Grenzüberschreitende Upstream-Verschmelzung ohne Verschmelzungsbericht bei Arbeitnehmerlosigkeit

Oberlandesgericht Düsseldorf · 3 Wx 22/22 · 01.02.2023

KI-Zusammenfassung

Die Antragstellerin wandte sich mit der Beschwerde gegen die registergerichtliche Zwischenverfügung, die die Eintragung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von der Vorlage eines Verschmelzungsberichts (§ 122e UmwG) abhängig machte. Streitpunkt war, ob bei der Aufnahme einer 100%igen Tochtergesellschaft durch ihre Muttergesellschaft trotz Arbeitnehmerlosigkeit ein Verschmelzungsbericht erforderlich ist. Das OLG verneinte eine Vorlagepflicht, weil der Bericht dem Schutz von Arbeitnehmern und Anteilseignern dient, bei Arbeitnehmerlosigkeit und fehlendem Entscheidungsspielraum jedoch keine Schutzfunktion entfalten kann. Der angefochtene Beschluss wurde aufgehoben und das Registergericht zur erneuten Entscheidung über den Eintragungsantrag unter Beachtung dieser Rechtsauffassung angewiesen.

Ausgang: Beschwerde erfolgreich; registergerichtlicher Beschluss aufgehoben und erneute Entscheidung über den Eintragungsantrag angeordnet.

Abstrakte Rechtssätze

§ 122e UmwG ist nach seinem Regelungszweck einschränkend auszulegen; bei Verschmelzungen arbeitnehmerloser Gesellschaften ist ein Verschmelzungsbericht zur Unterrichtung der Arbeitnehmer entbehrlich.

Der in § 122e UmwG vorgesehene Verschmelzungsbericht dient als Informationsinstrument dem Schutz von Anteilseignern und Arbeitnehmern; Gesellschaftsgläubiger werden dadurch nicht unmittelbar geschützt.

Aus dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes lässt sich keine Pflicht zur Erstellung oder Vorlage eines Verschmelzungsberichts nach § 122e UmwG herleiten, wenn der Bericht den Gläubigern nicht zugänglich zu machen ist und der Gläubigerschutz spezialgesetzlich (z.B. über Sicherungsrechte) geregelt ist.

Bei der Aufnahme einer 100%igen Tochtergesellschaft durch die sie beherrschende Muttergesellschaft fehlt auf Seiten der Tochtergesellschaft ein eigener Entscheidungsspielraum, sodass ein Verschmelzungsbericht für deren Anteilseigner regelmäßig keine eigenständige Informations- und Schutzfunktion erfüllt.

Bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen kann § 122e Satz 3 UmwG zur Wahrung der Niederlassungsfreiheit unionsrechtskonform dahin ausgelegt werden, dass bei arbeitnehmerlosen Gesellschaften und wirksamem Verzicht der Anteilseigner die Vorlage eines Verschmelzungsberichts auch bei Kapitalgesellschaften entbehrlich ist.

Vorinstanzen

Amtsgericht Düsseldorf, HRB 68403

Leitsatz

Oberlandesgericht Düsseldorf, 3. Zivilsenat

Beschluss vom 2. Februar 2023, Az.: I – 3 Wx 22/22

§ 8 Abs. 3, 122 e UmwG

Leitsatz:

Die Vorlage eines Verschmelzungsberichts ist bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften jedenfalls dann nicht erforderlich ist, wenn arbeitnehmerlose Gesellschaften in der Weise verschmolzen werden, dass eine 100 %ige Tochtergesellschaft von der sie beherrschenden Muttergesellschaft aufgenommen wird und der Anteilsinhaber des Mutterunternehmens auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichts verzichtet.

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf (Registergericht) vom 27. Dezember 2021 aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, über den Eintragungsantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist die 100 %ige Tochtergesellschaft der in Belgien geschäftsansässigen und nach belgischem Recht gegründeten „……..“ (nachfolgend: G). Am 19. Juli 2021 haben beide Gesellschaften einen notariell beurkundeten Verschmelzungsplan aufgestellt. Danach soll die G im Wege der Verschmelzung zur Aufnahme der Antragstellerin verschmolzen werden. Die Verschmelzung soll derart erfolgen, dass die Antragstellerin ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Ausschluss der Abwicklung mit Wirkung zum 1. Januar 2021 auf die G überträgt. Auswirkungen auf Arbeitnehmer besitzt die Verschmelzung nicht, weil weder die Antragstellerin noch die G über Arbeitnehmer verfügt.

Unter dem 20. August 2021 hat die Antragstellerin die vorgenannte Verschmelzung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet.

Das Amtsgericht hat die Antragstellerin mit dem angefochtenen Beschluss darauf hingewiesen, dass die begehrte Handelsregistereintragung noch nicht erfolgen könne, weil der in § 122 e UmwG geforderte Verschmelzungsplan der Antragstellerin nicht vorgelegt worden sei. Auch bei der Verschmelzung von arbeitnehmerlosen Kapitalgesellschaften bedürfe es des in § 122 e UmwG genannten Verschmelzungsplans. Das gelte auch deshalb, weil dieser mittelbar dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger diene. Ein Verzicht der Gesellschafter der an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen auf Vorlage eines Verschmelzungsplans sei aus Rechtsgründen nicht möglich. Der im Laufe des Verfahrens vorgelegte Verschmelzungsbericht der Antragstellerin genüge inhaltlich nicht den Anforderungen. Es sei nicht festzustellen, dass der Verschmelzungsplan den Anteilseignern spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber zugänglich gemacht worden sei (§§ 122 e Satz 2, 63 Abs. 1 Nr. 4 UmwG). Zudem fehle eine Erläuterung der Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Gesellschaftsgläubiger (§§ 122 e Satz 1, 122 j, 122 a Abs. 2, 22 UmwG). Schließlich sei dem Erfordernis der Ausführlichkeit des Berichts (§§ 122 a Abs. 2, 8 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz UmwG) nicht Genüge getan.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung, dass bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von arbeitnehmerlosen Kapitalgesellschaften ein Verschmelzungsbericht entbehrlich sei. Der Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes sei nicht tragfähig, weil der Verschmelzungsbericht den Gläubigern der beteiligten Gesellschaften nicht zugänglich gemacht werde. Eine inhaltliche Prüfung des Verschmelzungsberichts sei dem Registergericht verwehrt, weil es vorliegend nicht um die Beachtung zwingender gesetzlicher Anforderungen im öffentlichen Interesse gehe. Die Einhaltung der Zugangsfrist sei verzichtbar. Der Verzicht auf die Fristeinhaltung liege konkludent in dem Verzicht der Gesellschafter auf Vorlage eines Verschmelzungsberichts.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und mit Beschluss vom 31. Januar 2022 die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakte verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg, weil die Handelsregistereintragung mit der vom Amtsgericht gegebenen Begründung nicht versagt werden darf. Die Antragstellerin ist schon nicht verpflichtet, dem Registergericht einen Verschmelzungsbericht nach § 122 e UmwG vorzulegen. Nach der genannten Vorschrift sind bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung im Verschmelzungsbericht nach § 8 UmwG auch die Auswirkungen der Verschmelzung auf die Gläubiger und Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft zu erläutern. Deshalb kommt es auf die vom Amtsgericht reklamierten inhaltlichen Mängel des eingereichten Verschmelzungsberichts nicht an.

A. Eines Verschmelzungsberichts, in dem die Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen erläutert werden (§ 122 e Satz 1 UmwG) und der dem Betriebsrat bzw. den Arbeitnehmern zugänglich zu machen ist (§ 122 e Satz 2 UmwG), bedarf es vorliegend nicht. Es liegt auf der Hand, dass der Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzes dann nicht zum Tragen kommt, wenn die an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen keine Arbeitnehmer beschäftigen. Zutreffend nimmt deshalb die ganz herrschende Ansicht in der Kommentarliteratur an, dass § 122 e Satz 1 und 2 UmwG nach seinem Regelungs- und Schutzzweck einschränkend auszulegen ist und ein Verschmelzungsbericht für die Arbeitnehmer bei der Verschmelzung von arbeitnehmerlosen Gesellschaften entbehrlich ist (Marsch-Barner/Wilk in Kallmeyer, Umwandlungsgesetz, 7. Aufl. 2020, § 122 e Rn. 13 ff., 16; Lutter in Bayer/Vetter, Umwandlungsgesetz, 6. Aufl. 2019,§ 122 e Rn. 9; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl, Umwandlungsgesetz, 9. Aufl. 2020, § 122 e Rn. 12; Kiem in Habersack/Drinhausen, UmwG, 3. Aufl. 2022, § 122 e Rn. 23; Drinhausen in Semler/Stengel/Leonard, Umwandlungsgesetz, 5. Aufl. 2021, § 122 e Rn. 13; Althoff in Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Aufl. 2019, § 122 e Rn. 13; Kalss/Klampfl in Dauses/Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 57. EL Stand August 2022, E III Rn. 194 i.V.m. Fn. 542; a.A.: Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl. 2023, § 122 e Rn. 1).

Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Das vom Bundestag am 20. Januar 2023 beschlossene Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) sieht in § 309 Abs. 6 Satz 3 UmwG zum Verschmelzungsbericht ausdrücklich vor, dass der Bericht für die Arbeitnehmer u.a. dann nicht erforderlich ist, wenn die an der Verschmelzung beteiligte Gesellschaft und ihre etwaigen Tochtergesellschaften keine anderen Arbeitnehmer haben als diejenigen, die dem Vertretungsorgan angehören.

B. Der Aspekt des Gläubigerschutzes rechtfertigt es – entgegen der Auffassung des Amtsgerichts – nicht, bei der Verschmelzung von arbeitnehmerlosen Unternehmen gleichwohl einen Verschmelzungsbericht nach § 122 e UmwG zu fordern. § 122 e UmwG ist eine Verfahrensbestimmung, die dem Schutz durch Information dient (Kalss/Klampfl in Dauses/ Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 57. EL Stand August 2022, E III Rn. 191). Als solche will sie alleine die Interessen der Anteilsinhaber und Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen schützen. Denn nur ihnen – und nicht auch den Gesellschaftsgläubigern – ist der Verschmelzungsbericht nach § 122 e Satz 2 UmwG zugänglich zu machen. Die Belange der Gesellschaftsgläubiger der übertragenden Gesellschaft werden in § 122 j UmwG durch ein Recht auf Sicherheitsleistung für näher bezeichnete Forderungen geschützt. Die Gläubiger können darüber hinaus im Rahmen des § 122 e UmwG allenfalls reflexartig und faktisch begünstigt sein, und zwar dadurch, dass den Anteilseignern und Arbeitnehmern im Verschmelzungsbericht die Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Gläubiger zu erläutern ist (§ 122 e Satz 1 UmwG). Rechte und Pflichten in Bezug auf die Belange der Gesellschaftsgläubiger begründet § 122 e UmwG dadurch nicht. Aus diesem Grund kann der Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes auch keine an sich nicht bestehende Verpflichtung zur Erstellung eines Verschmelzungsberichts auslösen.

C. Schließlich ist die Antragstellerin nicht im Hinblick auf die Anteilseigner gehalten, einen Verschmelzungsbericht zu erstellen. Denn es liegt ein wirksamer Verzicht auf die Erstellung eines solchen Berichts vor.

1. Zwar sieht § 122 e Satz 3 UmwG nur für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personengesellschaften – und nicht auch für die hier in Rede stehende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften – die Entbehrlichkeit eines Verschmelzungsberichts nach § 8 Abs. 3 UmwG vor, wenn sich (1) alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden oder wenn (2) die Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger auf die Erstellung des Verschmelzungsberichts verzichten. Gleichwohl befürwortet die Kommentarliteratur auch bei Kapitalgesellschaften die Entbehrlichkeit eines Verschmelzungsberichts für die Anteilseigner, wenn eine 100 %ige Tochtergesellschaft auf die Muttergesellschaft verschmolzen wird und/oder wenn neben den Anteilseignern auch der Betriebsrat bzw. die Arbeitnehmer der beteiligten Unternehmen auf einen Verschmelzungsbericht verzichten oder arbeitnehmerlose Gesellschaften verschmolzen werden (Althoff in Böttcher/Habighorst/ Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Aufl. 2019, § 122 e Rn. 14; Drinhausen in Semler/ Stengel/Leonard, Umwandlungsgesetz, 5. Aufl. 2021, § 122 e Rn. 13; Kiem in Habersack/Drinhausen, UmwG, 3. Aufl. 2022, § 122 e Rn. 23; Lutter in Bayer/Vetter, Umwandlungsgesetz, 6. Aufl. 2019, § 122 e Rn. 13 f.; zweifelnd unter Hinweis auf die Niederlassungsfreiheit der Artt. 49, 54 AEUV: Marsch-Barner/Wilk in Kallmeyer, Umwandlungsgesetz, 7. Aufl. 2020, § 122 e Rn. 13 ff., 16 und 19 f.; Gesell/Krömker, DB 2006, 2558, 2562).

2. Dem ist zuzustimmen. Bei einem am Regelungszweck der Vorschrift ausgerichteten Verständnis ist § 122 e Satz 3 UmwG einschränkend dahin auszulegen, dass die Vorlage eines Verschmelzungsberichts bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften jedenfalls dann nicht erforderlich ist, wenn arbeitnehmerlose Gesellschaften in der Weise verschmolzen werden, dass eine 100 %ige Tochtergesellschaft von der sie beherrschenden Muttergesellschaft aufgenommen wird, und der Anteilsinhaber des Mutterunternehmens auf die Erstellung eines Verschmelzungsberichts verzichtet. Denn der Bericht kann in einem solchen Fall die ihm gesetzlich zugewiesene Schutzfunktion für die Arbeitnehmer und Anteilsinhaber nicht erfüllen und wäre bloße Förmelei (im Ergebnis ebenso: Drinhausen in Semler/Stengel/Leonard, Umwandlungsgesetz, 5. Aufl. 2021, § 122 e Rn. 13).

a) Arbeitnehmerbelange werden bei der Verschmelzung arbeitnehmerloser Unternehmen von vornherein nicht tangiert.

b) Die Interessen des Anteilseigners der zu übernehmenden Gesellschaft können bei der Verschmelzung eines 100 %igen Tochterunternehmens auf die Muttergesellschaft durch einen Verschmelzungsplan aus Rechtsgründen nicht geschützt werden.

Sinn und Zweck des Verschmelzungsberichts für die zu übernehmende Gesellschaft ist es, ihren Gesellschaftern die rechtlichen, finanziellen und wirtschaftlichen Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung zu erläutern und durch diese Information eine Grundlage für die Entscheidung zu geben, ob dem Verschmelzungsplan zugestimmt werden soll oder nicht. Seine Informationsfunktion kann der Verschmelzungsbericht allerdings nur entfalten, wenn und soweit das zur Verschmelzung anstehende Unternehmen bei der Zustimmung zum Verschmelzungsplan einen eigenen Entscheidungsspielraum besitzt. Bei der Verschmelzung eines 100 %igen Tochterunternehmens auf die Muttergesellschaft fehlt ein solcher Spielraum. Zum einen wird eine Tochtergesellschaft über den mehrheitlichen Anteilsbesitz gesellschaftsrechtlich von ihrer Muttergesellschaft beherrscht und kann schon aus diesem Grund keinen eigenen Willen in Bezug auf die Verschmelzung bilden und durchsetzen. Zum anderen besteht bei der Verschmelzung einer 100 %igen Tochter- auf die Muttergesellschaft ohnehin Identität zwischen dem Anteilseigner des aufnehmenden und des aufzunehmenden Unternehmens, weshalb die Zustimmung zum Verschmelzungsplan auch auf der Seite der Tochtergesellschaft von dem Anteilsinhaber der Muttergesellschaft getroffen wird. Dann ist ein Verschmelzungsbericht für die Anteilsinhaber des zu übernehmenden Tochterunternehmens aber ohne Relevanz und daher entbehrlich.

c) Schließlich erfordern auch die Belange des Inhabers der Muttergesellschaft nicht die Erstellung eines Verschmelzungsberichts. Dabei kann es auf sich beruhen, ob das in § 122 e UmwG vorausgesetzte Schutzbedürfnis besteht, wenn die Muttergesellschaft – wie hier – im eigenen Interesse das von ihr beherrschte 100 %ige Tochterunternehmen zur Aufnahme verschmilzt und ihr Anteilseigner alleine darüber entscheidet, ob und mit welchem Inhalt der Verschmelzungsplan gefasst und in die Tat umgesetzt wird. Selbst wenn man ein Schutzbedürfnis bejaht, ist die Erstellung eines Verschmelzungsberichts jedenfalls dann entbehrlich, wenn – wie vorliegend – der Anteilseigner der Muttergesellschaft auf den Bericht verzichtet. Dass ein solcher Verzicht bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften rechtlich zulässig und wirksam ist, erkennt der Gesetzgeber in § 8 Abs. 3 UmwG ausdrücklich an und folgt bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen zusätzlich aus der Tatsache, dass § 122 e UmwG ausschließlich individualrechtliche Interessen schützt, über welche der begünstigte Personenkreis (Anteilseigner, Arbeitnehmer) nach allgemeinen Grundsätzen disponieren kann. Infolge dessen stehen der befürworteten einschränkenden Auslegung von § 122 e Satz 3 UmwG keine rechtlichen Hindernisse entgegen.

Für die dargestellte Gesetzesauslegung spricht vielmehr der Gesichtspunkt der Niederlassungsfreiheit innerhalb der Europäischen Union (Artt. 49, 54 AEUV). Zu Recht wird in der Kommentarliteratur bezweifelt, ob die nach dem Wortlaut von § 8 Abs. 3 UmwG einerseits und § 122 e Satz 3 UmwG andererseits bestehende ungleiche Behandlung von innerdeutschen und grenzüberschreitenden Verschmelzungen bei Kapitalgesellschaften europarechtlich zulässig ist. Nach § 8 Abs. 3 UmwG ist bei einer Verschmelzung von deutschen Personen- wie Kapitalgesellschaften der Verschmelzungsbericht entbehrlich, wenn entweder alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden oder die Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger auf die Erstellung des Verschmelzungsberichts verzichten. § 122 e Satz 3 UmwG lässt demgegenüber die genannte Ausnahme von dem Erfordernis eines Verschmelzungsberichts nur bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personengesellschaften und nicht auch bei einer solchen von Kapitalgesellschaften zu, ohne dass der Gesetzesbegründung zu entnehmen oder sonst zu erkennen ist, dass zwingende Belange des Gemeinwohls diese Schlechterstellung der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften erfordern (zu Allem: Marsch-Barner/Wilk in Kallmeyer, Umwandlungsgesetz, 7. Aufl. 2020, § 122 e Rn. 20). Berücksichtigt man, dass §§ 309 Abs. 6 Satz 1, 8 Abs. 3 UmwG in der Fassung des UmRUG die bislang nur für eine grenzüberschreitende Verschmelzung von Personengesellschaften normierte Befreiung von der Erstellung eines Verschmelzungsberichts im Zuge der Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (Richtlinie (EU) 2019/2021) uneingeschränkt auf Kapitalgesellschaften erweitert, findet der Vorwurf der europarechtswidrigen Behinderung der Niederlassungsfreiheit indiziell eine zusätzliche Stütze. Auch der Gesichtspunkt einer europarechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts (Art. 4 Abs. 3 EUV) spricht mithin dafür, § 122 e Satz 3 UmwG zur Gewährleistung der europäischen Niederlassungsfreiheit zumindest in dem erörterten Sinne einschränkend auszulegen.

Nach alledem hält die vom Amtsgericht gegebene Begründung einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Amtsgericht wird deshalb über den Antrag der Antragstellerin auf Eintragung der grenzüberschreitenden Verschmelzung mit ihrer Muttergesellschaft unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu befinden haben.

III.

Eine Kostenentscheidung durch den Senat ist mit Blick auf den Erfolg des Rechtsmittels nicht veranlasst, weshalb sich auch eine Wertfestsetzung erübrigt.