VOB/B: Vorbehaltlose Abnahme schließt Minderung aus; Restwerklohn trotz Abweichung

Oberlandesgericht Düsseldorf · I-12 U 172/01 · 17.07.2002

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte restlichen Werklohn aus Pauschalverträgen für Heizungs- und Sanitärinstallationen. Zwar wich die ausgeführte Heizungsanlage erheblich von der vertraglichen Leistungsbeschreibung ab, die Beklagten nahmen die Leistung aber durch Rechnungsprüfung und Ankündigung der Restzahlung stillschweigend und ohne Vorbehalt ab. Damit waren Minderung und sonstige geldwerte Gewährleistungsrechte (§ 640 Abs. 2 BGB) ausgeschlossen; es blieb nur Schadensersatz nach § 13 Nr. 7 VOB/B, der mangels substantiiert dargelegten, im Vermögen der Beklagten eingetretenen Schadens scheiterte. Aufrechnungen (u.a. Schuttbeseitigung) wurden mangels Substantiierung bzw. wegen Erfüllung nicht berücksichtigt; die Berufung wurde zurückgewiesen.

Ausgang: Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil wurde zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine von der vertraglichen Leistungsbeschreibung abweichende Werkleistung ist auch dann mangelhaft, wenn sie technisch funktionsfähig ist, sofern eine Vertragsänderung nicht vereinbart oder genehmigt wurde.

In der Mitteilung des Ergebnisses einer Schlussrechnungsprüfung verbunden mit der Bereitschaft zur Restzahlung kann eine stillschweigende Abnahme liegen.

Kennt der Besteller bei Abnahme Umstände, die eine Abweichung von der vertraglich vereinbarten Leistung begründen, muss er einen Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB erklären; andernfalls sind Minderung und sonstige geldwerte Gewährleistungsrechte ausgeschlossen.

Nach vorbehaltloser Abnahme kommt ein Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 VOB/B nur bei hinreichend dargelegtem wesentlichem Mangel und konkret im Vermögen des Bestellers eingetretenem Schaden in Betracht.

Eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen setzt substantiierten Vortrag zur Anspruchsentstehung, Zuordnung der Kosten zur behaupteten Pflichtverletzung und zur Schadenshöhe voraus; bereits abgerechnete bzw. erfüllte Gegenpositionen können nicht erneut verrechnet werden.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 26. Oktober 2001 ver-kündete Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landge-richts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt vorbehal-ten, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten des Berufungsver-fahrens gegen Sicherheitsleistung von 4.500 EUR abzuwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe der zu vollstreckenden Forderung erbracht hat.

Tatbestand

Die Beklagten sind eine Bauherrengemeinschaft für ein Bauvorhaben in O-O(K/A d H), das aus mehreren Mehrfamilienhäusern und einem Kraftwerk besteht. Die Beklagten beauftragten die Klägerin zunächst im Juli/August 1998 mit der Ausführung der Heizungsinstallation für das Haus A d H. Letztlich kam es nach einer Ergänzung auf der Grundlage eines Leistungsverzeichnisses des Ingenieurbüros B, das von den Beklagten beauftragt worden war, und den darin eingesetzten Angebotspreisen der Klägerin (189.555,72 DM netto) zu einer Vergabeverhandlung vom 18. August 1998 mit einer Pauschalpreisvereinbarung von 180.000 DM. Diese Vereinbarung wurde später von beiden Parteien schriftlich bestätigt. Auf den gleichen Vertragsgrundlagen kam es zu einem weiteren Auftrag zur Installation einer Heizungsanlage für das Objekt A d H durch Auftragsbestätigungen vom 31.08.1998/ 12. Januar 1999. Unstreitig führte die Klägerin die Installation der Heizungsanlage nicht entsprechend dem Text der Leistungsbeschreibungen des Ingenieurbüros B aus. Vielmehr berechnete die Klägerin die Erfordernisse der Heizungsanlage neu, veränderte teilweise die Dimensionierung der verwandten Installationen und erstellte dazu Ausführungspläne. Die Parteien streiten darüber, inwieweit diese Veränderungen den Beklagten und/oder dem Ingenieurbüro B zur Kenntnis gebracht worden sind. Sie wurden jedenfalls weder von der Beklagten noch dem Ingenieurbüro B ausdrücklich genehmigt. Insoweit besteht auch Streit darüber, ob die Klägerin durch die Umänderungen Minderleistungen erbracht hat, die eine Anpassung der Pauschalpreisvereinbarung erfordern.

Schließlich erteilten die Beklagten der Klägerin auch einen Auftrag über die Ausführung der Sanitärinstallation in dem Hause A d H zum Pauschalpreis von 154.000 DM netto. Die Auftragserteilung und Auftragsbestätigung erfolgte unter dem 20.01.1999/ 25.01.1999. Insoweit hat die Klägerin unstreitig die vertragsgemäßen Leistungen erbracht.

Eine förmliche Abnahme der erbrachten Leistungen zwischen den Vertragspartnern ist nicht erfolgt, obwohl die Klägerin dazu aufgefordert hatte, wobei die Beklagten einen Abnahmetermin nicht wahrgenommen haben.

Für die Heizungsanlage im Hause A d H erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung unter dem 04. 06.1999, aus der sie zuletzt unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen noch 20.945,30 DM geltend macht. Unter dem 15.09.1999 erstellte die Klägerin ihre Abrechnung für die Heizungsanlage A d H , woraus sie zuletzt unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen noch einen Betrag von 46.809,60 DM geltend macht. Ebenfalls unter dem 15.09.1999 erteilte die Klägerin den Beklagten Schlussrechnung für die Sanitärarbeiten, aus der sie zuletzt unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen einen Restbetrag von 53.530,88 DM beansprucht. Die Beklagten nahmen die Prüfung der Schlussrechnungen vor und machten Abzüge für Sicherheitseinbehalt, Skonto und Bauumlagen. Sie teilten das Prüfungsergebnis der Klägerin mit Schreiben vom 30.09.1999 mit, das die Klägerin am 04.10.1999 erhalten hat.

Wegen der einbehaltenen Sicherheitsleistungen wurde den Beklagten eine Gewährleistungsbürgschaft gestellt.

Die noch offenen Forderungen mahnte die Klägerin gegenüber den Beklagten mit Schreiben vom 02.10.1999 unter Fristsetzung bis zum 08.10.1999 an. Unter dem gleichen Datum forderte sie die Beklagte zu einer Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB in Höhe von 121.000 DM bis zum 05.10.1999 auf. Die Aufforderungen blieben erfolglos.

Sämtliche Wohnungen des Objekts sind inzwischen vermietet oder verkauft und bewohnt.

Im vorliegenden Rechtsstreit verfolgt die Klägerin ihre abgerechnete Restvergütung in Höhe von 121.285,78 DM nebst Zinsen weiter und stützt ihr Klagebegehren hilfsweise auf einen ihr entgangenen Gewinn in Höhe von 18.732,35 DM, wobei sie geltend macht, sie sei auch mit Arbeiten für das Objekt A d H beauftragt worden und diese Arbeiten hätten die Beklagten dann anderweitig vergeben.

Die Klägerin hat dazu geltend gemacht, spätestens in der Mitteilung des Rechnungsprüfungsergebnisses im Schreiben vom 30.09.1999 liege die Abnahme ihrer Leistungen. Die von ihr installierte Heizungsanlage sei mangelfrei. Die von ihr gegenüber der Leistungsbeschreibung des Ingenieurbüros B durchgeführten Veränderungen seien zur Optimierung der Anlage und zur Anpassung an veränderte Planungen notwendig gewesen. Die vom Ingenieurbüro Binner ausgehändigten Unterlagen hätten nicht ausgereicht, um danach die Heizungsanlage auszuführen. Insbesondere habe ein Plan für die Verlegung der Fußbodenheizung nicht vorgelegen. Sie - die Klägerin - habe den Beklagten die von ihr geänderten Planungsunterlagen mit Schreiben vom 07.09.1998 zugesandt. Beanstandungen seien nicht erfolgt. Darüber hinaus seien die von ihr verantworteten Umplanungen und Berechnungen den Beklagten mit Schreiben vom 27.07.1999 zugesandt worden. Die Veränderungen hätten zu keinen Einsparungen geführt. Gewährleistungsrechte bzw. Nachbesserung könnten die Beklagten jedenfalls so lange nicht verlangen, wie sie der Aufforderung zur Leistung einer Sicherheit gemäß § 648 a BGB nicht nachgekommen sein.

Die von den Beklagten vorgenommenen Kürzungen seien nicht gerechtfertigt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 121.285,78 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 15. Oktober 1999 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben geltend gemacht, die Klägerin habe nicht die ausgeschriebenen Leistungen erbracht, sondern nur eine Heizungsanlage, die nach ihren Berechnungen den Mindestanforderungen gerecht werden könne. Für das Objekt sei eine "Niedertemperaturheizung" in Verbindung mit dem Blockheizwerk geplant gewesen, die nunmehr durch die von der Klägerin erbrachten Leistungen nicht mehr möglich sei. Wegen der im Einzelnen von den Beklagten behaupteten unberechtigten Änderungen der Ausführung wird auf das Gutachten des Büros B vom 06.11.1999 (Bl. 42 ff. d.A.) und auf den Schriftsatz der Beklagten vom 01.03.2001 (Bl. 100 ff. d.A.) verwiesen. Die einbehaltenen Zahlungen seien als Sicherungseinbehalt für nicht erbrachte Leistungen anzusehen.

Die Beklagte hat den für die Herstellung einer vertragsgemäßen Leistung notwendigen Sicherheitseinbehalt mit 70.000 DM bis 80.000 DM beziffert. Sie hat diesen Betrag auch als Schadensersatz bzw. Minderungsbetrag geltend gemacht. Sie hat darauf verwiesen, dass die notwendige Neuherstellung der Heizungsanlagen derzeit mit Rücksicht auf die bestehende Nutzung der Wohnungen nicht möglich sei.

Sie hat schließlich eine Rechnung der Firma G in Höhe von 10.435,01 DM zur Aufrechnung gestellt, weil die Klägerin trotz mehrfacher Aufforderung von ihr verursachten Schutt nicht beseitigt habe. Schließlich hat sie Kosten für die Beseitigung von Schäden am Estrich in Höhe von 768,59 DM zur Aufrechnung gestellt, die die Klägerin mitverursacht haben soll und die sie hälftig tragen soll.

Gegenüber den Aufrechnungen/Verrechnungen hat die Klägerin geltend gemacht, sie habe den von ihr verursachten Schutt selbst beseitigt und die von der Firma G erstellte Rechnung betreffe Schutt von anderen Unternehmern und andere Bauvorhaben. Für Schäden an dem Estrich könne sie schon deshalb nicht verantwortlich sein, weil der Estrich ein Nachfolgegewerk für sie gewesen sei.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme der Klage stattgegeben und dazu festgestellt, dass die von dem Beklagten vorgenommenen Rechnungskürzungen unberechtigt seien und sie Gewährleistungsrechte/Sicherungseinbehalte nicht geltend machen könne, solange sie Sicherheitsleistungen gemäß § 648 a BGB nicht erbracht haben. Den Sachvortrag der Beklagten zu den zur Aufrechnung/Verrechnung gebrachten Beträgen hat das Landgericht für unzureichend gehalten.

Einen nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 16.10.2001 hat das Landgericht unberücksichtigt gelassen und dazu die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgelehnt. In diesem Schriftsatz hatten die Beklagten angekündigt, die Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB zu erbringen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die die Klage abgewiesen sehen möchten und dazu geltend machen, das Landgericht hätte mit Rücksicht auf den Schriftsatz vom 16.10.2001 erneut in die mündliche Verhandlung eintreten müssen. Sie habe inzwischen die Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB erbracht. Ungeachtet dessen sei sie zur Sicherheitsleistung nicht verpflichtet gewesen, weil die Klägerin endgültig die notwendige Neuherstellung der Heizungsanlage verweigert habe. Im Übrigen sei die Aufforderung zur Leistung eines Sicherheitseinbehalts erst nach der vom Landgericht angenommenen Abnahme erfolgt und zu diesem Zeitpunkt sei das Verlangen auf Sicherheitsleistungen gemäß § 648 a BGB nicht mehr gerechtfertigt gewesen. Die Klägerin habe auch nicht nachprüfbar abgerechnet, denn sie müsse die von ihr erbrachten Minderleistungen unter Berücksichtigung der Pauschalpreisvereinbarung neu kalkulieren. Hinsichtlich des Schadensersatzes/Sicherheitseinbehaltsbetrages und der Aufrechnungs-Verrechnungsbeträge berufen sich die Beklagten im Wesentlichen auf ihr früheres Vorbringen.

Die Beklagten beantragen,

das angegriffene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Dazu macht sie geltend, die Beklagten hätten zwar eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB geleistet, diese habe sie aber mittlerweile wieder zurückgegeben. Im Übrigen wiederholt und ergänzt die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze und die tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil und in den nachfolgenden Entscheidungsgründen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt erfolglos.

Rechnerisch sind die von der Klägerin beanspruchten Restvergütungen zutreffend ermittelt (53.530,88 DM + 20.945,30 DM + 46.809,60 DM). Dabei ist der hälftige Anteil (384,30 DM) für Mangelbeseitigung am Estrich bereits verrechnet (A).

Die Klägerin hat - das kann zumindest unterstellt werden - nicht die vertraglich vereinbarte Leistung für die Heizungsanlagen erbracht. Das gilt selbst dann, wenn die Anlagen technisch mangelfrei und funktionsfähig sind (B).

Das war den Beklagten schon im Juli und August 1999 bekannt geworden. Bei der Abnahme der Leistung, die in der Mitteilung des Rechnungsprüfungs-Ergebnisses

der Beklagten und in der Bereitschaft zur errechneten Restzahlung zu sehen ist, haben die Beklagten keinen Vorbehalt i.S. des § 640 Abs. 2 BGB gemacht (C).

Somit verbleibt den Beklagten nur Schadenersatz gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B als geldwerte Gewährleistung. Ein Schaden , der den Beklagten entstanden wäre, ist nicht hinreichend dargelegt (D).

Zur Aufrechnung geeignete Gegenansprüche der Beklagten lassen sich nicht feststellen (E).

A.

Rechnerisch ist der Restvergütungsanspruch durch die Klägerin mit 121.285,78 DM = 62.012,43 EUR zutreffend ermittelt worden (§ 631 BGB). Dazu im Einzelnen:

1. Für die Sanitärleistungen führt die Abrechnung der Klägerin vom 15.09.1999 auch unter Berücksichtigung der Rechnungsprüfung der Beklagten vom 30.09.1999 zu einem Restvergütungsanspruch in Höhe von 53.530,88 DM. Dabei hat die Klägerin 0,8 % Baueinlage = 1.429,12 DM als Abzug berücksichtigt. Weitere Kürzungen seitens der Beklagten wegen 5 % Sicherheitseinbehalt und Skonto von 3 % hat das Landgericht zutreffend verneint, weil einerseits unstreitig die Klägerin eine Gewährleistungsbürgschaft bestellt und andererseits die Beklagten ihre fälligen Zahlungen nicht binnen 2 Wochen erbracht haben. Das ist durch die Berufung der Beklagten auch nicht angegriffen worden.

Die Beklagten schulden der Klägerin daher jedenfalls für die Sanitärleistungen 53.530,88 DM, denn diese Leistungen sind unstreitig mangelfrei erbracht worden. Insoweit wird auch nicht über die Abnahme gestritten, so dass diese Vergütung fällig ist. Zweifelhaft ist, ob diese Restvergütung mit Rücksicht auf Mängel im Heizungsgewerk gemäß § 273 BGB zurückbehalten werden kann, ob insoweit insbesondere die notwendige Konnexität gegeben ist (vgl. Palandt, § 273 Rdnr. 11 m.w.N.). Diese Zweifelsfrage kann offen bleiben, weil sich jedenfalls geldwerte Gewährleistungsansprüche hinsichtlich der Heizungsanlage im Ergebnis aus den nachfolgenden Erwägungen nicht feststellen lassen.

2. Für die Heizungsanlage "A d H " ergibt sich auf der Grundlage der Abrechnung der Klägerin vom 04.06.1999 unter Berücksichtigung der Rechnungsprüfung der Beklagten vom 30.09.1999 eine Restvergütung in Höhe von 20.945,30 DM. Auch hier hat die Klägerin einen Abzug für die Bauumlage mit 1.670,40 DM akzeptiert und offensichtlich auch den hälftigen Aufwand aus dem Ersatzanspruch für Fliesenarbeiten mit 384,30 DM, insgesamt also 2.054,70 DM. Dazu kann hier an dieser Stelle schon festgestellt werden, dass die von den Beklagten im Prozess geltend gemachte Verrechnung für Beschädigungen am Fliesestrich eine doppelte Verrechnung wäre. Für Sicherheitseinbehalt und Skonto gelten die Erwägungen aus Ziffer 1. Das landgerichtliche Urteil, das diese Beträge als Kürzungen zugunsten der Beklagten anerkannt hat, ist insoweit nicht angegriffen worden.

Diese Restvergütung ist auch fällig, weil die Arbeiten der Klägerin aus den nachfolgenden Erwägungen als abgenommen anzusehen sind.

3. Das gilt in gleicher Weise für die Restvergütung für die Heizungsanlage "A d H". Darüber hat die Klägerin unter dem 15.09.1999 abgerechnet. Die Abrechnung der Beklagten datiert vom 30.09.1999. Die Kürzungen für die Bauumlage hat die Klägerin übernommen (1.670,40 DM). Die Kürzungen der Beklagten wegen des Sicherheitseinbehalts und des Skontos sind aus den Erwägungen zu 1. nicht gerechtfertigt. Ihre Nichtberücksichtigung durch das Landgericht ist von den Beklagten auch nicht angegriffen worden.

B.

Die Klägerin hat nicht die vertraglich vereinbarte Leistung hinsichtlich der Heizungsanlage erbracht - somit mangelhaft geleistet. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass sie eine technisch mangelfreie und funktionsfähige Heizungsanlage in den beiden Häusern erstellt hat. Die für den Rechtsstreit entscheidende Frage ist, ob es die Anlage war, die die Beklagten auf der Grundlage der Baubeschreibung vom 11.08.1998 bestellt hatte. Über den Text der maßgeblichen Leistungsbeschreibung kann keine Unklarheit bestehen. Ausgangspunkt war eine ursprüngliche Ausschreibung durch das Ingenieurbüro B und das Angebot der Klägerin vom 16.07.1998, das zu einer Nettovergütung von 219.253,73 DM geführt hatte. Auf der Grundlage der veränderten Ausschreibung des Ingenieurbüros B kam es zu zwei inhaltlich unterschiedlichen Angeboten der Klägerin. Eines wurde unter dem 18.08.1998 abgegeben mit einer Vergütung von 165.727,43 DM netto. Dabei handelt es sich um einen verkürzten Leistungsbeschreibungstext der Klägerin, in dem aber ausdrücklich anerkannt ist, dass der von dem Ingenieurbüro B verfasste Wortlaut allein verbindlich sein soll. Ein weiteres ausgefülltes Blankett zu der Leistungsbeschreibung des Ingenieurbüros B datiert vom 11.08.1998 und führt zu einer Nettovergütung von 189.555,72 DM. Dieses Blankett enthält den vollen Leistungsbeschreibungstext der Firma B. Auf diese Überarbeitung vom 11.08.1998 mit einem Nettoangebot von 189.555,72 DM ist ausdrücklich in dem Verhandlungsprotokoll vom 18.08.1998 Bezug genommen und es führte zu dem Pauschalpreis von 180.000 DM netto. Insbesondere die im Wesentlichen unbestritten gebliebene Darstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 01.03.2001 (Bl. 99 ff. d.A.) in Verbindung mit dem Gutachten des Ingenieurbüros B vom 06.11.1999 (Bl. 42 ff. d.A.) belegen eindrucksvoll, dass die Klägerin in ganz massiver Weise von der Leistungsbeschreibung der Beklagten/Ingenieurbüro B abgewichen ist und eine "abgespeckte Version" ausgeführt hat. Es ist auch nach der Beweisaufnahme unklar geblieben, ob die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 03.09.1998 den Beklagten/Ingenieur B von Veränderungen Mitteilung gemacht hat. Das Schreiben belegt aber jedenfalls auch, dass die Klägerin nur die Mindestanforderungen der Wärmeschutzverordnung ihren Unterlagen zugrundegelegt hat. Unklar bleibt auch, welche Unterlagen die Klägerin mit ihrem Anschreiben vom 07.09.1998 den Beklagten tatsächlich zur Verfügung gestellt hat. Der in dem Schreiben vom 27.07.1999 angesprochene Vorgang ist sicher verspätet, denn da war die Heizungsanlage bereits errichtet. In dem Schreiben kommt auch nicht zum Ausdruck, dass die im Juli 1999 versandten Unterlagen bereits im September 1998 den Beklagten einmal überlassen worden wären. Von einer nachträglichen einvernehmlichen Abänderung der vertraglich vereinbarten Leistungen kann deshalb keine Rede sein. Einseitige Abweichungen von der Leistungsbeschreibung hätte die Klägerin sich jedenfalls von der Beklagten/Ingenieur B genehmigen lassen müssen, und zwar unabhängig davon, ob Vorbemerkungen zu einer Ausschreibung vom 22.10.1998, die die Klägerin am 09.11.1998 unterschrieben hat, Vertragsbestandteil für das Gewerk Heizungsanlage geworden sind oder nicht. Die Klägerin behauptet auch nicht, dass die abweichend von der Leistungsbeschreibung von ihr erbrachten Leistungen von den Beklagten/Ingenieur B ausdrücklich genehmigt worden wären. Eine nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechende Leistung ist ein Mangel i. S. des § 13 Nr. 5 ff. VOB/B.

C.

Ausweislich der Protokollnachweisungen von Juli und August 1999 war den Bauherren (Beklagten) im Juli/August 1999 jedenfalls bekannt, dass die Klägerin Veränderungen gegenüber der Baubeschreibung des Ingenieurbüros vorgenommen hatte. Die Beklagten räumen das zuletzt in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.07.2002 auch ausdrücklich ein. Sie räumen auch ein, dass im Zuge der Rechnungsprüfung, der Mitteilung des Ergebnisses dieser Rechnungsprüfung und der Ankündigung einer Restzahlung ein Vorbehalt hinsichtlich der bekannten Mängel an der Heizungsanlage nicht gemacht worden ist. Der Senat sieht in diesen Rechnungsprüfungsvorgängen von Ende September 1999/Anfang Oktober 1999 eine stillschweigende vorbehaltlose Abnahme. Davon gehen auch die Beklagten ausweislich ihres Schriftsatzes vom 08.07.2002 jetzt aus. Zu Unrecht machen sie geltend, sie hätten einen Vorbehalt zu diesem Zeitpunkt noch nicht machen können, weil sie erst mit Beginn der Heizperiode des Jahres 1999 die Auswirkungen der nicht vertragsgemäßen Leistungen der Klägerin hätten feststellen können. Allein der Umstand, dass die Klägerin offensichtlich von der Ausschreibung abweichend Leistungen erbracht hatte und dies auch erkannt war, hätte im Zuge der Abnahme zu einem Vorbehalt führen müssen. Im Zuge der Rechnungsprüfung hätten die Beklagten auch geltend machen können und müssen, dass die Klägerin durch die veränderten Leistungen Einsparungen gehabt habe, die - angeblich - die ursprünglich vereinbarte Vergütung nicht mehr rechtfertigen würden. Nach der durchgeführten Rechnungsprüfung ist dieser Einwand und der Einwand der fehlenden Prüfbarkeit der Abrechnung der Klägerin nicht mehr zulässig. Die gutachterliche Stellungnahme des Ingenieurbüros B vom 06.11.1999 (Bl. 42 ff. d.A.) hätten die Beklagten schon im Juli 1999 einholen können und müssen. Jedenfalls hätten die Beklagten Sorge tragen müssen, dass vor den abschließenden Feststellungen des Ingenieurbüros B keine oder jedenfalls keine vorbehaltlose Abnahme erfolgen würde.

Im Ergebnis jedenfalls sind die Beklagten mit geldwerten Gewährleistungsansprüchen gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, insbesondere mit der in erster Linie geltend gemachten Minderung. Ihnen verbleibt lediglich der Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B.

D.

Die Voraussetzungen für diesen Schadensersatzanspruch vermag der Senat nicht festzustellen.

1.

Gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B ist ein "wesentlicher Mangel" erforderlich, "der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt". Dazu berufen sich die Beklagten auf einen Strom-Mehrverbrauch in Höhe von 34.700 DM. Der ist in der Stellungnahme des Ingenieurbüros B vom 06.11.1999 für einen Zeitraum von 50 Jahren festgestellt worden. Der jährliche Strommehrverbrauch beträgt dann 694 DM. Dieser verteilt sich in zwei Mehrfamilienhäusern auf diverse Mieter bzw. Erwerber - je über 20 Wohneinheiten. Sonstige Vermögensbeeinträchtigungen infolge der abweichenden Vertragsleistungen sind nicht oder nicht ausreichend dargestellt. Das gilt insbesondere für ein Schadensersatzbegehren in Höhe von 70.000 bis 80.000 DM für Nachbesserungskosten an beiden Häusern, zumal die Beklagten eine solche Nachbesserung wegen der Nutzung der Wohnungen nicht durchführen können und wollen. Auf die fehlende Substanz hinsichtlich dieses Schadens hat bereits das Landgericht in dem angegriffenen Urteil hingewiesen. Das hat aber nicht zu ergänzender Substantiierung geführt. Aus diesen Erwägungen hält der Senat einen "wesentlichen Mangel" i. S. des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B schon nicht für ausreichend dargelegt.

2. Darüber hinaus ist der Schaden, den die Beklagten konkret darlegen - der Strommehrverbrauch - offensichtlich nicht im Vermögen der Beklagten eingetreten. Diesen Schaden tragen im Zweifel die Nutzer der Heizungsanlage - also die Mieter der Wohnungen bzw. deren Erwerber. Dafür, dass die Beklagten infolge der veränderten Heizungsanlage geringere Mieten bzw. Verkaufspreise für die Wohnungen erzielt hätten, ergeben sich keine Anhaltspunkte. Andererseits ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagten etwa einen Schaden der Mieter im Wege der Schadensdrittliquidation geltend machen wollten. Aus diesen Erwägungen vermag der Senat einen Schaden am Vermögen der Beklagten durch den Strommehrverbrauch nicht festzustellen. Auch nach den von den Beklagten zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf (BauR 1970, 112 und BauR 1974, 346) müssen alle Merkmale des § 13 Nr. 7 As. 1 VOB/B erfüllt sein, um einen Schadensersatz nach vorbehaltloser Abnahme zu rechtfertigen (siehe auch BGH NJW 1982, 1524). Das ist hier nach den vorstehenden Erwägungen gerade nicht der Fall.

E.

Aufrechenbare Schadensersatzansprüche stehen den Beklagten nicht zu.

1. Es ist oben A. 2 bereits dargelegt, dass die Klägerin den hälftigen Anteil an den Ersatzvornahmekosten zur Beseitigung von Schäden am Fliesestrich in ihrer Abrechnung in Abzug gebracht hat. Dem entsprechend ist der insoweit von den Beklagten im Wege der Aufrechnung geltend gemachte Gegenanspruch bereits erfüllt.

2. Den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Kosten der Schuttbeseitigung in Höhe von 10.435,01 DM hat bereits das Landgericht als nicht ausreichend substantiiert angesehen und insoweit das Aufrechnungsbegehren zurückgewiesen. Ein letztes Aufforderungsschreiben der Beklagten an die Klägerin zur Schuttbeseitigung stammt vom 06.08.1999. Die Stundennachweise der Firma G, die diese Schuttbeseitigung vorgenommen haben will, sind überwiegend aus April, Mai und Juli 1999, so dass schon nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist, was diese Aufwendungen zur Schuttbeseitigung mit dem Schutt zu tun haben soll, deren Beseitigung die Beklagte mit Schreiben vom 06.081999 anmahnen. Neben dem fehlenden zeitlichen Zusammenhang hat die Klägerin unwiderlegt eingewendet, dass sie verschmutzte Räume vorgefunden hat und nicht verpflichtet war, den Müll der Vorunternehmer zu beseitigen. Sie hatte dann keine andere Möglichkeit, als diesen Schutt auf die Balkone zu räumen, um ihre Heizungsarbeiten ausführen zu können. Die Klägerin war dann aber zur Beseitigung dieses Schutts, den andere Unternehmer zurückgelassen haben, nicht verpflichtet.

Außerdem ergibt sich aus den Stundennachweisen, dass die Aufwendungen teilweise für die Schließung von Wanddurchbrüchen und Wandschlitzen entstanden sind. Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass diese Arbeiten von der Klägerin hätten ausgeführt werden müssen.

Alles im allem hält deshalb der Senat das Vorbringen der Beklagten, von der Klägerin verursachter Schutt habe mit Aufwendungen von 10.435,01 DM beseitigt werden müssen, für nicht ausreichend substantiiert.

F.

Den Zinsausspruch des Landgerichts hat die Berufung nicht angegriffen.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Ziff. 10, § 711 ZPO, wobei zu berücksichtigen war, dass die Beklagten die ausgeurteilte Restvergütung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung bereits an die Klägerin gezahlt hat , so dass nur hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens mit weiterer Zwangsvollstreckung und dazu erforderlicher Sicherheit zu rechnen ist.

Zur Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt unter Berücksichtigung der abgewiesenen Aufrechnungen 132.105,09 DM = 67.544,26 EUR.

Dr. S E J