Nachtragsabgeltung schließt Kostenersatz für zusätzliche Abdichtung von Schulbauten aus

Oberlandesgericht Düsseldorf · 5 U 51/19 · 25.03.2020

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin begehrte die Feststellung, die Beklagte müsse Kosten für nachträgliche Abdichtungen zweier sanierter Schulen ersetzen. Streitpunkt war, ob fehlende/ungenügende Abdichtungen als vom Projektvertrag geschuldete anfängliche Bauleistungen oder als vergütungsauslösende Leistungsänderungen/Bestandsrisiko der Beklagten zu behandeln sind. Das OLG wies die Berufung zurück und verneinte Ansprüche u.a. aus Projektvertrag, § 2 Abs. 5/6 VOB/B und § 313 BGB. Die Abdichtungen seien anfängliche Bauleistungen und etwaige Mehrvergütung/Ansprüche durch die Nachtrags(vergleichs)vereinbarungen umfassend abgegolten.

Ausgang: Berufung zurückgewiesen; Feststellungsansprüche auf Kostenersatz für Abdichtungen bestehen nicht.

Abstrakte Rechtssätze

Eine nach dem Vertrag geschuldete ordnungsgemäße Abdichtung von Bestandsbauten stellt regelmäßig eine „anfängliche Bauleistung“ dar und keine Leistungsänderung während der Nutzungs-/Mietphase.

Eine unerwartete Beschaffenheit des zu sanierenden Bestandsobjekts begründet grundsätzlich keinen Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B, wenn die Maßnahme als ursprünglich geschuldete Leistung einzuordnen ist.

Eine Abgeltungsklausel in einer Nachtrags(vergleichs)vereinbarung ist nach §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, ob sie eine umfassende und abschließende Bereinigung sämtlicher Ansprüche wegen anfänglicher Bauleistungen bezweckt; dies kann auch nicht einzeln aufgeführte Maßnahmen erfassen.

Eine Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB scheidet aus, soweit die betreffende Annahme (z.B. zur Beschaffenheit eines Bestandsgebäudes) zum ausdrücklichen Vertragsinhalt erhoben wurde.

Zur Vernehmung von Zeugen über ein abweichendes Vertragsverständnis besteht kein Anlass, wenn keine konkreten außerhalb der Urkunde liegenden Umstände zu einem übereinstimmend abweichenden Parteiwillen vorgetragen werden.

Vorinstanzen

Landgericht Duisburg, 4 O 278/16

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 24.01.2019 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21.03.2019 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil und das Berufungsurteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Kosten zu ersetzen für eine nachträgliche bzw. zusätzliche Abdichtung des erdberührten Außenmauerwerks der A.-Schule und der B.-Schule in X..

Die Parteien schlossen am 14.06.2010 einen C.-Projektvertrag, der Sanierungs- und Baumaßnahmen sowie den anschließenden Betrieb mehrerer Schulen zum Vertragsgegenstand hatte, u.a. der hier streitgegenständlichen A.-Schule und der B.-Schule.

Wegen der Einzelheiten des Vertragsinhalts wird auf den schriftlichen Projektvertrag vom 14.06.2010 (Anlage K1, Leitzordner) verwiesen.

Während der Baumaßnahmen zeigten sich bei beiden Schulen Feuchtigkeitserscheinungen, die weitere Sanierungsmaßnahmen erforderlich machten. Nach Durchführung der Maßnahmen schlossen die Parteien für die B.-Schule die Nachtragsvereinbarung vom 29.08.2012. Am gleichen Tage nahm die Beklagte die Bauleistungen der Klägerin an der B.-Schule ab.

§ 1 der Nachtragsvereinbarung vom 29.08.2012 lautet:

§ 1 Umfang der erbrachten und zu erbringenden Leistungen

(1)    Der Auftragnehmer erbringt sämtliche Leistungen nach Maßgabe des C.-Vertrags zuzüglich der in den Entscheidungsvorlagen gemäß Anlage 1 („Übersicht von zusätzlichen oder entfallenden Leistungen, die bereits beauftragt sind bzw. mit Abschluss dieser Vereinbarung abschließend beauftragt werden.

(2)    Zahlreiche der in Anlage 1 aufgeführten Leistungen resultieren aus dem tatsächlichen Zustand der B.-Schule, der bei Vertragsschluss nach Maßgabe des § 2.4.1 des C.-Projektvertrags für den Auftragnehmer nicht erkennbar war.

Nachdem der Auftragnehmer nunmehr ausreichend Gelegenheit hatte, sich über den Zustand des Objekts B.-Schule Kenntnis zu verschaffen, sichert er zu, keine weiteren zusätzlichen Kosten oder Vergütungsansprüche wegen weiterer, nicht in Anlage 1 genannter, zusätzlicher anfänglicher Bauleistungen geltend zu machen, es sei denn, diese werden ausdrücklich zusätzlich beauftragt.

Gesondert vergütet werden ebenfalls Leistungen, die nach entsprechender Beauftragung wegen einer möglichen PAK-Belastung der Asphaltfläche erbracht werden und nicht mehr als 15.000 € brutto betragen.

(3)    Die in Anlage 1 genannten Leistungen werden pauschal mit einem Betrag in Höhe von 1.155.000 € (brutto) vergütet. Mit diesem zusätzlichen Betrag sind sämtliche Ansprüche des Auftragnehmers wegen der Erbringung anfänglicher Bauleistungen abgegolten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts wird auf die schriftliche Nachtragsvereinbarung vom 29.08.2012 (Anlage B7, Zusatzheft zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.12.2016) Bezug genommen.

Für die A.-Schule schlossen die Parteien die Nachtragsvergleichsvereinbarung vom 19.12.2012. Am gleichen Tage nahm die Beklagte die Bauleistungen der Klägerin an der A.-Schule ab.

§ 2 der Nachtragsvergleichsvereinbarung vom 19.12.2012 lautet:

(1)   Zahlreiche der in § 1 aufgeführten zusätzlichen Leistungen resultieren aus dem tatsächlichen Zustand der gem. C.-Projektvertrag u.a. zu sanierenden A.-Schule. In Bezug auf diesen Zustand sieht der C.-Projektvertrag gem. § 2.4.1 vor, dass dieser, auch im Hinblick auf den Baugrund, dem Auftragnehmer insoweit bekannt war, als dieser für einen kundigen Baufachmann unter Anwendung der bei Vertragsschluss gebotenen Sorgfalt anhand der technischen Leistungsbeschreibung, der vorausgegangenen Besichtigungen im Rahmen von zwei Begehungen der Gebäude und einer Begehung der Außenanlage und der dem Auftragnehmer übergebenen Untersuchungen festgestellt werden konnte. Dabei gehen die Parteien insbesondere davon aus, dass die Bestandgebäude nebst technischen Anlagen den zur Zeit ihrer Errichtung geltenden anerkannten Regeln der Technik entsprechen bzw. entsprachen.

(2)   Im Zuge des Bauablaufes stellte sich jedoch heraus, dass teilweise tiefgreifende Ertüchtigungen der Konstruktion vorgenommen und darüber hinaus verdeckte Bauschäden behoben werden mussten, die nicht nach Maßgabe des C.-Projektvertrages für den Auftragnehmer erkennbar waren. Die insofern notwendigen Maßnahmen (sowie weitere Zusatzwünsche des Auftraggebers gem. § 1) sind Gegenstand dieses Nachtrags zum C.-Projektvertrag.

(3)   Der Auftragnehmer wird aufgrund von Bestandsrisiken in Bezug auf die A.-Schule keine weiteren zusätzlichen Kosten oder Vergütungsansprüche wegen weiterer zusätzlicher, anfänglicher Bauleistungen geltend machen, es sei denn, diese werden ausdrücklich beauftragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts wird auf die schriftliche Nachtragsvergleichsvereinbarung vom 19.12.2012 (Anlage K25, Leitzordner) Bezug genommen.

Im Anschluss beauftragte die Beklagte wegen weiterer auftretender Feuchtigkeitsschäden die D. beratende Ingenieurgesellschaft mbH als Sachverständige mit der Bestandsaufnahme der Feuchtigkeitsschäden und einem Vorschlag für ein Abdichtungskonzept.

Zudem einigten sich die Parteien mit der Vereinbarung vom 29./30.07.2015 (Anlage K29, Leitzordner) auf Sofortmaßnahmen, um den Schulbetrieb sicherzustellen. In Nr. 1 Abs. 2 der Vereinbarung vom 29./30.07.2015 verständigten sie sich, die Kosten der Sofortmaßnahmen bis zur Klärung der Verantwortlichkeit einer Partei vorläufig hälftig zu teilen. Diese Klärung sollte gemäß Nr. 7 der Vereinbarung vom 29./30.07.2015 durch eine verbindliche Vereinbarung oder ein rechtskräftiges Gerichtsurteil erfolgen, in dem festgestellt wird, in wessen Verantwortungsbereich die Feuchtigkeitsproblematik fällt.

Die Beklagte hat die endgültige Sanierung zwischenzeitlich ausgeschrieben und bereits Aufträge im Volumen von etwa 800.000,- € an Drittunternehmen vergeben. Die Klägerin hat sich nicht an der Ausschreibung beteiligt.

Zu den Anträgen der Parteien, zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils in Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 21.03.2019 verwiesen.

In dem am 24.01.2019 verkündeten Urteil hat die 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Beklagte das Risiko zu tragen gehabt habe, dass die Gebäude bei Errichtung den anerkannten Regeln der Technik entsprochen hätten und ob das tatsächlich der Fall sei. Die Klägerin sei verpflichtet, die Gebäude ordnungsgemäß zu sanieren. Dazu gehöre unabhängig vom Bestandsrisiko auch die regelgerechte Abdichtung der streitbefangenen Bereiche. Bereits nach dem Projektvertrag sei die Klägerin verpflichtet gewesen, von außen und innen ordnungsgemäß sanierte Gebäude zu übergeben und sei die vertikale und horizontale Abdichtung aller Räume geschuldet, wie sich aus Ziffer III.III.4.3.2 der Leistungsbeschreibung ergebe.

Überdies habe die Klägerin bereits nach dem ursprünglichen Projektvertrag ohnehin grundsätzlich das Bestandsrisiko zu tragen gehabt. Eine Ausnahme sei nur für Risiken vorgesehen gewesen, welche für die Klägerin als Baufachmann nicht erkennbar gewesen seien. Die Klägerin habe die streitgegenständlichen Risiken aber erkennen können, weil ihre Gesellschafter zwei große Bauunternehmen mit jahrelanger Erfahrung seien. Zudem habe die Firma E., die sich ebenfalls an der Ausschreibung für den Projektvertrag beteiligt gehabt habe, die Durchfeuchtung der Kellerräume erkannt. Auf eine fehlende Erkennbarkeit könne sich die Klägerin zudem nicht berufen, weil sie ihr Angebot in Kenntnis des Umstands abgegeben habe, vorab keine Bauteilöffnungen vornehmen zu dürfen und überdies nicht einmal die angebotenen Untersuchungsmöglichkeiten genutzt habe, weil sie nur zwei von drei Besichtigungsterminen wahrgenommen habe. Dass die Parteien in 2.3.1 des Projektvertrages die Annahme zur Vertragsgrundlage erhoben hätten, die Gebäude hätten bei ihrer Errichtung den damals gültigen Regeln der Technik entsprochen, ändere daran im Ergebnis nichts. Daraus folge bei Unrichtigkeit der übereinstimmenden Annahme nicht, dass die Beklagte dieses Risiko tragen müsse, sondern nur eine Pflicht zur neuerlichen Vertragsverhandlung. Diese seien erfolgt und hätten zum Abschluss der Vereinbarungen vom 29.08.2012 (B.-Schule) und vom 19.12.2012 (A.-Schule) geführt, welche die streitgegenständlichen Ansprüche ausschlössen.

Für die B.-Schule folge der Ausschluss von weitergehenden Ansprüchen der Klägerin aus der Vereinbarung vom 29.08.2012. Die Klägerin habe zugesichert, keine weiteren zusätzlichen Kosten oder Vergütungsansprüche wegen weiterer zusätzlicher anfänglicher Bauleistungen geltend zu machen; es sei denn, diese werden zusätzlich beauftragt. Gesondert vergütet werden nur, Leistungen hinsichtlich einer möglichen PAK-Belastung. Der Wortlaut der Erklärung lasse nur den Schluss zu, dass die Parteien eine abschließende Klärung herbeiführen wollten.

Für die A.-Schule gelte Ähnliches: Es sei eine Abgeltung mit der Vereinbarung vom 19.12.2012 getroffen worden. Danach könne die Klägerin wegen Bestandsrisiken keine zusätzlichen Kosten oder Vergütungsansprüche wegen weiterer zusätzlicher anfänglicher Bauleistungen geltend machen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Sie ist der Ansicht, nach 2.3.1 des Projektvertrages trage die Beklagte das Risiko, dass die Gebäude den anerkannten Regeln der Technik entsprächen, die bei ihrer Errichtung gegolten hätten. Das sei aber nicht der Fall gewesen, was die Klägerin aber im maßgeblichen Zeitpunkt nicht habe erkennen können. Auch die Firma E. habe dies nicht erkannt. Die Klägerin bestreite, dass sich die von der Beklagten vorgelegten Ausführungen der Firma E. auf die B.- und A.-Schule bezögen. Da die Beklagte der Klägerin die Gebäude nicht im vereinbarten Zustand übergeben habe – obgleich die Parteien diesen ausdrücklich zur Vertragsgrundlage erhoben gehabt hätten – müsse die Beklagte diesen Zustand der Gebäude entweder auf eigene Kosten herstellen oder der Klägerin die Kosten für diese Herstellung zahlen. Die bereits verauslagten Kosten könne sie nach 4.4.2 des Projektvertrages von der Beklagten erstattet verlangen.

Die rechtliche Auslegung der Nachtragsvereinbarungen vom 29.08.2012 und vom 19.12.2012 durch das Landgericht sei fehlerhaft. Ihnen lasse sich kein Verzicht auf Ansprüche der Klägerin entnehmen. Es seien nur Vergütungsansprüche für Bauleistungen der Klägerin ausgeschlossen worden, nicht aber Ansprüche wegen der nicht vertragsgemäß zur Verfügung gestellten Gebäude. Streitgegenständlich seien nicht Sanierungen fehlerhafter Abdichtungen, sondern Sanierungen, die erforderlich seien, weil Abdichtungen entgegen den anerkannten Regeln der Technik von vornherein völlig gefehlt hätten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 24.01.2019 abzuändern und

1.)

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Kosten für die nachträgliche bzw. zusätzliche Abdichtung der erdberührten Boden- und Wandflächen des Außenmauerwerks des im Jahre 1970 errichteten Altbauteils (NT-Trakt) und des im Jahre 1972 errichteten Neubauteils (Verwaltung/Klassen) der A.-Schule, …..straße ….., X, Gemarkung X., Flur 54, Flurstück 229, gegen Wasser- und Feuchtigkeitseintritt sowie alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch bereits entstanden sind oder künftig noch entstehen werden, dass zum Zeitpunkt der Errichtung des Altbauteils (NT-Trakt), und des Neubauteils (Verwaltung/Klassen) der A.-Schule die zum Erstellungszeitpunkt gültigen Vorgaben der DIN 4117 (Stand 1960) – Abdichtung von Hochbauten gegen Erdfeuchtigkeit – als allgemein anerkannte Regeln der Technik im Zuge der Planung und Ausführung der Abdichtung erdberührter Boden- und Wandflächen des Außenmauerwerks gegen Wasser- und Feuchtigkeitseintritt nicht eingehalten wurden;

2.)

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Kosten für die nachträgliche bzw. zusätzliche Abdichtung der erdberührten Boden- und Wandflächen des Außenmauerwerks der ca. 1958 errichteten Bauteile A und C inkl. Turnhalle und des ca. 1951 errichteten Bauteils B der B.-Schule, ….. Straße …, X., Gemarkung ….., Flur 1, Flurstück 98, gegen Wasser- und Feuchtigkeitseintritt sowie alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch bereits entstanden sind oder künftig noch entstehen werden, dass zum Zeitpunkt der Errichtung der Bauteile A und C inklusive Turnhalle und des Bauteils B der B.-Schule die zum Erstellungszeitpunkt gültigen Vorgaben des verbesserten Feuchtigkeitsschutzes der DIN 4117 (Stand Juni 1950) – Abdichtung von Hochbauten gegen Erdfeuchtigkeit – als allgemein anerkannte Regeln der Technik im Zuge der Planung und Ausführung der Abdichtung erdberührter Boden- und Wandflächen des Außenmauerwerks gegen Wasser- und Feuchtigkeitseintritt nicht eingehalten wurden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Parteien in den Nachtragsvereinbarungen alle Ansprüche der Klägerin wegen der streitgegenständlichen Feuchtigkeitserscheinungen ausgeschlossen hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.

Die Feststellungsanträge sind zwar nach § 256 ZPO zulässig, weil die streitgegenständlichen Schäden bzw. Kosten noch in der Entwicklung sind und zudem davon ausgegangen werden kann, dass die begehrte Feststellung der Risikoverteilung von den Parteien entsprechend umgesetzt werden wird, ohne dass es nachfolgender Leistungsklagen bedarf, da die Beklagte eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist und die Parteien durch den C.-Projektvertrag langfristig auf 35 Jahre miteinander verbunden sind. Das wird zudem durch die entsprechende Abrede der Parteien in Nr. 7 der Vereinbarung vom 29./30.07.2015 belegt.

Die Feststellungsbegehren sind aber in der Sache unbegründet.

1.)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die mit dem Klageantrag zu 1.) begehrte Feststellung in Bezug auf die A.-Schule. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, ihr Schäden und Kosten im Zusammenhang mit den aus dem Antrag ersichtlichen Abdichtungen zu ersetzen.

a.)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen entsprechenden Anspruch aus 4.4.2 i.V.m. 4.4.1 des Projektvertrages. Die herzustellenden Abdichtungen sind keine Leistungsänderung während der Mietzeit im Sinne von 4.4.1 des Projektvertrages. Leistungsänderungen im vorstehenden Sinne sind nach der Definition der Parteien in 1.2.4 des Projektvertrages nur Baumaßnahmen, die die Parteien „in Abweichung oder Ergänzung der „Leistungsbeschreibung Bau und Betrieb“ (Anlage 6)“ zur Erreichung des Vertragszweckes nachträglich vereinbaren, die sich aus einer nachträglichen Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen ergeben oder die die Beklagte zur Erreichung des Vertragszwecks schriftlich anordnet.

Die zu erstellenden Abdichtungen unterfallen diesem Begriff nicht, weil sie „anfängliche Bauleistungen“ im Sinne von 1.2.5 des Projektvertrages sind. Diese haben die Parteien als die in der „Leistungsbeschreibung Bau und Betrieb“ (Anlage 6)“ beschriebenen Planungs- und Bauleistungen definiert, die nach Maßgabe des Projektvertrages zu erbringen sind. Eine hinreichende Abdichtung der streitgegenständlichen Gebäudeteile gehört zu den anfänglichen Bauleistungen im vorstehenden Sinne. Gemäß 1.3.2 des Projektvertrages i.V.m. Ziffer 3.1.1.23 der Bieterfragen (Anlage K6, Leitzordner) i.V.m. III.III.4.3.2 Absatz 11 Leistungsbeschreibung Bau und Betrieb sind die Bestandsbauten „abhängig vom technischen Zustand abzudichten“. Diesen Leistungsstand schuldet die Klägerin gemäß 1.3.4.2 des Projektvertrages selbst dann, wenn der Vertrag widersprüchlich oder lückenhaft ist.

Letztlich umfasst der Begriff der „anfänglichen“ Bauleistung nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien alle Bauleistungen, die für die vorgesehene Renovierung erforderlich waren und schließt nur Instandhaltungen, Instandsetzungen und Schönheitsreparaturen im Sinne von 1.2.14 des Projektvertrages aus, welche die Klägerin erst in der Vertragsphase 2 erbringen soll, wenn sie bei laufendem Schulbetrieb als Vermieter der Gebäude tätig wird. Die streitgegenständlichen Abdichtungen sind aber keine Instandhaltungen, -setzungen oder Schönheitsreparaturen, sondern „anfängliche Bauleistungen“, weil sie zum in Vertragsphase 1 zu erbringenden Bausoll gehörten. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die ordnungsgemäße Abdichtung nicht Gegenstand der Vertragsphase 1, als der eigentlichen Bau- und Renovierungsphase sein sollte, sondern erst in Phase 2 während des laufenden Schulbetriebs geschuldet werden sollte.

Eine ordnungsgemäße Abdichtung der vom Feststellungsantrag erfassten Gebäudeteile ist von Beginn an nicht vorhanden gewesen. Die Klägerin trägt selbst vor, dass die Gebäude insoweit nicht einmal den anerkannten Regeln der Technik nach dem Stand von 1970/1972 entsprechen.

b.)

Die ordnungsgemäße Abdichtung der streitgegenständlichen Gebäudebereiche der A.-Schule ist keine Anordnung des Auftraggebers im Sinne von § 2 Abs. 5 S. 1 VOB/B, die eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändert. Vielmehr handelt es sich bei den ordnungsgemäßen Abdichtungen aus den unter 1.) a.) erörterten Gründen um von vornherein vorgesehene Maßnahmen. Eine unerwartete Beschaffenheit des nach dem Werkvertrag zu bearbeitenden Objekts löst grundsätzlich selbst dann keine Ansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B aus, wenn die Parteien im Vertrag eine bestimmte Beschaffenheit ausdrücklich festgelegt haben (Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, § 2 VOB/B, Rn. 17).

Letztlich kann das vorliegend aber sogar offenbleiben. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 VOB/B vorlägen, hätten die Parteien die Rechtsfolgen durch die Nachtragsvergleichsvereinbarung umfassend neu geregelt im Sinne von § 2 Abs. 5 S. 1 Hs. 2 VOB/B.

Sie haben durch § 2 Abs. 3 der Nachtragsvergleichsvereinbarung vom 19.12.2012 jegliche weitere Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Abdichtungen ausgeschlossen, wie die nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Auslegung der Vereinbarung nach Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck ergibt. Einer ergänzenden Vertragsauslegung bedarf es dazu – entgegen der von der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz geäußerten Rechtsauffassung – nicht.

Bereits nach ihrem Wortlaut schließt § 2 Abs. 3 der Nachtragsvergleichsvereinbarung weitere Ansprüche der Klägerin für zusätzliche anfängliche Bauleistungen grundsätzlich aus, die aufgrund von Bestandsrisiken der A.-Schule nötig werden. Aus den unter 1.) a.) erörterten Gründen ist die ordnungsgemäße Abdichtung eine anfängliche Bauleistung.

Die streitgegenständlichen Abdichtungsarbeiten sind überdies wegen eines „Bestandsrisikos“ im Sinne von § 2 Abs. 3 der Nachtragsvergleichsvereinbarung erforderlich. Dass die Abdichtung der A.-Schule nicht den anerkannten Regeln der Technik der 70er Jahre entspricht, ist ein Bestandsrisiko in Bezug auf das Gebäude. Das wird gerade durch die vertragliche Regelung in 2.4.2 Abs. 1 des Projektvertrages belegt, welche diese als „Risiken, die sich aus dem Zustand der Pachtobjekte […] ergeben“, definiert.

Unter 2.3.1. des Projektvertrags sind die Parteien von der gemeinsamen Annahme ausgegangen, dass die Bestandsbauten einst nach den anerkannten Regeln der Technik errichtet worden sind, und haben dies zur Vertragsgrundlage erhoben. Das ändert aber nichts daran, dass es sich um eine Vereinbarung über ein Bestandrisiko handelt. Dass ein Bestandsgebäude die vertraglich angenommene Beschaffenheit nicht aufweist, ist gerade ein Bestandsrisiko. Die Klägerin führt selbst in ihrer Berufungsbegründung (= Bl. 467 GA) aus, dass 2.3.1 des Projektvertrages eine zur Vertragsgrundlage erhobene Beschaffenheitsvereinbarung in Bezug auf die Bestandbauten enthalte und 2.4 des Projektvertrages darauf aufbauend die Bestandrisiken regele.

In Bezug auf die A.-Schule kann offenbleiben, welche Rechtsfolgen der ursprüngliche Vertrag für den Fall vorsah, dass sich die gemeinsame Annahme nicht bewahrheitet. Die Parteien haben die Rechtsfolgen nämlich genau für diesen Fall durch die Nachtragsvergleichsvereinbarung vom 19.12.2012 neu geregelt.

Besonders der systematische Aufbau des § 2 der Nachtragsvergleichsvereinbarung vom 19.12.2012 zeigt, dass die Parteien gerade deswegen eine bewusste Neuregelung vorgenommen haben, weil sich diverse Annahmen seit Vertragsschluss als fehlerhaft erwiesen hatten.

§ 2 Abs. 1 referiert zunächst gerafft den ursprünglichen Vertragsstand, um dann in § 2 Abs. 2 klarzustellen, dass zahlreiche verdeckte Schäden bestanden, die weitere Maßnahmen erfordern (Satz 1) und dass die Maßnahmen zur Beseitigung dieser verdeckten Schäden Gegenstand des Nachtrages sind (Satz 2). Dabei stellt § 2 Abs. 1 nochmals ausdrücklich klar, dass zum ursprünglichen Vertragsstand die Annahme gehört hatte, die Gebäude genügten den allgemein anerkannten Regeln der Technik aus der Zeit ihrer Errichtung. Dass die Parteien diesen Satz in § 2 Abs. 1 im Präsens formuliert haben statt in der Vergangenheitsform, ändert daran nichts. Seine systematische Einordnung in den Absatz 1 belegt die Zugehörigkeit der Annahme zum ursprünglichen Vertragsstand, der sich – wie § 2 Abs. 2 belegt – als vielfach nicht zutreffend erwiesen hatte. Hätten die Parteien an dieser Einordnung weiter festhalten wollen, hätte es nahegelegen, den Satz in Absatz 3 aufzunehmen oder Absatz 4 zu formulieren. Stattdessen haben die Parteien in § 2 Abs. 2 durch Bezugnahme auf den tatsächlichen Bauablauf und durch die Formulierung „jedoch“ deutlich gemacht, dass die ursprünglichen vertraglichen Annahmen (hierzu gehört auch, dass die Bestandsgebäude nach den zu der Erstattungszeit allgemein anerkannten Regeln der Technik ermittelt wurden) modifiziert werden sollten.

Die Abgeltungsregel des § 2 Abs. 3 der Nachtragsvergleichsvereinbarung erfasst die streitgegenständlichen mangelhaften Abdichtungen. Bereits Absatz 2 der Präambel legt fest, dass die Nachtragsvergleichsvereinbarung „die anfänglichen Bauleistungen – nicht aber die Betriebsleistungen“ an der A.-Schule betrifft. Aus den unter 1.) a.) erörterten Gründen sind die streitgegenständlichen Abdichtungen „anfängliche Bauleistungen“ im Sinne von 1.2.5 des Projektvertrages. Diese Definition der Parteien gilt auch für die Nachtragsvergleichsvereinbarung, wie deren § 7 Abs. 1 belegt. Dem entspricht die Beschreibung der „anfänglichen Bauleistungen“ in Absatz 1 der Präambel als Planungs- und Bauleistung der Klägerin, welche den Inhalt von 1.2.5 des Projektvertrages lediglich schlagwortartig wiedergibt, aber nicht durch einen eigenständigen, abweichenden Begriff ersetzt.

Die Abgeltungsregel des § 2 Abs. 3 kann nicht dahingehend verstanden werden, dass sie nur Ansprüche für bei Abschluss des Nachtrages bereits ausgeführte Leistungen im Sinne von § 1 der Nachtragsvergleichsvereinbarung erfasst. Dafür sind nämlich bereits in § 4 der Nachtragsvergleichsvereinbarung eigenständige Abgeltungsregelungen getroffen. Ein entsprechendes Verständnis nähme damit dem § 2 Abs. 3 jeden Anwendungsbereich. Es ist aber grundsätzlich davon auszugehen, dass Vertragsparteien sinnvolle Regelungen treffen wollen. Dieser Grundsatz dürfte erst recht anzuwenden sein, wenn die Vertragspartner – wie vorliegend – professionelle Parteien sind. Zudem bezieht sich § 2 Abs. 3 erkennbar auf § 2 Abs. 2 der Nachtragsvergleichsvereinbarung, dessen zweiter Satz ausdrücklich neben Zusatzwünschen gemäß § 1 gerade die wegen der im Zuge des Bauablaufs entdeckten Bauschäden „insofern notwendigen Maßnahmen“ zum Gegenstand der Vertragsregelung erklärt.

Dass die Parteien eine abschließende Regelung der Problematik in Bezug auf die A.-Schule treffen wollten, stützt zusätzlich die Bezeichnung des Änderungsvertrages als Nachtragsvergleichsvereinbarung. Diese Benennung belegt den Wunsch der Parteien nach einer umfassenden und endgültigen Bereinigung der Streitpunkte im Zusammenhang mit der Erkennbarkeit von Mängeln am Schulgebäude usw.

Entgegen der Auffassung der Klägerin bedarf es keiner Vernehmung der von ihr benannten Zeugen F., G. und H. zu dem von ihr vertretenen abweichenden Verständnis der vorstehenden Vereinbarung. Die oben dargestellte Auslegung ergibt sich aus dem gemäß §§ 133, 157 BGB maßgebenden Empfängerhorizont. Ein abweichendes Verständnis wäre grundsätzlich allein dann gerechtfertigt, wenn die Parteien ihren Erklärungen übereinstimmend einen abweichenden Sinngehalt beigemessen hätten. Entsprechendes trägt die Klägerin aber selbst nicht vor. Sie führt nur aus, sie selbst habe die Klauseln anders verstanden bzw. ein weiterer Verzicht sei nicht vereinbart und es sei bei Vertragsschluss nicht ausdrücklich erklärt worden, dass die Bestimmungen in dem vorstehenden Sinn zu verstehen seien. Damit legt die Klägerin aber keine Anknüpfungstatsachen außerhalb der Vertragsurkunde dar, aus denen sich ein abweichendes Verständnis des geschlossenen Vertrages herleiten ließe. Demgemäß sind keine tatsächlichen Umstände vorgetragen, über welche die benannten Zeugen vernommen werden könnten. Unabhängig davon hat überdies der von der Klägerin benannte Zeuge F. im Termin vom 06.12.2018 als Vertreter der Klägerin ausgeführt: „dass die Klägerin seinerzeit diese Regelung gerade nicht so verstanden hat, sondern dass man davon ausgegangen sei […] nur Kosten für ursprüngliche Bauleistungen nicht mehr hätten geltend gemacht werden dürfen. Man sei aber davon ausgegangen, dass dann im Rahmen der nun eintretenden zweiten Leistungsphase des Vertrages, der ja die weitere Instandhaltung des Gebäudes auch umfassen würde, mögliche Ansprüche nicht ausgeschlossen sein würden.“ Dieses Verständnis entspricht aber im Ergebnis sogar der vorstehend vom Senat vorgenommenen Auslegung der Nachtragsvergleichsvereinbarung und stützt die gegenteilige Rechtsauffassung der Klägerin gerade nicht, weil die streitgegenständlichen Abdichtungen anfängliche Bauleistungen sind und keine erst ab dem Vermietungszeitpunkt durchzuführenden Instandsetzungen.

c.)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung aus § 2 Abs. 6 VOB/B. Die ordnungsgemäße Abdichtung der streitgegenständlichen Gebäudebereiche ist keine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung. Vielmehr handelt es sich bei den ordnungsgemäßen Abdichtungen aus den unter 1.) a.) erörterten Gründen um von vornherein vorgesehene Maßnahmen.

Letztlich kann das vorliegend aber sogar offenbleiben. Selbst wenn der Tatbestand des § 2 Abs. 6 VOB/B erfüllt wäre, wären etwa daraus folgende Vergütungsansprüche aus den unter 1.) b.) erörterten Gründen durch § 2 Abs. 3 der Nachtragsvergleichsvereinbarung vom 19.12.2012 ausgeschlossen.

d.)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung aus § 313 Abs. 2 BGB. Dass sich die von den Parteien zur Vertragsgrundlage erhobene Annahme zum Gebäudezustand der A.-Schule nicht bewahrheitet hat, bewirkt keine Störung der Geschäftsgrundlage. Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 BGB kann nur sein, was kein Vertragsbestandteil ist (BGH, Beschluss vom 23.03.2011 – VII ZR 216/08 = NZBau 2011, 353; NomosKommentar-BGB/Krebs/Jung, 3. Aufl. 2016, § 313, Rn. 19; JurisPK-BGB/Pfeiffer, 9. Aufl. 2020, § 313, Rn. 46, m.w.N.). Die Parteien haben die Regelung über den Gebäudezustand aber in 2.3.1 des Projektvertrages gerade zum Vertragsbestandteil gemacht.

Letztlich kann das aber offenbleiben. Der aus der Störung der Geschäftsgrundlage folgende Anspruch auf Anpassung des Projektvertrages wäre durch den Abschluss der Nachtragsvergleichsvereinbarung vom 19.12.2012 erfüllt worden. Deren Inhalt steht aus den oben erörterten Gründen aber einem Anspruch der Klägerin auf die begehrte Feststellung entgegen.

2.)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die mit dem Klageantrag zu 2.) begehrte Feststellung in Bezug auf die B.-Schule. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, ihr Schäden und Kosten im Zusammenhang mit den aus dem Antrag ersichtlichen Abdichtungen zu ersetzen.

a.)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen entsprechenden Anspruch aus 4.4.2 i.V.m. 4.4.1 des Projektvertrages. Die herzustellenden Abdichtungen sind keine Leistungsänderung während der Mietzeit im Sinne von 4.4.1 des Projektvertrages. Leistungsänderungen im vorstehenden Sinne sind nach der Definition der Parteien in 1.2.4 des Projektvertrages nur Baumaßnahmen, die die Parteien „in Abweichung oder Ergänzung der „Leistungsbeschreibung Bau und Betrieb“ (Anlage 6)“ zur Erreichung des Vertragszweckes nachträglich vereinbaren, die sich aus einer nachträglichen Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen ergeben oder die die Beklagte zur Erreichung des Vertragszwecks schriftlich anordnet.

Die zu erstellenden Abdichtungen unterfallen diesem Begriff nicht, weil sie „anfängliche Bauleistungen“ im Sinne von 1.2.5 des Projektvertrages sind. Diese haben die Parteien als die in der „Leistungsbeschreibung Bau und Betrieb“ (Anlage 6)“ beschriebenen Planungs- und Bauleistungen definiert, die nach Maßgabe des Projektvertrages zu erbringen sind. Eine hinreichende Abdichtung der streitgegenständlichen Gebäudeteile gehört zu den anfänglichen Bauleistungen im vorstehenden Sinne. Gemäß 1.3.2 des Projektvertrages i.V.m. Ziffer 3.1.1.23 der Bieterfragen (Anlage K6, Leitzordner) i.V.m. III.III.4.3.2 Absatz 11 Leistungsbeschreibung Bau und Betrieb sind die Bestandsbauten „abhängig vom technischen Zustand abzudichten“. Diesen Leistungsstand schuldet die Klägerin gemäß 1.3.4.2 des Projektvertrages selbst dann, wenn der Vertrag widersprüchlich oder lückenhaft ist.

Letztlich umfasst der Begriff der „anfänglichen“ Bauleistung nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien alle Bauleistungen, die für die vorgesehene Renovierung erforderlich waren und schließt nur Instandhaltungen, Instandsetzungen und Schönheitsreparaturen im Sinne von 1.2.14 des Projektvertrages aus, welche die Klägerin erst in der Vertragsphase 2 erbringen soll, wenn sie bei laufendem Schulbetrieb als Vermieter der Gebäude tätig wird. Die streitgegenständlichen Abdichtungen sind aber keine Instandhaltungen, -setzungen oder Schönheitsreparaturen, sondern „anfängliche Bauleistungen“, weil sie zum in Vertragsphase 1 zu erbringenden Bausoll gehörten. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die ordnungsgemäße Abdichtung nicht Gegenstand der Vertragsphase 1, als der eigentlichen Bau- und Renovierungsphase sein sollte, sondern erst in Phase 2 während des laufenden Schulbetriebs geschuldet werden sollte.

Eine ordnungsgemäße Abdichtung der vom Feststellungsantrag erfassten Gebäudeteile ist von Beginn an nicht vorhanden gewesen. Die Klägerin trägt selbst vor, dass die Gebäude der B.-Schule insoweit nicht einmal den anerkannten Regeln der Technik nach dem Stand von 1950 entsprechen.

b.)

Die ordnungsgemäße Abdichtung der streitgegenständlichen Gebäudebereiche der B.-Schule ist keine Anordnung des Auftraggebers im Sinne von § 2 Abs. 5 S. 1 VOB/B, die eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändert. Vielmehr handelt es sich bei den ordnungsgemäßen Abdichtungen aus den unter 2.) a.) erörterten Gründen um von vornherein vorgesehene Maßnahmen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien in 2.3.1. des Projektvertrags von der gemeinsamen Annahme ausgegangen sind, dass die Bestandsbauten der B.-Schule nach den anerkannten Regeln der Technik der 50er Jahre errichtet worden sind, und dies zur Vertragsgrundlage erhoben haben. Insoweit haben die Parteien ein Bestandsrisiko hinsichtlich der Gebäudebeschaffenheit geregelt. Um überflüssige Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die Ausführungen unter 1.) b.) verwiesen, die hier entsprechend gelten. Eine unerwartete Beschaffenheit des nach dem Werkvertrag zu bearbeitenden Objekts löst grundsätzlich selbst dann keine Ansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B aus, wenn die Parteien im Vertrag eine bestimmte Beschaffenheit ausdrücklich festgelegt haben (Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, § 2 VOB/B, Rn. 17).

Letztlich kann in Bezug auf die B.-Schule offenbleiben, welche Rechtsfolgen der ursprüngliche Vertrag für den Fall vorsah, dass sich die Annahme nicht bewahrheitet. Die Parteien haben diese Rechtsfolgen nämlich durch die Nachtragsvereinbarung vom 29.08.2012 neu geregelt.

Sie haben durch § 1 Abs. 3 S. 2 der Nachtragsvereinbarung vom 29.08.2012 alle weiteren Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Abdichtungen ausgeschlossen, wie die nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Auslegung der Vereinbarung nach Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck ergibt. Einer ergänzenden Vertragsauslegung bedarf es dazu – entgegen der von der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz geäußerten Rechtsauffassung – nicht.

Bereits nach seinem Wortlaut schließt § 1 Abs. 3 Satz 2 der Nachtragsvereinbarung weitere Ansprüche der Klägerin für anfängliche Bauleistungen aus. Die Parteien haben ausdrücklich festgelegt, dass mit der in § 1 Abs. 3 S. 1 der Nachtragsvereinbarung festgelegten Vergütung von 1.155.000,- € „sämtliche Ansprüche des Auftragnehmers wegen der Erbringung anfänglicher Bauleistungen abgegolten“ sind. Aus den unter 2.) a.) erörterten Gründen ist die ordnungsgemäße Abdichtung der streitgegenständlichen Gebäudeteile der B.-Schule eine anfängliche Bauleistung. Der Begriff ist in der Nachtragsvereinbarung vom 29.08.2012 ebenso zu verstehen wie im Projektvertrag, da die Nachtragsvereinbarung ihn nach ihrem § 4 ausdrücklich nur ergänzt und weder der Wortlaut noch sonstige Umstände Anhaltspunkte bieten, dass die Parteien den Begriff der „anfänglichen Bauleistung“ im Rahmen des Nachtrages anders verstehen wollten.

Ob sämtliche der notwendigen Abdichtungsarbeiten in der Anlage 1 zum Nachtrag enthalten sind, ist dabei unerheblich. Die Auslegung des § 1 Abs. 3 nach seinem Sinn und Zweck ergibt, dass durch Satz 2 eine Gesamtabgeltung erreicht werden sollte. Satz 1 legt eine Pauschalvergütung für die Leistungen nach der Anlage 1 fest und Satz 2 regelt zusätzliche eine Abgeltung für sämtliche Ansprüche wegen anfänglicher Bauleistungen. Bereits die unterschiedliche Wortwahl in beiden Sätzen belegt, dass die Parteien die Abgeltungswirkung von Satz 2 nicht auf die in Satz 1 genannten Arbeiten beschränken wollten. Überdies belegt dies die Überschrift des § 1, die ausdrücklich erbrachte und zu erbringende Leistungen nennt.

Dabei haben die Parteien in § 1 Abs. 2 der Nachtragsvereinbarung vom 29.08.2012 zudem klargestellt, dass zahlreiche weitere Arbeiten wegen einer Fehleinschätzung in Bezug auf die tatsächliche Beschaffenheit der B.-Schule erforderlich wurden. Zudem haben sie festgelegt, dass diese Beschaffenheit für die Klägerin zunächst nicht erkennbar war, sie deren tatsächlichen Zustand aber nunmehr – bei Abschluss des Nachtrages – erkennen konnte. Dies belegt zusätzlich, dass Sinn und Zweck der nachfolgenden Klausel des § 1 Abs. 3 S. 2 eine umfassende Abgeltung aller Arbeiten für anfängliche Bauleistungen gewesen ist. Auch Leistungen, die erforderlich wurden, weil ein zur Vertragsgrundlage erhobener Zustand tatsächlich nicht bestand, sollten erfasst sein. Andernfalls wäre es nicht nötig gewesen, die Historie in § 1 Abs. 2 darzustellen.

Dass die Parteien eine abschließende Regelung der Problematik in Bezug auf die B.-Schule treffen wollten, wird zudem belegt durch die Vereinbarung der Pauschalvergütung, die umfassende Abgeltungsklausel, sowie den Gebrauch des Begriffs „abschließend“ in § 1 Abs. 1. Daran zeigt sich der Wunsch der Parteien nach einer umfassenden und endgültigen Bereinigung der Streitpunkte im Zusammenhang mit der Erkennbarkeit von Mängeln am Schulgebäude usw. In der Sache regelt die Nachtragsvereinbarung vom 29.08.2012 für die B.-Schule insoweit mithin nichts anderes als die Nachtragsvergleichsvereinbarung vom 19.12.2012 für die A.-Schule.

Entgegen der Auffassung der Klägerin bedarf es keiner Vernehmung der von ihr benannten Zeugen F., G. und H. zu dem von ihr vertretenen abweichenden Verständnis der vorstehenden Vereinbarung. Die oben dargestellte Auslegung ergibt sich aus dem gemäß §§ 133, 157 BGB maßgebenden Empfängerhorizont. Ein abweichendes Verständnis wäre grundsätzlich allein dann gerechtfertigt, wenn die Parteien ihren Erklärungen übereinstimmend einen abweichenden Sinngehalt beigemessen hätten. Entsprechendes trägt die Klägerin aber selbst nicht vor. Sie führt nur aus, sie selbst habe die Klauseln anders verstanden bzw. ein weiterer Verzicht sei nicht vereinbart und es sei bei Vertragsschluss nicht ausdrücklich erklärt worden, dass die Bestimmungen in dem vorstehenden Sinn zu verstehen seien. Damit legt die Klägerin aber keine Anknüpfungstatsachen außerhalb der Vertragsurkunde dar, aus denen sich ein abweichendes Verständnis des geschlossenen Vertrages herleiten ließe. Demgemäß sind keine tatsächlichen Umstände vorgetragen, über welche die benannten Zeugen vernommen werden könnten. Unabhängig davon hat überdies der von der Klägerin benannte Zeuge F. im Termin vom 06.12.2018 als Vertreter der Klägerin ausgeführt: „dass die Klägerin seinerzeit diese Regelung gerade nicht so verstanden hat, sondern dass man davon ausgegangen sei […] nur Kosten für ursprüngliche Bauleistungen nicht mehr hätten geltend gemacht werden dürfen. Man sei aber davon ausgegangen, dass dann im Rahmen der nun eintretenden zweiten Leistungsphase des Vertrages, der ja die weitere Instandhaltung des Gebäudes auch umfassen würde, mögliche Ansprüche nicht ausgeschlossen sein würden.“ Dieses Verständnis entspricht aber im Ergebnis sogar der vorstehend vom Senat vorgenommenen Auslegung der Nachtragsvereinbarung und stützt die gegenteilige Rechtsauffassung der Klägerin gerade nicht, weil die streitgegenständlichen Abdichtungen anfängliche Bauleistungen sind und keine erst ab dem Vermietungszeitpunkt durchzuführende Instandsetzungen.

c.)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung aus § 2 Abs. 6 VOB/B. Die ordnungsgemäße Abdichtung der streitgegenständlichen Gebäudebereiche ist keine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung. Vielmehr handelt es sich bei den ordnungsgemäßen Abdichtungen aus den unter 2.) a.) erörterten Gründen um von vornherein vorgesehene Maßnahmen.

Letztlich kann das vorliegend sogar offenbleiben. Selbst wenn der Tatbestand des § 2 Abs. 6 VOB/B erfüllt wäre, wären etwa daraus folgende Vergütungsansprüche aus den unter 2.) b.) erörterten Gründen durch § 1 Abs. 3 S. 2 der Nachtragsvereinbarung vom 29.08.2012 ausgeschlossen.

d.)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung aus § 313 Abs. 2 BGB. Dass sich die von den Parteien zur Vertragsgrundlage erhobene Annahme zum Gebäudezustand nicht bewahrheitet hat, bewirkt keine Störung der Geschäftsgrundlage. Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 BGB kann nur sein, was kein Vertragsbestandteil ist (BGH, Beschluss vom 23.03.2011 – VII ZR 216/08 = NZBau 2011, 353; NomosKommentar-BGB/Krebs/Jung, 3. Aufl. 2016, § 313, Rn. 19; JurisPK-BGB/Pfeiffer, 9. Aufl. 2020, § 313, Rn. 46, m.w.N.). Die Parteien haben die Regelung über den Gebäudezustand aber gerade zum Vertragsbestandteil gemacht.

Letztlich kann das aber offenbleiben. Der aus der Störung der Geschäftsgrundlage folgende Anspruch auf Anpassung des Vertrages wäre durch den Abschluss der Nachtragsvereinbarung vom 29.08.2012 erfüllt worden. Deren Inhalt steht aus den oben erörterten Gründen aber einem Anspruch der Klägerin auf die begehrte Feststellung entgegen.

3.)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

4.)

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5.)

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Auslegung der streitgegenständlichen Individualvereinbarungen der Parteien ist eine bloße Einzelfallentscheidung ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung, die weder zur Fortbildung des Rechts, noch zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts gebietet. Der Senat weicht nicht von den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen ab, sondern wendet sie lediglich auf den Einzelfall an.

6.)

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 12.02.2020 und der Beklagten vom 27.02.2020 geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

7.)

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 888.000,00 € festgesetzt. Zugleich wird der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren von Amts wegen abgeändert und ebenfalls auf 888.000,00 € festgesetzt.

Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47, 48 Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Maßgeblich ist das Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung. Es besteht einerseits darin, keine weiteren Kosten für die entsprechenden Sanierungsmaßnahmen übernehmen zu müssen und andererseits darin, die vorläufig für die Sofortmaßnahmen verauslagten Kosten zurückzuerhalten. Die streitbefangenen Sanierungsmaßnahmen werden nach den Schätzungen der Parteien eine bis eineinhalb Millionen Euro kosten. Zudem sind die für die Sofortmaßnahmen bereits entstandenen Kosten von 110.000,- € zu berücksichtigen. Diese Beträge sind aber nicht mit ihren Nennwerten anzusetzen, vielmehr ist der bei Feststellungsklagen übliche Abschlag von 20 % vorzunehmen, so dass sich der festgesetzte Streitwert ergibt.

Aus den vorstehenden Gründen ist auch der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren auf 888.000,- € festzusetzen. Die Befugnis des Senats zur Änderung von Amts wegen ergibt sich aus § 63 Abs. 3 S. 1 Fall 2 GKG.

Am 27.04.2020 erging nachfolgender Berichtigungsbeschluss:

Der Tatbestand des Urteils vom 26.03.2020 wird dahingehend berichtigt, dass § 1 Abs. 1 der darin zitierten Nachtragsvereinbarung vom 29.08.2012 wie folgt lautet:

(1)   Der Auftragnehmer erbringt sämtliche Leistungen nach Maßgabe des C.-Vertrags zuzüglich der in den Entscheidungsvorlagen gemäß Anlage 1 („Übersicht von zusätzlichen oder entfallenden Leistungen“) genannten Leistungen, die bereits beauftragt sind bzw. mit Abschluss dieser Vereinbarung abschließend beauftragt werden.

Der Tatbestand war wegen offensichtlicher Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wie aus der Beschlussformel ersichtlich zu berichtigen. Wie sich aus der im Tatbestand in Bezug genommenen schriftlichen Nachtragsvereinbarung vom 29.08.2012 eindeutig ergab, wurden die in der Beschlussformel unterstrichenen Worte bei dem wörtlichen Zitat der Vertragsbestimmung versehentlich ausgelassen.