Berufung ohne Erfolgsaussicht: Aufhebungsvertrag im Kommissionsgeschäft (Mistrade)

Oberlandesgericht Düsseldorf · 6 U 6/21 · 15.11.2021

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte aus abgetretenem Recht Ersatz entgangenen Gewinns, weil ein außerbörslicher Kauf von Indexzertifikaten nachträglich storniert wurde. Der Senat weist darauf hin, dass die Berufung gegen die klageabweisende Entscheidung voraussichtlich erfolglos bleibt. Die beiderseitigen Stornierungen seien als konkludenter Aufhebungsvertrag auszulegen; ein Widerspruch des Kommittenten ändere daran im Außenverhältnis nichts. Zudem fehle es für Schadensersatz statt der Leistung an einer Fristsetzung, die auch nicht entbehrlich sei.

Ausgang: Hinweisbeschluss: Der Senat kündigt an, die Berufung voraussichtlich als unbegründet zurückzuweisen.

Abstrakte Rechtssätze

Korrespondierende Stornierungen eines außerbörslichen Wertpapiergeschäfts können nach §§ 133, 157 BGB als konkludenter Aufhebungsvertrag zu würdigen sein, wenn sie bei objektiver Betrachtung als Angebot und Annahme der Vertragsaufhebung zu verstehen sind.

Im Kommissionsgeschäft (§§ 383 ff. HGB) ist im Außenverhältnis allein der Kommissionär aus dem Ausführungsgeschäft berechtigt und verpflichtet; ein weisungswidriges Verhalten gegenüber dem Kommittenten berührt die Wirksamkeit der mit dem Dritten geschlossenen Vereinbarungen grundsätzlich nicht.

Eine einvernehmliche Aufhebung eines Vertrags ist im Rahmen der Vertragsautonomie auch dann möglich, wenn vertragliche Mistrade-Regelungen die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Aufhebung nicht erfüllen oder streitig sind.

Ein Vertrag zulasten Dritter liegt nur vor, wenn unmittelbar Pflichten eines nicht beteiligten Dritten ohne dessen Autorisierung begründet werden; die bloß mittelbare wirtschaftliche Betroffenheit genügt nicht.

Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 BGB setzt grundsätzlich eine Fristsetzung voraus; weder die Einordnung als Fixgeschäft noch eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung kann allein aus der Ankündigung abgeleitet werden, ein Geschäft stornieren zu wollen.

Vorinstanzen

Landgericht Düsseldorf, 10 O 350/19

Tenor

Zur Vorbereitung des am 18.11.2021 anstehenden Verhandlungstermins weist der Senat darauf hin, dass die Berufung der Klägerin nach der Vorberatung des Senates keinen Erfolg haben dürfte.

Rubrum

A.

Zur Vorbereitung des am 18.11.2021 anstehenden Verhandlungstermins weist der Senat darauf hin, dass die Berufung der Klägerin nach der Vorberatung des Senates keinen Erfolg haben dürfte. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung, § 513 ZPO. Das Landgericht hat die Klage vielmehr mit einem ausführlich und sorgfältig begründeten Urteil zu Recht abgewiesen. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufung führen zu keinem hiervon abweichenden Ergebnis.

Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Klägerin von der Beklagten aus abgetretenem Recht der A.-S.A. aus keinem rechtlich erdenklichen Gesichtspunkt Ausgleich eines ihr entgangenen Gewinns in Höhe von 8.490,53 € verlangen kann. Die Berufungsbegründung führt zu keinem hiervon abweichenden Ergebnis.

1.

Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, hat A.-S.A. der Klägerin zwar mit der Abtretungsvereinbarung vom 22.09.2017 (Anlage K1) etwaig ihr zustehende Ansprüche gegen die Beklagte aus dem am 25.05.2017 außerbörslich zustande gekommenen Kaufvertrag über 100 Stück des Indexzertifikates B. wirksam abgetreten. Es bestehen auch aus Sicht des Senates keine Bedenken hinsichtlich der für eine wirksame Abtretung erforderlichen objektiven Bestimmbarkeit der Forderung. Die Abtretung unter der auflösenden Bedingung, dass die Klägerin keine etwaigen Ansprüche gegen die A.-S.A. als Zedentin geltend macht, ist zulässig, da sich unschwer feststellen lässt, ob diese Bedingung eingetreten ist.

2.

Dem Landgericht ist jedoch auch darin zu folgen, dass der Klägerin gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 398 BGB kein Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Schadens zusteht, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagte ihrer ursprünglich eingegangenen Verpflichtung zur Erfüllung des Kaufvertrages nicht nachgekommen ist, weil der zwischen A.-S.A. und der Beklagten am 25.05.2017 zustande gekommene Kaufvertrag über die streitgegenständlichen Zertifikate am 26.05.2017 nachträglich wieder einvernehmlich aufgehoben wurde und es darüber hinaus an einer für eine Schadensersatzverpflichtung gem. § 281 Abs. 1 BGB erforderlichen Fristsetzung zur Vertragserfüllung fehlt.

a.)

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Erklärungen und das Verhalten der Vertragsparteien des Kaufvertrages vom 25.05.2017 bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände als einvernehmliche Vertragsaufhebung aufzufassen.

aa.)

Dabei verkennt der Senat nicht, dass A.-S.A. der mit E-Mail vom 26.05.2017 um 13:42 Uhr geäußerten Bitte der Beklagten um Aufhebung des zu nicht marktgerechten Bedingungen zustande gekommenen Kaufs zunächst mit E-Mail um 14:18 Uhr widersprochen und zum Ausdruck gebracht hat, dass nach Auffassung der Klägerin als ihrer Kundin jedenfalls nach den Mistrade-Regelungen aufgrund nicht fristgerechter Mistrade-Meldung kein Anspruch auf die von der Beklagten begehrte Aufhebung besteht. Entscheidend ist jedoch, dass die Beklagte daraufhin mit E-Mail vom 26.05.2017 um 14:26 Uhr ihrer Vertragspartnerin A.-S.A. mitgeteilt hat, dass sie das als Mistrade angemeldete Geschäft dennoch stornieren werde, dann die hierfür erforderlichen Eingaben in das Handelssystem vorgenommen hat und A.-S.A. daraufhin – entgegen der Behauptung der Klägerin in der Berufung noch vor jeglicher weiteren Stellungnahme und vorbehaltslos – dahingehend reagiert hat, dass sie ihrerseits das Geschäft durch Vornahme der ihrerseits erforderlichen Eingaben in das Handelssystem storniert hat.

Zu Recht hat das Landgericht die von den Kaufvertragsparteien jeweils vorgenommenen Stornierungen gem. §§ 133, 157 BGB als konkludenten Abschluss eines Aufhebungsvertrages in Bezug auf den am 25.05.2017 getätigten Kauf der streitgegenständlichen Zertifikate gewürdigt. Hierzu hat die Klägerin der Beklagten in der E-Mail vom 26.05 um 14:26 Uhr ein Angebot unterbreitet, indem sie ankündigt, das zum Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung ihrerseits Erforderliche durch Stornierung des Geschäfts zu tun, also ungeachtet der Einwendungen an der zuvor geäußerten Bitte um Aufhebung festhält („dennoch“). Da es zur Aufhebung des Geschäfts nach der Konzeption der Regelungen der Parteien in § 9 Ziffer 7 auch einer korrespondierenden Stornierung des Geschäfts durch A.-S.A. bedurfte, konnte diese die Erklärung nur als Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages auffassen. A.-S.A. hat dies auch so verstanden und das Angebot durch ihr Verhalten, die Stornierung des Geschäfts auch in ihrem Handelssystem, konkludent angenommen. Die Beklagte wiederum konnte die Stornierung des Geschäfts durch A.-S.A. nur dahingehend verstehen, dass auch A.-S.A. - unabhängig von den in den Mistrade-Regelungen vereinbarten Fristen zur Mistrade-Anzeige - mit der einvernehmlichen Aufhebung einverstanden war.

bb.)

Gründe, die zu einem davon abweichenden Verständnis des Verhaltens von A.-S.A. führen könnten, sind nach wie vor nicht dargetan. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist weder von der Klägerin vorgetragen noch ersichtlich, weshalb sich die Beklagte „der Macht des Faktischen fügen musste“ und hätte gezwungen sein sollen, „das einseitig stornierte Geschäft auch in ihren Büchern nachzuvollziehen“. Wie die Klägerin noch zutreffend erkennt, handelt es sich bei der Stornierung um die (technische) Umsetzung der vertraglich zu vereinbarenden Aufhebung des Rechtsgeschäftes. Weshalb A.-S.A. eine solche Umsetzung hätte vornehmen sollen, wenn sie damit nicht zugleich hat zum Ausdruck bringen wollen, dass sie mit der ihr angetragenen Aufhebung einverstanden ist, ist den Ausführungen der Klägerin dagegen nicht zu entnehmen. Das Verhalten von A.-S.A. war auch nicht etwa alternativlos. So hätte A.-S.A. auch  auf Durchführung des abgeschlossenen Geschäftes bestehen und Erfüllung in Form der Lieferung von 100 Stück der betroffenen Gattung von Zertifikaten verlangen oder Kaufpreiszahlung anbieten können. A.-S.A. hat auch nicht etwa im Interesse ihrer Kundin, der Klägerin, die Eindeckung über einen Drittmarkt unter Belastung eines Differenzschadens angedroht oder durch Nachfristsetzung zum Ausdruck gebracht an einem Erfüllungsanspruch festhalten zu wollen. Sie hat auch vor oder im Zusammenhang mit der Stornierung nicht zum Ausdruck gebracht, lediglich unter Vorbehalt von Ansprüchen gegen die Beklagte das Geschäft zu stornieren.

cc.)

Es fehlt aber auch an Ausführungen dazu, wie die Beklagte eine Aufhebung des Kaufvertrages gegen den ausdrücklich erklärten Willen ihrer Vertragspartnerin durch einseitige Stornierung des Geschäfts in ihrem Handelssystem hätte durchsetzen können. Ein einseitiges Rücktrittsrecht haben die Parteien auch nach dem Vorbringen der Klägerin nicht vereinbart. Ein solches ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin in Bezug genommenen Mistrade-Regelungen, welche ausdrücklich eine Aufhebung des geschlossenen Vertrages durch beide Parteien nach einem (einseitigen) Verlangen einer Partei vorsehen. Für ein Verständnis einer übereinstimmend zustande gekommenen Aufhebungsvereinbarung spricht nicht zuletzt auch das anschließende Verhalten der Parteien. So hat A.-S.A. nachfolgend die Stornierung auch in ihren Abrechnungen gegenüber der Klägerin umgesetzt und unter Hinweis auf ein Mistrade eine Stornierungsrechnung erteilt. Dafür, dass der Kaufvertrag über die 100 Zertifikate aufgehoben sein und keine Geltung mehr beanspruchen sollte, spricht auch die im Anschluss auf Bitte von A.-S.A. zustande gekommene Aufhebung des gegenläufigen Geschäftes, des Verkaufes der Zertifikate von A.-S.A. an die Beklagte am 25.05.2017, 13:18 Uhr, damit die Klägerin über das Wochenende nicht „short“ sei, die auch aus Sicht von A.-S.A. nur Sinn machte, wenn sie von einem zuvor aufgehobenen Kaufgeschäft ausging. Entgegen der Behauptung der Berufung war die Kommissionärin (A.-S.A.) nach der Aufhebungsvereinbarung auch über den Verkauf der Zertifikate nicht gezwungen einen „Deckungskauf durchzuführen“, um den Minusbestand im Depot der Klägerin auszugleichen.

dd.)

Dass die Beklagte im Anschluss an die vor ihr vorgenommene Stornierung (und nicht vorher) mit E-Mail vom 26.05.2017 um 15:15 Uhr darauf hingewiesen hat, dass die Klägerin als Kundin weiterhin auf der Erfüllung und Belieferung bestehe, weil die Meldefrist erheblich überschritten sei und nochmals mit E-Mail vom 29.05.2017 um 08:47 Uhr darauf hinwies, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt dem Mistradeantrag zugestimmt, sondern diesem widersprochen habe, und sie sich vorbehalte, ihre Rechte als Kommissionärin aus dem Geschäft an den Kunden abzutreten, ändert dagegen nichts an der zuvor zustande gekommenen Aufhebung des Vertrages, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Selbst wenn man die Äußerungen von A.-S.A. dahingehend auffassen wollte, dass sie nicht nur auf die Rechtsauffassung ihrer Kundin hinweisen, sondern sich diese Rechtsauffassung auch zu eigen hätte machen wollen, liegt in diesen Äußerungen auch bereits deshalb kein beachtlicher Vorbehalt eigener Rechte aus dem Kaufgeschäft, weil diesem durch die Aufhebung bereits der Grund entzogen war.

b.)

Die einvernehmliche Aufhebung des Kaufvertrages war auch wirksam. Dafür kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte nach den Mistrade-Regelungen einen Anspruch auf den Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung hatte. Sie scheiterte auch weder an einem entgegenstehenden Willen der Klägerin, noch handelte es sich um einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter.

aa.)

Die zwischen den Parteien vereinbarten Mistrade-Regelungen enthalten vertragliche Vereinbarungen über die Voraussetzungen, unter denen eine Vertragspartei beim Vorliegen eines sog. Mistrades von der anderen Partei die Aufhebung eines Geschäftes verlangen kann. Diese Vereinbarungen schließen jedoch eine übereinstimmende Aufhebungsvereinbarung unabhängig von den dort geregelten Voraussetzungen eines Anspruchs auf die Aufhebung nicht aus, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Im Rahmen der Vertragsautonomie ist es den Vertragsparteien vielmehr unbenommen, abgeschlossene Geschäfte auch dann aufzuheben, wenn die Voraussetzungen, unter denen eine Partei Anspruch auf einen Aufhebungsvertrag hat, nicht vorliegen oder streitig sind.

bb.)

Der Wirksamkeit der Aufhebungsvereinbarung steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin dem Aufhebungswunsch der Beklagten widersprochen hat und die Aufhebung mit ihrem tatsächlich geäußerten oder mutmaßlichen Willen und ihren wirtschaftlichen Interessen nicht in Einklang stehen mag. Denn unstreitig handelt es sich bei dem Kaufgeschäft zwischen A.-S.A. und der Beklagten um ein Kommissionsgeschäft i.S.v. §§ 383 ff. HGB, weil die A.-S.A. mit der Beklagten im eigenen Namen für Rechnung der Klägerin als ihrer Kundin gehandelt hat. Bei der Vornahme eines Kommissionsgeschäftes schließt der Kommissionär gem. § 383 HGB das Ausführungsgeschäft im eigenen Namen und wird daher im Verhältnis zu seinem Vertragspartner allein berechtigt und verpflichtet. Er ist mittelbarer Stellvertreter. Im Verhältnis zu dem Vertragspartner (Außenverhältnis) stehen daher die Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft allein dem Kommissionär zu. Der Kommittent ist zwar wirtschaftlich der Herr des Geschäfts, auf seine Rechnung wird es geschlossen, ihm gebührt das Erlangte. Seine Rechtsposition ist aber eine andere. Die Vorteile des Ausführungsgeschäfts erlangt er nur über seine schuldrechtlichen Ansprüche aus dem Kommissionsvertrag mit dem Kommissionär. Gegen den Dritten kann er daher auch erst vorgehen, wenn ihm der Kommissionär die Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft abgetreten hat. Vor der Abtretung ist alleiniger Forderungsinhaber der Kommissionär. Nur er kann sie geltend machen, nur an ihn kann mit befreiender Wirkung geleistet werden. Der Kommissionär hat auch die Rechtsmacht, über die Forderung zu verfügen, sei es durch Abtretung, Verpfändung oder Erlass. Geschieht dies unter Verletzung des Kommissionsvertrages mit seinem Kunden, macht er sich gem. § 384 Abs. 2 HGB, § 280 BGB schadensersatzpflichtig. Die Verfügung ist aber wirksam. Eine pflichtwidrige Verfügung gegenüber dem Kommittenten schlägt nicht auf das Außenverhältnis durch. Dies gilt selbst dann, wenn der Dritte weiß, dass der Kommissionär pflichtwidrig handelt. Die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht sind auf die mittelbare Stellvertretung unanwendbar (EBJS/Füller, 4. Aufl. 2020, HGB § 392 Rn. 10 mwN).

Danach richten sich bei einem Verstoß des Kommissionärs, hier A.-S.A.,  gegen Weisungen des Kommittenten, hier der Klägerin, die Rechtsfolgen nach §§ 384 f. HGB. Das Verhalten begründet dann gegebenenfalls Schadensersatzansprüche des Kommittenten gegen seinen Vertragspartner, den Kommissionär. Ein weisungswidriges Verhalten des Kommissionärs, hier A.-S.A., hat dagegen keinen unmittelbaren Einfluss auf die Wirksamkeit der Verträge zwischen A.-S.A. und der Beklagten.

cc.)

Eine Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrages ergibt sich auch nicht nach den Grund-sätzen über einen Vertrag zulasten Dritter. Zwar trägt die Klägerin im Ergebnis die wirtschaftlichen Folgen des Aufhebungsvertrages. Ein Vertrag zulasten Dritter liegt jedoch nicht vor. Nur dann, wenn durch Vertragsschluss unmittelbar eine Rechtspflicht eines am Vertrag nicht beteiligten Dritten – ohne seine Autorisierung – begründet wird, liegt ein sog. Vertrag zulasten Dritter vor (BeckOGK/Mäsch, 1.10.2021, BGB § 328 Rn. 123). Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall.

c.)

Schließlich steht einer erfolgreichen Inanspruchnahme der Beklagten auf Schadensersatz auch entgegen, dass es an einer gem. § 281 BGB grundsätzlich erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehlt. Wie bereits ausgeführt, hat A.-S.A. als Reaktion auf die Stornierungsankündigung der Beklagten nicht etwa ein Erfüllungsverlangen kundgetan und hierzu eine Frist unter Ablehnungsandrohung gesetzt, sondern ihrerseits eine Stornierung vorgenommen.

Die Fristsetzung war auch nicht entbehrlich. Der Kaufvertrag ist insbesondere nicht als Fixgeschäft zu qualifizieren. Dies würde voraussetzen, dass die Leistung nur zu einer bestimmten Zeit, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers unter keinen Umständen mehr verwirklicht werden kann (MünchKomm-Emmerich, BGB, 3. Aufl., 1994, § 275 Rz. 43 m. w. N.). Der Erwerb der von der Klägerin georderten Wertpapiere war jedoch auch noch möglich, nachdem die Beklagte die Ausführung des Kaufvertrages unterließ und auch noch zu einem späteren Zeitpunkt.

In der Ankündigung der Beklagten, das Geschäft trotz der von der Beklagten geäußerten Bedenken stornieren zu wollen unter Hinweis auf mögliche Auskünfte ihrer Rechtsabteilung, liegt auch keine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung.

Wie das Landgericht ausführlich und unter zutreffender Wiedergabe der hierfür maßgeblichen Rechtsprechung ausgeführt hat, sind an die Annahme einer Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen, die vorliegend nicht erfüllt sind. Der Hinweis darauf, dass man trotz der von A.-S.A. zuvor übermittelten Rechtsauffassung der Klägerin, die gerade nicht Vertragspartnerin des Ausführungsgeschäftes geworden ist, an dem Wunsch nach Aufhebung des zu nicht marktgerechten Bedingungen geschlossenen Kaufvertrages festhalten möchte und deshalb eine Stornierung vornehmen werde, ist vielmehr – wie bereits ausgeführt – als Angebot auf eine einvernehmliche Aufhebung des Vertrages zu verstehen und nicht als endgültige Verweigerung der Erfüllung bestehender Verpflichtungen aufzufassen.

d.)

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Klägerin aus abgetretenem Recht von A.-S.A. überhaupt gegenüber der Beklagten den ihr letztlich erst dadurch entgangenen Gewinn erstattet verlangen kann, dass nicht nur der Kaufvertrag über die 100 streitgegenständlichen Zertifikate zu dem Kaufpreis von 98,72 € aufgehoben wurde, sondern auch der Vertrag über den Verkauf dieser Zertifikate zu einem Preis von 184,17 € unstreitig auf Antrag von A.-S.A. einvernehmlich storniert worden ist.

2.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch aus §§ 280, 241, 398 BGB der geltend gemachte Anspruch auf entgangenen Gewinn nicht zu, weil der Beklagten auch nicht die Verletzung einer Nebenpflicht gegenüber ihrem Vertragspartner, der A.-S.A., vorgeworfen werden kann.

Die Verletzung einer solchen Nebenpflicht hat die Klägerin schon nicht dargetan. Die Beklagte war ihrer Vertragspartnerin gegenüber insbesondere nicht verpflichtet, auf die Interessen der Klägerin Rücksicht zu nehmen. Im Übrigen ist auf die obigen Ausführungen zu Ziffer 1. zu verweisen.

B.

Vor diesem Hintergrund sollte die Klägerin die Rücknahme der Berufung in Betracht ziehen. Bei Rücknahme der Berufung würde der Termin vom 18.11.2021 aufgehoben, was mit einer nicht unerheblichen Kostenersparnis verbunden wäre. In diesem Fall würde u.a. gemäß KV Nr. 1222 für die Verfahrensgebühr im Berufungsverfahren nur der 2-fache Satz statt des 4-fachen Satzes anfallen. Hinzu käme, dass anwaltliche Gebühren und weitere Kosten für die Wahrnehmung des Termins nicht anfallen würden.

C.

Eine Verhandlung gem. § 128a ZPO, wie von der Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 16.11.2021 beantragt, kommt im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden Termin schon aus organisatorischen Gründen nicht in Betracht.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 8.490,53 €