Auslandsbeurkundeter Verschmelzungsvertrag (§ 6 UmwG): Gleichwertigkeit Baseler Notar
KI-Zusammenfassung
Die übernehmende Gesellschaft wandte sich gegen die Zurückweisung eines Eintragungsantrags (Verschmelzung und Firmenänderung), weil der Verschmelzungsvertrag von einem Notar in Basel beurkundet worden war. Streitpunkt war, ob diese Auslandsbeurkundung der deutschen notariellen Beurkundung i.S.d. § 6 UmwG gleichwertig ist, obwohl das Basler Recht Verlesung oder Selbstlesung zulässt. Das OLG Düsseldorf bejaht die Substitutionsoffenheit und verlangt eine konkrete, normbezogene Gleichwertigkeitsprüfung. Da der Notar die Urkunde tatsächlich verlesen hat, war das Formerfordernis erfüllt; das Registergericht muss neu entscheiden.
Ausgang: Beschwerde erfolgreich; Zurückweisungsbeschluss aufgehoben und Registergericht zur Neubescheidung angewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Das notarielle Beurkundungserfordernis des § 6 UmwG ist grundsätzlich substitutionsoffen; eine ausländische notarielle Beurkundung kann genügen, wenn sie der deutschen Beurkundung gleichwertig ist.
Gleichwertigkeit liegt vor, wenn die ausländische Urkundsperson nach Funktion, Stellung und Verfahrensbindung den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts funktional entspricht; Identität einzelner Verfahrensdetails ist nicht erforderlich.
Die Gleichwertigkeitsprüfung ist konkret und normbezogen vorzunehmen; maßgeblich sind die wesentlichen Funktionen und Zwecke der Formvorschrift, nicht eine rein abstrakte Gegenüberstellung der Normtexte.
Für die Beurteilung der Gleichwertigkeit ist entscheidend, wie die Urkundsperson tatsächlich verfahren ist, nicht lediglich, wie sie nach dem Ortsrecht hätte verfahren dürfen.
Dass das Ortsrecht alternativ zur Verlesung eine Selbstlesung zulässt, schließt die Gleichwertigkeit nicht aus, wenn die Kenntnisnahme des Urkundeninhalts institutionell abgesichert ist und im Einzelfall ein den deutschen Vorgaben entsprechendes Verfahren eingehalten wurde.
Vorinstanzen
Amtsgericht Düsseldorf, HRB 90434
Tenor
Auf die Beschwerde der beteiligten Gesellschaft wird der Beschluss des Registergerichts vom 21. Dezember 2022 aufgehoben und das Registergericht angewiesen, über den Eintragungsantrag vom 25. August 2022 unter Berücksichtigung der Gründe dieses Beschlusses neu zu entscheiden.
Gründe
I.
Am 16. August 2022 schlossen die beteiligte Gesellschaft und die A.-GmbH mit Sitz in B.-Stadt einen von einem schweizerischen Notar (Amtssitz in Basel) beurkundeten Verschmelzungsvertrag, wonach die GmbH ihr Vermögen als Ganzes auf die beteiligte Gesellschaft als übernehmende Gesellschaft übertrug. Ausweislich des Schlusssatzes der notariellen Urkunde wurde der Vertrag den Erschienenen von dem Notar vorgelesen und sodann eigenhändig unterschrieben. Ebenfalls am 16. August 2022 fand eine außerordentliche Hauptversammlung der beteiligten Gesellschaft statt, in der die Änderung der Firma der beteiligten Gesellschaft beschlossen wurde. Am 25. August 2022 meldete die beteiligte Gesellschaft die Änderung ihrer Firma sowie die Verschmelzung zur Eintragung im Handelsregister an.
Auch die GmbH als übertragende Rechtsträgerin meldete die Verschmelzung zur Eintragung im Handelsregister an. In jenem Registerverfahren hat das Thüringer Oberlandesgericht mit Beschluss vom 13. Dezember 2022 (Az.: 2 W 380/22) das für die GmbH zuständige Registergericht angewiesen, die Tatsachen betreffend die Verschmelzung einzutragen.
Das Registergericht hat den Eintragungsantrag mit Beschluss vom 21. Dezember 2022 zurückgewiesen. Die Verschmelzung könne nicht eingetragen werden, da die stattgefundene Beurkundung nicht gleichwertig mit einer nach deutschem Recht erfolgten Beurkundung sei. § 33 des Notariatsgesetzes des Kantons Basel-Stadt sehe die Vorlesung der notariellen Niederschrift lediglich als Option vor, was im Gegensatz zu der in § 13 BeurkG zwingend vorgesehenen Verlesung stehe. Dass vorliegend eine Verlesung der Urkunde erfolgt sei, ändere daran nichts, denn für die Frage der Substituierbarkeit komme es auf die institutionellen Garantien an und nicht auf zufällige Imitationen.
Hiergegen beschwert sich die beteiligte Gesellschaft und macht insbesondere geltend, dass die Gleichwertigkeit von Beurkundungen durch Baseler Notare bereits von verschiedenen Gerichten bejaht worden sei.
Das Registergericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache mit weiterem Beschluss vom 17. Januar 2023 dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakten verwiesen.
II.
Die nach Maßgabe von §§ 58 ff FamFG zulässige Beschwerde der beteiligten Gesellschaft ist begründet. Der vom Registergericht eingenommene Standpunkt, die stattgefundene Beurkundung sei einer Beurkundung nach deutschem Recht nicht gleichwertig, da nach dem Basler Notariatsgesetz die Verlesung nicht zwingend vorgeschrieben sei, ist unzutreffend.
Gemäß § 6 UmwG bedarf ein Verschmelzungsvertrag der notariellen Beurkundung. Das Formerfordernis dient vielfältigen Zwecken, nämlich der Beweissicherung und damit der Rechtssicherheit, der Gewähr der materiellen Richtigkeit, wie auch der Wahrnehmung von Prüfungs- und Belehrungsfunktionen (Semler/Stengel/Leonard/Schröer/Greitmann, UmwG, 5. Aufl. 2021, § 6 Rn. 2). Die Wirksamkeit eines von in Deutschland ansässigen Gesellschaften nach deutschem Recht abgeschlossenen und im Ausland beurkundeten Verschmelzungsvertrages richtet sich nach deutschem Recht, sog. Wirkungsstatut.
Inwieweit Formvorgaben nach deutschem Recht, die im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Vorgänge auftauchen, im Ausland erfüllt werden können, ist schon grundsätzlich und auch in den Details umstritten: teilweise (s. die Nachweise bei BeckOGK/Gebauer, a.a.O., Art. 11 Rn. 106 und bei BeckOKBGB/Mäsch, 64. Edition, Stand: 1. November 2022, Art. 11 EGBGB Rn. 73) wird die Substitutionsoffenheit schon generell verneint (Substitution ist das Ausfüllen eines Tatbestandsmerkmals im Sachrecht durch eine fremde Rechtsordnung); der Bundesgerichtshof hat für § 15 Abs. 3 GmbHG, wonach die Veräußerung eines GmbH-Anteils der notariellen Beurkundung bedarf, die Substitutionsoffenheit bejaht (BGH NJW 2014, 2026; so auch schon der Senat im Beschluss vom 2. März 2011, Az.: I-3 Wx 236/10). Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann eine nach dem GmbHG vorgeschriebene Beurkundung von einem ausländischen Notar vorgenommen werden, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist. Gleichwertigkeit in diesem Sinne ist gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit eines deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht (BGH, a.a.O., Rn. 14; BGH NJW 1981, 1160; vgl. auch die Rechtsprechungsnachweise bei BeckOKBGB/Mäsch, a.a.O., Art. 11 EGBGB Rn. 76).
Nach Auffassung des Senats ist auch für § 6 UmwG die Substitutionsoffenheit anzuerkennen, denn ebenso wie bei § 15 GmbHG, der die Form der Übertragung von Geschäftsanteilen regelt und für jenen gesellschaftsrechtlichen Statusvorgang die notarielle Beurkundung verlangt, handelt es sich auch bei der Verschmelzung durch Aufnahme, § 2 Nr. 1 UmwG, um einen gesellschaftsrechtlichen Statusvorgang durch Übertragung des Vermögens eines oder mehrerer Rechtsträger auf einen anderen bestehenden Rechtsträger (so auch Semler/Stengel/Leonard/Schröer/Greitmann, a.a.O., § 6 Rn. 16 f). Den gegenteiligen, vom 31. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München in seinem Hinweisbeschluss vom 16. August 2021 eingenommenen Rechtsstandpunkt, auf den das Registergericht im angefochtenen Beschluss verwiesen und dem Senat auf Anforderung vorgelegt hat, teilt der Senat nicht. Das Oberlandesgericht München hält für Strukturbeschlüsse, die die Verfassung einer Gesellschaft betreffen – namentlich für Umwandlungsvorgänge wie hier – zwingend eine Beurkundung durch einen deutschen Notar für erforderlich und führt zur Begründung seiner Auffassung an, die mit dem Formgebot einer notariellen Beurkundung auch bezweckte Klarstellungs- und Beweisfunktion könne nur ein Notar erfüllen, der mit den einschlägigen Rechtsvorschriften betraut sei. Dem ist indes zu entgegnen, dass Erfahrungen und Kenntnisse des deutschen Rechts keine Beurkundungsvoraussetzungen sind; etwa fehlende Rechtskenntnisse können ggfs. die Haftung des beurkundenden Notars auslösen (s. auch MüKoBGB/Spellenberg, a.a.O., Art. 11 EGBGB Rn. 100). Ebenso wenig vermag der Senat den vom Oberlandesgericht München angeführten Gesichtspunkt der nur deutsche Notare treffenden Melde-, Kontroll- und Anzeigepflichten eine tragende Bedeutung für die Frage der Substitution durch eine Auslandsbeurkundung zuzumessen. Zu vergegenwärtigen ist, dass der hier angemeldete Umwandlungsvorgang einer Verschmelzung durch Aufnahme von den Vertretungsorgangen der beteiligten Rechtsträger zur Eintragung anzumelden ist, § 16 UmwG. Die mit dem Abschluss eines Verschmelzungsvertrages intendierten Rechtswirkungen treten erst mit Eintragung ein, § 20 UmwG. Also haben die Vertretungsorgane ein eigenes, haftungsbewehrtes Interesse an der Anmeldung. Das mit der Anmeldung befasste Registergericht prüft in einem Verfahren mit Amtsermittlungspflicht (§ 26 FamFG) die Eintragungsvoraussetzungen und gewährleistet so den Schutz Dritter und der Allgemeinheit (s. auch BeckOKBGB/Mäsch, a.a.O., Art. 11 EGBGB Rn. 76). Die vom Oberlandesgericht München genannten Melde-, Kontroll- und Anzeigepflichten – nur die sich aus § 54 EStDV ergebende Pflicht ist konkret bezeichnet – dürften überdies nicht nur den beurkunden Notar, sondern auch und in erster Linie die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger treffen und die Unterlassung der Pflichterfüllung sanktionsbewehrt sein. Vorzugswürdig ist es deshalb nach Auffassung des Senats, nicht die Substitutionsoffenheit von § 6 UmwG grundsätzlich zu verneinen, sondern über die Wirksamkeit einer ausländischen notariellen Beurkundung eines Verschmelzungsvertrages auf der Grundlage einer am konkreten Einzelfall orientierten Prüfung der Gleichwertigkeit des Beurkundungsverfahrens zu entscheiden.
Die also anzustellende Prüfung der Gleichwertigkeit hat nicht abstrakt zu erfolgen, sondern konkret und normbezogen. Das gilt sowohl für die Frage nach einer vergleichbaren Befähigung, Funktion und Stellung der Urkundsperson, als auch für das jeweils zu beachtende Verfahrensrecht. Nicht zu verlangen ist eine Identität der Rechtserscheinungen oder einzelner Teile, sondern es geht um eine funktional zu verstehende Ähnlichkeit bzw. Gleichwertigkeit der Zwecke und Interessen in den beiden, in den Vergleich einzubeziehenden Rechtsordnungen. Nicht ausschlaggebend ist, ob sich einzelne Vorgaben in beiden Rechtsordnungen im Detail wiederfinden lassen, sondern ob sich die verglichenen Verfahren im Hinblick auf ihre wesentlichen Funktionen sowie auf den jeweiligen Zweck der Formvorschriften ähneln (BeckOGK/Gebauer, a.a.O., Art. 11 EGBGB Rn. 109, 112 m.w.N.); entscheidend ist schließlich nicht die Frage, wie die Urkundsperson nach dem Ortsrecht hätte verfahren müssen, sondern wie sie tatsächlich verfahren ist (MüKoBGB/Spellenberg, 8. Aufl. 2020 Art. 11 EGBGB, Rn. 99, m.w.N.).
Nach Maßgabe des Vorstehenden erfüllt die hier erfolgte Beurkundung des Verschmelzungsvertrages durch einen in Basel dienstansässigen Notar das sich aus § 6 UmwG ergebende Erfordernis einer notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrages. Für die Beurkundung einer Abtretung nach § 15 Abs. 3 GmbHG hat der Senat bereits allgemein entschieden, dass die Beurkundungen von Notaren in der Schweiz jedenfalls im Kanton Basel und deutsche Beurkundungen grundsätzlich gleichwertig sind (Az.: I-3 Wx 236/10). Anders als das Registergericht meint, steht es der Gleichwertigkeit des jeweils zu beachtenden Verfahrens nicht entgegen, dass nach den Vorgaben des einschlägigen schweizerischen Ortsrechts zum Beurkundungsvorgang die Urkunde entweder verlesen oder auch zur Selbstlesung vorgelegt werden kann.
§ 33 Abs. 1 des Notariatsgesetzes des Kantons Basel-Stadt lautet (Stand 1. Juli 2020):
„Die Notarin oder der Notar hat den Erschienenen die Urkunde vorzulesen oder im Original oder in Fotokopie zur Selbstlesung vorzulegen. …“
Ebenso wie § 13 BeurkG dient auch § 33 Abs. 1 des Notariatsgesetzes des Kantons Basel-Stadt dem Zweck, es sicherzustellen, dass Parteien, die notariell beurkundete Erklärungen abgeben, vor Unterzeichnung Kenntnis von dem Inhalt der beurkundeten Erklärungen erlangen. Dadurch, dass dem beurkundenden Notar in § 33 Abs. 1 des Notariatsgesetzes des Kantons Basel-Stadt gesetzlich vorgegeben ist, die Urkunde zu verlesen oder zur Selbstlesung vorzulegen, ist die Kenntnisnahme der Urkundsbeteiligten institutionell, nämlich als Folge des von dem Notar zu beachtenden Verfahrens, garantiert.
Im Streitfall kann offen bleiben, ob die Gleichwertigkeit zu bejahen wäre, wenn der Notar den Erschienenen die Urkunde zur Selbstlesung vorgelegt hätte. Denn – wie oben allgemein ausgeführt – kommt es bei der Gleichwertigkeitsprüfung auf das tatsächlich stattgefundene Verfahren des Notars an. Vorliegend hat der schweizerische Notar, wie es sich aus dem Inhalt der von den Erschienenen und dem Notar selbst unterzeichneten Urkunde ergibt, den Erschienen die Urkunde vor Unterzeichnung vorgelesen, mithin tatsächlich ein den Vorgaben von § 13 BeurkG entsprechendes Verfahren eingehalten.
Dementsprechend hält die vom Registergericht für die Zurückweisung der Anmeldung gegebene Begründung einer rechtlichen Überprüfung nicht stand und es wird über die begehrten Eintragungen (Verschmelzung und Änderung der Firma) neu zu entscheiden haben. Soweit im angefochtenen Beschluss Bedenken an der Anmeldung wegen einer fehlenden Belehrungspflicht für schweizerische Notare und einer fehlenden Haftung geäußert werden, sei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwiesen, wonach etwa fehlende Kenntnis des ausländischen Notars vom deutschen Gesellschaftsrecht unschädlich ist, da die in § 17 Abs. 1 BeurkG geregelten Prüfungs- und Belehrungspflichten verzichtbar sind (BGH NJW 2014, 2026, 2027; NJW 1981, 1160; MüKoBGB/Spellenberg, a.a.O., Art. 11 EGBGB RN. 102 f., m.w.N.).
III.
Eine Kostenentscheidung des Senats oder eine Wertfestsetzung von Amts wegen sind mit Blick auf den Erfolg des Rechtsmittels nicht veranlasst; gleiches gilt für die Frage der Zulassung der Rechtsbeschwerde.
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