehmerin vom 8. September 2013 erfahren haben will, sieht hierin eine Verletzung ihrer internationalen Markenregistrierung, hilfsweise ihrer deutschen Marke. Sie hat den Antragsgegner mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2013 abmahnen lassen. Dieses Einschreiben hat der Antragsgegner nicht abgeholt. Die Antragstellerin hat den Antragsgegner daraufhin erneut mit Schreiben vom 8. Oktober unter Fristsetzung bis zum 11. Oktober 2013 abmahnen lassen, das dem Antragsgegner per Fax, per Post und per E-Mail übermittelt worden ist. Eine Bitte des Antragsgegners um Fristverlängerung bis zum 21. Oktober 2013 hat die Antragstellerin abgelehnt. Am 17. Oktober 2013 ist der vorliegende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht eingegangen.
Das Landgericht hat dem Antragsgegner durch Beschluss die Verwendung der vorstehend wiedergegebenen Zeichen zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Bereich Immobilienwesen, Hausverwaltung, Kapitalanlagen, Pflegeimmobilien, Renditeimmobilien und/oder Finanzierungen untersagt. Dem Widerspruch des Antragsgegners war kein Erfolg beschieden. Das Landgericht hat die Beschlussverfügung durch Urteil bestätigt und zur Begründung ausgeführt, vor dem Hintergrund der gegebenen Dienstleistungsidentität beziehungsweise hochgradigen Ähnlichkeit erwecke die bestehende Zeichenähnlichkeit beim Bildelement, dem eine selbständig kennzeichnende Stellung zukomme, beim Verkehr zumindest den Eindruck, es handele sich um wirtschaftlich verbundene Unternehmen.
Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner Berufung. Er trägt vor, es fehle bereits am Verfügungsgrund. Es sei schon nicht glaubhaft, dass die Antragstellerin erst am 8. September 2013 von der Zeichenverwendung erfahren haben wolle. Die Antragstellerin habe zudem durch die zweite Abmahnung und die Setzung der darin enthaltenen Nachfrist gezeigt, dass ihr die Sache selbst nicht so eilig sei. Zudem habe sie sich erstmals in der mündlichen Verhandlung auch auf ihre deutsche Marke gestützt; eine solche Salamitaktik sei unzulässig, zudem handele es sich um einen Fall unzulässiger alternativer Klagehäufung. Es fehle aber auch an einem Verfügungsanspruch; eine Verwechslungsgefahr sei nicht gegeben. Die Marke der Antragstellerin werde durch ihren Wortbestandteil geprägt, das Bildelement bestehe im Wesentlichen aus einfachen geometrischen Grundformen, denen nur geringe Kennzeichnungskraft zukomme. Auch unterscheide sich sein Zeichen schon deswegen deutlich von dem der Antragstellerin, weil es sich nur um eine zweidimensionale Darstellung handele. Zudem verwende er andere Farben im unteren Segment. Im Übrigen sei sein Zeichen als Unternehmenskennzeichen prioritätsälter, er nutze dieses bereits seit 1995.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17. Juni 2014 ist der Antragsgegner nicht erschienen. Auf Antrag der Antragstellerin hat der Senat die Berufung des Antragsgegners gegen das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Dezember 2013 durch Versäumnisurteil zurückgewiesen. Gegen dieses Versäumnisurteil hat der Antragsgegner form- und fristgemäß Einspruch eingelegt.
Der Antragsgegner beantragt,
das Versäumnisurteil vom 17. Juni 2014, das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Dezember 2013 und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Oktober 2013 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuverweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
das Versäumnisurteil vom 17. Juni 2014 aufrechtzuerhalten.
Die Antragstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Weder ihr noch ihrem Mitarbeiter H. sei die Verwendung der streitgegenständlichen Zeichen vor dem 9. September 2013 bekannt gewesen. Ab diesem Zeitpunkt habe sie Sache niemals unangemessen „liegen gelassen“. Eine Verwechslungsgefahr könne nicht verneint werden; der Gesamteindruck der von ihrem Bildelement dominierten Zeichen sei nahezu identisch. Ein Ballonmotiv sei auch nicht kennzeichenschwach, sondern im Gegenteil sehr einprägsam.
Der Senat hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Prägung von Wort-/ Bildmarken mit den Parteien erörtert. Der Grundsatz, dass eine Wort-/Bildmarke von ihrem Wortbestandteil geprägt werde, gelte nicht ausnahmslos. Auch das Bildelement könne die Marke prägen oder über eine selbständige kennzeichnende Stellung verfügen. So habe der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Malteserkreuz II“ dem Bildelement eine selbständige kennzeichnende Stellung zugesprochen, der Europäische Gerichtshof habe im Verfahren C-498/07 die Annahme der Vorinstanz, die Marke werde von ihren Bildelement dominiert, nicht beanstandet. Das Bild eines Heißluftballons sei auch eindringlich, die in der Vergangenheit häufiger eingesetzten Heißluftballons seien spektakuläre Werbeträger gewesen. Eine besondere Bekanntheit der Marke der Antragstellerin könne der Senat allerdings auf der Grundlage eigener Wahrnehmung nicht feststellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 94 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet, weshalb das Versäumnisurteil des Senats vom 17. Juni 2014 zu bestätigen war.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist hinreichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift neben einem bestimmten Antrag auch eine bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthalten. Dazu gehört bei mehreren Streitgegenständen auch die Benennung der Reihenfolge, in der diese zur Überprüfung durch das Gericht gestellt werden (BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 9 - TÜV). Dieser Anforderung ist die Antragstellerin vorliegend nachgekommen, sie hat ihren Unterlassungsantrag ausdrücklich nur hilfsweise auf die deutsche Marke mit der Registernummer DE 2… gestützt (Bl. 88 d. GA.).
Der gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben. Der Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung aufgrund eines bloß summarischen Verfahrens bedarf einer besonderen Rechtfertigung. Den Nachteilen, die dem Antragsteller aus einem Zuwarten bis zur Hauptsacheentscheidung entstehen können, sind die Nachteile gegenüberzustellen, die dem Antragsgegner aus der Anordnung drohen. Das Interesse des Antragstellers muss so sehr überwiegen, dass der beantragte Eingriff in die Sphäre des Antragsgegners aufgrund eines bloß summarischen Verfahrens gerechtfertigt ist (Senat, GRUR-RR 2012, 146 - E-Sky; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rz. 51).
Ein solches Überwiegen der Interessen der Antragstellerin ist vorliegend gegeben. Bei der fortgesetzten Verwendung eines mit der Marke identischen oder verwechslungsfähigen Zeichens für identische und ähnliche Dienstleistungen droht der Markeninhaberin eine nachhaltige Schädigung der Kennzeichnungskraft und Wertschätzung ihres Zeichens, die nachträglich nicht mehr beseitigt werden kann. Demgegenüber handelt es sich bei den angegriffenen Zeichen nur um neben dem Unternehmenskennzeichen „X“ verwandte Kennzeichen, deren Wegfall sein Geschäftsmodell selbst nicht gefährdet.
Das bisherige Verhalten der Antragstellerin rechtfertigt nicht den Rückschluss, der Erhalt der Kennzeichnungskraft ihrer Marke sei ihr selbst nicht so wichtig. Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass die Zeitspanne zwischen der Erlangung der Kenntnis von der Person der Verletzers und den maßgeblichen Umständen der Verletzungshandlung bis zur Einreichung des Verfügungsantrags in Fällen durchschnittlicher Bedeutung und Schwierigkeiten sowie mittleren Umfangs zwei Monate betragen darf, diese Dauer aber auch nicht überschreiten soll (GRUR-RR 2011, 315, 316 - Staubsaugerbeutel; NJWE-WettbR 1999, 15; ebenso: Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rn. 76, m. w. Nachw.). An diesem Ansatz hält der Senat trotz der in der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ersichtlichen Tendenz zur Verkürzung der Zeitspanne fest. Auch Verfügungsverfahren sollen gründlich vorbereitet sein. Der Antragsteller muss die Sach- und Rechtslage prüfen und - je nach Ergebnis und Reaktion des Abgemahnten - die Risiken eines gerichtlichen Vorgehens abwägen können. Allzu enge zeitliche Vorgaben könnten nicht vollständig durchdachte „Schnellschüsse“ provozieren, mit denen niemandem gedient wäre.
Die Antragstellerin hat vorgetragen und durch eidesstattliche Versicherung ihres Senior Council A. glaubhaft gemacht, dass sie erstmals durch E-Mail vom 8. September 2013 von der beanstandeten Zeichenverwendung erfahren hat. Diese Darstellung wird durch die eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners nicht widerlegt. Der Antragsgegner will dem Regionaldirektor Deutschland West der Antragstellerin, Herrn H., vor Beginn der Zusammenarbeit im Jahr 2010 zwar erzählt haben, dass er zur Bewerbung seiner Dienstleitung die Grafik eines Heißluftballons verwende, er behauptet jedoch nicht, ihm dessen konkrete Gestaltung mitgeteilt zu haben. Abgesehen davon, dass Herr H. eine solche Erzählung nicht bestätigt hat, musste sich für ihn in Anbetracht der Vielzahl der aus Anlage AS 25 ersichtlichen Gestaltungsmöglichkeiten für Heißluftballons die Nutzung der vorliegend streitgegenständlichen Gestaltung nicht aufdrängen. Der Antrag ist am 17. Oktober 2013 bei Gericht eingegangen, die Zeitspanne von zwei Monaten ist folglich gewahrt.
Zwar handelt es sich bei der Zeitspanne von zwei Monaten nicht um eine starre Frist, wie bereits die Formulierung „in Fällen durchschnittlicher Bedeutung und Schwierigkeiten sowie mittleren Umfangs“ verdeutlicht, die Raum für die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles belässt. Vorliegend sind aber keine Umstände ersichtlich, die ein Abgehen von diesem Grundsatz rechtfertigen könnten. Abgesehen davon, dass auch für den Fall eines nicht abgeholten Einschreibens die Erforderlichkeit einer zweiten Abmahnung zumindest vereinzelt vertreten wird (so OLG Frankfurt, WRP 1980, 84), zeigt eine erneute Übersendung jedenfalls nicht, dass die Sache dem Verletzten selbst nicht so eilig ist. Die Nichtabholung ist kein Ausweis einer Annahmeverweigerung, sondern einer Nachlässigkeit. Von daher besteht begründeter Anlass für die Erwartung, dass eine erneute Übersendung doch noch zur Unterwerfung des Verletzers führt. Gerade wegen solcher Maßnahmen, die trotz des mit ihnen einhergehenden Zeitverlusts ihre Berechtigung haben, erachtet der Senat die vorgenannte, einen gewissen Raum lassende Zeitspanne für angebracht.
Die - ausdrücklich - hilfsweise Einführung eines zweiten Streitgegenstands in Gestalt der deutschen Marke mit der Registernummer DE 2… ist jedenfalls so lange nicht geeignet, Zweifel an der Dringlichkeit zu wecken oder eine Rechtsmissbräuchlichkeit zu begründen, wie es einer Entscheidung über ihn nicht bedarf.
Der Antragstellerin hat gegenüber dem Antragsgegner einen Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der streitgegenständlichen Zeichen aus Art. 9 Abs. 1 lit. b GMV. Die Verwendung der Zeichen für die genannten Dienstleistungen verletzt die Markenrechte der Antragstellerin aus ihrer internationalen Markenregistrierung mit der Registernummer IR 0…
Gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b. GMV kann der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr der Verwechslung besteht. Nach Art. 151 Abs. 1 GMV hat eine internationale Registrierung, in der die Europäische Gemeinschaft benannt ist, vom Tage der Registrierung an dieselbe Wirkung wie die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke.
Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, beurteilt sich zum einen nach der Kennzeichnungskraft der Schutz beanspruchenden Marke und der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und zum anderen nach dem Abstand der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke registriert ist und für die das angegriffene Zeichen benutzt wird. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Zeichen und der Kennzeichnungskraft der Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, GRUR 2010, 833 Rn. 20 - Malteserkreuz II; GRUR 2002, 542, 543 - BIG).
Für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 23 - airdsl). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH, GRUR 2005, 1042 Rn. 29 - THOMSON LIFE; BGH, GRUR 2006, 60 Rn. 17 - coccodrillo). Weiterhin ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der Marke dominiert oder prägt (EuGH, GRUR 2005, 1042 Rn. 30 - THOMSON LIFE; BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 23 - airdsl). In einem solchen Fall kann der von dem zusammengesetzten Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck das Publikum glauben machen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen, in welchem Fall das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (EuGH, GRUR 2005, 1042 Rn. 31 - THOMSON LIFE).
Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (BGH, GRUR 2006, 859 Rn. 17 - Malteserkreuz). Um die Zeichenähnlichkeit zu bejahen, reicht in der Regel bereits eine Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 26 - airdsl; EuGH, GRUR 1998, 387 Tz. 23 f. - Sabèl). Es gehört zum allgemeinen Erfahrungswissen, dass Farben jedenfalls in bestimmten Fällen deutlich schneller wahrgenommen werden als Text und Bild, sich dabei auch nicht als minder einprägsam erweisen als letztere und vor allem in besonderer Weise geeignet sind, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers zu erregen (BGH, GRUR 2002, 171, 175 - Marlboro-Dach m. Verw. a. Schulze zur Wiesche, GRUR 1965, 129). Der Bildbestandteil einer Wort-/Bildmarke kann über eine selbstständig kennzeichnende Stellung verfügen (BGH, GRUR 2010, 833 Rn. 19 - Malteserkreuz II). Die Wort-/Bildmarke kann sogar von ihrem Bildelement dominiert werden; dem visuellen Vergleich der Zeichen kann eine so wesentliche Bedeutung beizumessen sein, dass dessen Ergebnis auch nicht mehr durch Unterschiede zwischen den Wortelementen entkräftet werden kann (EuGH, Urt. v. 3. Sep. 2009, C-498/07, GRUR Int. 2010, 129 Rnrn. 66, 70 - Carbonell/La Española).
Die Abbildung des Heißluftballons verfügt in der Marke der Antragstellerin jedenfalls über eine selbstständig kennzeichnende Stellung, wenn sie die Marke nicht sogar prägt. Ein durch die Luft schwebender Heißluftballon ist ein spektakulärer Werbeträger; jedenfalls in den Augen des Teils der angesprochenen Verkehrskreise, denen diese Werbeform noch aufgrund eigener früherer Wahrnehmung vertraut ist. An dieses Erinnerungsbild knüpft die von der Antragstellerin verwandte Abbildung eines Heißluftballons an, die als entsprechend eindringlich empfunden wird. Dabei vermittelt die markante Farbverteilung, bei der die perspektivisch dargestellte Ballonhülle in drei horizontal abgegrenzte Zonen unterteilt ist, von denen die obere in Rot, die mittlere in Weiß und die untere in Blau gehalten ist, wobei sich in der weißen Zone ein Schriftzug befindet, den Eindruck, dass es sich um das Zeichen eines konkreten Unternehmens oder Unternehmensverbundes handelt; die Abbildung wird vom Verkehr als eigenständig herkunftshinweisend aufgefasst. Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass konzernangehörige oder in sonstiger Weise verbundene Unternehmen unter einem einheitlichen, neben ihre Firma tretenden Zeichen auftreten, das die Zusammengehörigkeit verdeutlicht und bei dem es sich oftmals um ein Bildelement - Logo - handelt. Der Wortbestandteil „Y“ der Marke erscheint dem Verkehr demgegenüber als das Unternehmenskennzeichen einer Einzelgesellschaft.
Ein derart charakteristisches Bildelement verfügt von Hause aus über durchschnittliche Kennzeichnungskraft (BGH, GRUR 2010, 833 Rn. 16 - Malteserkreuz II). Eine Schwächung durch Drittzeichen ist nicht festzustellen. Eine solche Schwächung, die einen Ausnahmetatbestand darstellt, setzt voraus, dass die ähnlichen Drittkennzeichen im Bereich gleicher oder eng benachbarter Branchen oder Waren und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichnungen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (BGH, GRUR 2009, 766 Rn. 32 - Stofffähnchen; WRP 2002, 705, 707, 708 - IMS). Es muss sich folglich um Zeichen handeln, die in nennenswertem Umfang in Erscheinung treten; die reine Registrierung als Marke ist ohne Belang. Von den Entgegenhaltungen kommt allein das Zeichen Anlage AG 3 der Marke nahe, dessen isolierte Benutzung jedoch nicht dargetan ist. Das Bundespatentgericht hat in seiner als Anlage AG 1 vorgelegten Entscheidung gerade auf die sich durch die Kombination des Zeichens mit einem weiteren Ballon im Hintergrund ergebenden Unterschiede zur Marke der Antragstellerin abgestellt. Zudem belegt das Urteil nur die Registrierung des Zeichens. Entscheidend ist jedoch allein, in welchem Ausmaß das Zeichen Verwendung gefunden hat. Hierzu hat der Antragsgegner nichts vorgetragen.
Zwischen dem Bildelement der Marke und den angegriffenen Zeichen, deren Bildelemente aus den vorgenannten Gründen gleichfalls über eine selbständig kennzeichnende Stellung verfügen, besteht ein hohes Maß an Zeichenähnlichkeit. Bei dem Vergleich ist nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen abzustellen. Denn im Erinnerungsbild treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervor als die Unterschiede (BGH, GRUR 2000, 506, 509 - ATTACHÉ/TISSERAND). Der Verkehr, der sich auf sein unvollkommenes Erinnerungsbild verlassen muss, achtet nicht auf Einzelheiten (EuGH, WRP 1999, 806, Tz 25, 26 - Lloyd; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rn 811). Die Zeichen zeigen jeweils die perspektive Darstellung eines Heißluftballons einschließlich der Nähte der Bahnen, der in drei horizontal abgegrenzte Zonen unterteilt ist, wobei sich in der mittleren Zone eine Beschriftung befindet. Bei den sich gegenüberstehenden Zeichen ist jeweils die obere Zone in Rot und die mittlere in Weiß gehalten. Lediglich die Farbgebung der unteren Zone unterscheidet sich, diese bei den angegriffenen Zeichen in grün oder grau gehalten. Gerade im Bereich der Immobilienvermittlung tritt der Verbraucher mit den Marken der Anbieter vor allem dadurch in Kontakt, dass sie ihm in Werbemaßnahmen begegnen, in denen er sie zur Kenntnis nimmt, ein akuter Bedarf an der Dienstleistung aber noch nicht besteht. In einer solchen Situation werden komplexe Zeichen - wie hier streitgegenständlich - oftmals nur visuell wahrgenommen. Bei den streitgegenständlichen Zeichen bleiben ihm vor allem die prägnante horizontale Dreiteilung der perspektivisch dargestellten Ballonhülle und vielleicht noch die Signalfarbe Rot im oberen Bereich in Erinnerung. An dieses Zeichen erinnert er sich, wenn er Bedarf an einer derartigen Dienstleistung hat. Gerade der Teil des Verkehrs, der die Dienstleistungen der Antragstellerin bislang nur aus der Werbung kennt, wird geneigt sein, in dem vom Antragsgegner verwandten Kennzeichen das ihm vermeintlich bereits bekannte der Antragstellerin wiederzuerkennen.
Diese ausgeprägte Zeichenähnlichkeit in visueller Hinsicht begründet vor dem Hintergrund der gegebenen Dienstleistungsidentität beziehungsweise hochgradigen Ähnlichkeit der unter den Zeichen angebotenen Dienstleistungen - Verwaltung und Finanzierung von Immobilien weisen jedenfalls einen engen Bezug zur Immobilienberatung auf - eine Verwechslungsgefahr. Der Verkehr wird aufgrund der in seinen Augen übereinstimmenden Abbildungen eines Heißluftballons annehmen, dass die fraglichen Dienstleistungen aus zumindest wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen; beispielsweise, dass es sich bei dem Antragsgegner um einen Franchisenehmer der Antragstellerin handelt.
Der Antragsgegner kann sich auch nicht auf ein älteres Kennzeichenrecht berufen. Der Darstellung eines Heißluftballons käme nur dann Schutz als Geschäftsabzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG zu, wenn es innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Kennzeichen des Betriebs gilt, also Verkehrsgeltung erlangt hat (BGH, GRUR 2005, 419, 422 - Räucherkate; OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 2000, 165 - Kanzleilogo; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 5 Rn. 29; Ingerl/ Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 5 Rn. 31). Der Antragsgegner hat nichts vorgetragen, was die Annahme einer Verkehrsgeltung stützen könnte.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, die Sache ist kraft Gesetzes nicht revisibel, § 542 Abs. 2 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Festsetzung auf 150.000,00 Euro festgesetzt.