BNetzA darf Netzbetreiber-Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV nicht anonymisiert veröffentlichen
KI-Zusammenfassung
Eine Gasverteilernetzbetreiberin wandte sich gegen die nicht anonymisierte Veröffentlichung netzbetreiberbezogener Daten durch die Bundesnetzagentur nach § 31 Abs. 1 ARegV n.F. Das OLG Düsseldorf hielt die Anfechtung des Rundschreibens für unstatthaft, weil dieses keinen Verwaltungsakt darstellt. Ein Unterlassungsanspruch scheiterte, da § 31 Abs. 1 ARegV von § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG gedeckt sei und die genannten Daten keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellten. Die Beschwerde wurde insgesamt zurückgewiesen; die Rechtsbeschwerde wurde zugelassen.
Ausgang: Beschwerde gegen die Veröffentlichungspflicht nach § 31 Abs. 1 ARegV zurückgewiesen; Anfechtung unstatthaft, Unterlassungsbegehren unbegründet.
Abstrakte Rechtssätze
Eine behördliche Rundmail, die lediglich die Umsetzung gesetzlicher Veröffentlichungspflichten ankündigt, ist regelmäßig kein belastender Verwaltungsakt, wenn ihr kein Regelungswille zur Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten und Pflichten zu entnehmen ist.
Ein Unterlassungsanspruch gegen eine Datenveröffentlichung besteht nicht, wenn die Regulierungsbehörde aufgrund einer wirksamen Rechtsverordnung ausdrücklich zur Veröffentlichung verpflichtet oder berechtigt ist.
Die Verordnungsermächtigung des § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG trägt auch Transparenz- und Veröffentlichungspflichten innerhalb des Anreizregulierungsmodells; der Katalog des § 21a Abs. 6 S. 2 EnWG begrenzt den Verordnungsgeber nicht abschließend.
Bei der Prüfung, ob Informationen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind, ist maßgeblich, ob ihre Preisgabe bei objektiver Betrachtung geeignet ist, die Wettbewerbsfähigkeit spürbar zu beeinflussen.
Netzbetreiberbezogene Summen- und Regulierungsdaten nach § 31 Abs. 1 ARegV sind nicht schon deshalb als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzuordnen, weil sie unternehmensbezogen und nicht allgemein offenkundig sind; erforderlich ist ein berechtigtes, wettbewerblich relevantes Geheimhaltungsinteresse.
Vorinstanzen
Bundesgerichtshof, EnVR 13/18 [NACHINSTANZ]
Tenor
Die Beschwerde der Betroffenen gegen die Veröffentlichung von Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV durch die Bundesnetzagentur wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur trägt die Betroffene.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 100.000 EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Betroffene ist Betreiberin eines Gasverteilernetzes im Zuständigkeitsbereich der Bundesnetzagentur. Sie wendet sich dagegen, dass die Bundesnetzagentur in Umsetzung der zum 17.09.2016 in Kraft getretenen Novelle der Anreizregulierungsverordnung (ARegV) entsprechend § 31 Abs. 1 ARegV n. F. in nicht anonymisierter Form netzbetreiberbezogene Daten veröffentlicht.
Die Bundesnetzagentur teilte mit einem am 7.02.2017 per E-Mail an alle Netzbetreiber in ihrer Zuständigkeit oder der Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden Schleswig-Holstein, Thüringen, Brandenburg, Berlin und Bremen versandten Rundschreiben (Anlage ASt 2) unter anderem Folgendes mit:
„Mit diesem Schreiben informieren wir Sie darüber, dass wir unseren Veröffentlichungspflichten gemäß § 31 ARegV mit einer Frist von 14 Tagen zum 21. Februar 2017 nach elektronischem Zugang dieses Schreibens auf unserer Homepage nachkommen werden.
Die Tabelle ohne Daten kann ab heute auf unserer Homepage unter dem Link http://www.bundesnetzagentur.de/netzentgelttransparenz eingesehen werden. Dort können Sie alle Datenfelder und Datendefinitionen erkennen, die ab diesem Zeitpunkt über Ihr Unternehmen dort veröffentlicht werden. (…)
Eine weitere Entscheidung mit Rechtsbehelfsbelehrung ergeht Ihnen gegenüber nicht. Die Bundesnetzagentur sieht sich an die gesetzlichen Regelungen gebunden. Wenn Sie mit der Veröffentlichung aller oder einzelner dort aufgeführter Informationen nicht einverstanden sind, wäre unmittelbar der Rechtsweg zu beschreiten. Wir weisen darauf hin, dass wir keine Gleichbehandlungszusage machen werden.“
Wegen der Einzelheiten der von der Bundesnetzagentur zwischenzeitlich vorgenommenen Veröffentlichung wird auf das unter dem von der Bundesnetzagentur genannten Internetauftritt hinterlegte „Datenblatt der Strom- und Gasnetzbetreiber 2017“ (Stand z.Zt. 21.12.2017) verwiesen.
Hiergegen wendet sich die Betroffene mit ihrer Beschwerde. Durch Beschluss vom 3.04.2017 (im Parallelverfahren zum Az. VI-3 Kart 11/17 (V) veröffentlicht in RdE 2017, 413 ff.) hat der Senat den Antrag der Betroffenen, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom 13.02.2017 gegen die Verfügung der Bundesnetzagentur vom 7.02.2017 anzuordnen, als unzulässig und die hilfsweise gestellten Eilanträge der Betroffenen auf vorläufige Unterlassung der Datenveröffentlichung bzw. vorläufige Feststellung der fehlenden Befugnis hierzu zurückgewiesen. Auch der 5. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf, die Kartellsenate der Oberlandesgerichte Schleswig-Holstein und Bremen, der 2. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Thüringen sowie zuletzt der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt haben gleichgerichtete Eilanträge gegen verschiedene Regulierungsbehörden zurückgewiesen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 16.02.2017 - VI-5 Kart 24/16 [V], EnWZ 2017, 315, und VI-5 Kart 2/17 [V], BeckRS 2017, 108479; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 7.03.2017 – 53 Kart 1/17; OLG Bremen, Beschluss v. 4.04.2017 – 2 W 11/17 (Kart); OLG Thüringen, Beschluss v. 15.05.2017 – 2 Kart 3/17; OLG Frankfurt, Beschluss v. 5.10.2017 – 25/17 (Kart), BeckRS 2017, 132371). Der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Brandenburg hat dagegen der als Landesregulierungsbehörde für das Land Brandenburg handelnden Bundesnetzagentur im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung über die Beschwerde in der Hauptsache untersagt, die in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten der dortigen Antragstellerin zu veröffentlichen (Beschluss v. 10.07.2017 – 6 Kart 1/17, juris). Zwischenzeitlich hat der 5. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf die als Musterverfahren geführten Beschwerden zweier regionaler Netzbetreiber in der Hauptsache jeweils durch Beschluss vom 30.11.2017 (Az. VI-5 Kart 33/16 [V] und VI-5 Kart 12/17 [V]) zurückgewiesen.
Die Betroffene ist der Ansicht, das Rundschreiben vom 7.02.2017 stelle eine behördliche, hoheitliche Maßnahme der Bundesnetzagentur gegenüber den adressierten Netzbetreibern dar, gegen die die Anfechtungsbeschwerde statthaft sei. Nach Inhalt und äußerlicher Gestaltung könne sie nach dem objektiven Empfängerhorizont nur so verstanden werden, dass die Bundesnetzagentur im Wege der Allgemeinverfügung eine verbindliche Regelung zur Veröffentlichung ohne vorherige Beteiligung der Netzbetreiber habe treffen wollen. Der Anordnungscharakter ergebe sich bereits aus dem Wortlaut. So sei unter Verweis auf die Homepage geregelt, welche konkreten Daten die Bundesnetzagentur zu veröffentlichen beabsichtige. Gleichzeitig liege in dem Verweis auf den unmittelbar zu beschreitenden Rechtsweg eine endgültige Ablehnung der Anhörung durch die Bundesnetzagentur. Dass der Bescheid nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen sei, sei für den Rechtscharakter ohne Bedeutung.
Für die Regelung des § 31 ARegV fehle, wie vom Oberlandesgericht Brandenburg im Beschluss vom 10.07.2017 zutreffend erkannt, die nach Art. 80 Abs. 1 GG erforderliche Verordnungsermächtigung, so dass sie rechtswidrig und als nichtig anzusehen sei. Wegen der Regelungsintensität seien hohe Ansprüche an das Bestimmtheitserfordernis zu stellen. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 10 EnWG ermächtige den Verordnungsgeber nur zu Regelungen zur Erhebung der für die Durchführung einer Anreizregulierung erforderlichen Daten durch die Regulierungsbehörde, so dass die Veröffentlichung der erhobenen Daten nicht erfasst werde. Auch im Übrigen regele § 21 Abs. 6 S. 2 Nr. 1 bis 10 EnWG nur konkrete Fallgestaltungen, die sich unmittelbar auf eine effiziente Leistungserbringung beziehen würden. Die mit der Einführung der Anreizregulierung maximal zulässige Eingriffstiefe und die Wirkungsziele, die im Rahmen einer Rechtsverordnung geregelt werden könnten, seien gleichzeitig durch die Vorgaben der Abs. 1 bis 5 des § 21a EnWG begrenzt. Da die Veröffentlichung von Daten weder dort noch in der Gesetzesbegründung genannt sei, fehle es auch an der Vorhersehbarkeit. An den klaren verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG führten weder der vom Senat im Beschluss im Eilverfahren betonte weite Gestaltungsspielraum der Bundesregierung bei der Konkretisierung des Anreizregulierungsvorhabens noch die methodenoffene Gestaltung des § 21a Abs. 6 EnWG vorbei, der gesetzliche Wortlaut der Ermächtigungsgrundlage sei die äußerste, hier überschrittene Grenze zulässiger Interpretation. Weiter sei zu berücksichtigen, dass zum einen die streitgegenständliche Datenveröffentlichung durch die Regulierungsbehörden die Leistungserbringung der Netzbetreiber nicht effizienter gestalte, sondern nur das Interesse Dritter, insbesondere von Letztverbrauchern, an mehr Transparenz befriedigt werde. Zum anderen stehe die Regelung in klarem Widerspruch zu der des § 71 EnWG bzw. des § 30 VwVfG. Auch in zahlreichen weiteren Vorschriften des EnWG gehe der Gesetzgeber von einem grundsätzlichen Geheimhaltungsschutz für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse aus. Auf das Bestehen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in regulierungsbehördlichen Verfahren und Entscheidungen werde auch in den dem deutschen Energiewirtschaftsrecht zu Grunde liegenden europarechtlichen Vorschriften hingewiesen. Die europarechtlichen Vorgaben sowie die in § 1a Abs. 5 EnWG enthaltenen Grundsätze des Strommarktes, die in erster Linie die Erzeugung von Strom beträfen und erst deutlich nach Einführung des Katalogs der Verordnungsermächtigungen des § 21a EnWG normiert worden seien, führten nicht dazu, dass die streitgegenständlichen Veröffentlichungspflichten als für Netzbetreiber vorhersehbar und daher von der Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 4 S. 1 Nr. 2 EnWG erfasst angesehen werden könnten. Als eigenständige Ermächtigungsgrundlage kämen die Vorschriften schon wegen eines Verstoßes gegen das Zitiergebot nicht in Betracht. Schließlich rechtfertige der Gedanke der Vereinheitlichung der Veröffentlichungspraxis keine Ausweitung der bestehenden Veröffentlichungspflichten und sei ein nutzbarer Erkenntnisgewinn der Verbraucher nicht ersichtlich, so dass auch der Grundsatz der Verbraucherfreundlichkeit nach § 1 EnWG nicht herangezogen werden könne.
Netzbetreiber hätten ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, da sie, wie vom Bundesverfassungsgericht bestätigt, in einer Vielzahl von Wettbewerbsverhältnissen stünden.
Schon von Gesetzes wegen befänden sie sich bei der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG im Wettbewerb zu Mitbewerbern, so dass sie durch eine Preisgabe von kosten- und netzwirtschaftlichen Daten im Wettbewerb um die Konzession erheblich benachteiligt würden und auch der für das Vergabeverfahren essenzielle Geheimwettbewerb verletzt werde. Sofern eine Gemeinde, was naheliege, das Auswahlkriterium des sicheren Netzbetriebs aufstelle und eine Aussage zu den nachhaltigen Investitionen ins Netz verlange, könnten die übrigen Bewerber aus den Summenwerten der Investitionsmaßnahmen, des Kapitalkostenaufschlags und des Erweiterungsfaktors erkennen, welche Investitionen sie, die Betroffene, plane und ihre eigenen Angaben entsprechend anpassen, um ihre Zuschlagschancen zu erhöhen. Aus den Erlösobergrenzen bzw. angepassten Erlösobergrenzen ließen sich die in den nächsten fünf Jahren zu erzielenden Erlöse erkennen, was Wettbewerbsvorteile im Hinblick auf das mögliche Auswahlkriterium des preisgünstigen Netzbetriebs bringe und die Verhandlungsposition des Neu- gegenüber dem Altkonzessionär bei den Kaufpreisverhandlungen für das Netz verbessere. Aus den Veröffentlichungspflichten im Konzessionsverfahren nach § 46 EnWG könne nicht abgeleitet werden, dass die Veröffentlichungspflichten nach § 31 ARegV rechtmäßig seien. Im Zusammenhang mit § 46 EnWG würden lediglich Rahmendaten des Netzes, die keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Entwicklung des Netzbetreibers zuließen, veröffentlicht. Sie würden auch erst nach Interessensbekundung und daher lediglich einem begrenzten Bieterkreis unter Unterzeichnung einer Verschwiegenheitsvereinbarung, also keineswegs der Öffentlichkeit, herausgegeben. Die Informationen beträfen ausschließlich die Kapitalkosten.
Daneben sei sie auch bei der Betriebsführung für andere Netzbetreiber und beim modernen Messstellenbetrieb erheblichem Wettbewerb ausgesetzt, so dass den jeweiligen Mitbewerbern die Kenntnis netzbetreiberbezogener Daten entscheidende Wettbewerbsvorteile verschaffen könnte. Auch müsse ein Netzbetreiber als Nachfrager von Dienstleistungen, Gütern und Kapital auf vor- und nachgelagerten Märkten auftreten, was nur dann effizient möglich sei, wenn seine Kalkulationsgrundlagen für die jeweiligen Geschäftspartner nicht durchschaubar seien, was insbesondere auch im Rahmen der Kapitalbeschaffung gelte, wenn der Netzbetreiber als Nachfrager von Kapital auf dem Markt auftrete.
Unter Berücksichtigung der Definition der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 14.03.2006 handele es sich bei den in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Sämtlichen nach § 31 Abs. 1 ARegV zu veröffentlichenden Daten sei gemein, dass es sich um individuelle netzbetreiberbezogene Daten handele, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich seien und an deren Nichtverbreitung ein berechtigtes Interesse bestehe. Der Senat verkenne in seiner Eil-entscheidung, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ohne Abstriche anerkannt sei, dass Netzbetreiber auch im natürlichen Monopol geheimhaltungsbedürftige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hätten und dass kalkulatorische Netzdaten und sogar hoch aggregierte Daten im Rahmen des Effizienzvergleichs vorrangig schutzwürdige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seien. Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hätten Energienetzbetreiber ein berechtigtes Interesse an der Nichtverbreitung von Informationen, die Rückschüsse auf die Ausbaustrategie oder die getätigten Investitionen zuließen. Dabei bedürfe es grundsätzlich keines Nachweises einer konkreten wettbewerblichen Verletzung, es sei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für die Annahme eines Geheimhaltungsinteresses ausreichend, wenn die Veröffentlichung der Informationen abstrakt nachteilige Auswirkungen auf die wettbewerbliche Stellung des Unternehmens haben könne.
Durch ihre Veröffentlichung werde die Ausschließlichkeit der Nutzung des betroffenen Wissens für den eigenen Erwerb im Rahmen der beruflichen Betätigung in dem Markt der Betroffenen beeinträchtigt. Dadurch, dass exklusives wettbewerbsrechtliches Wissen dem Konkurrenten zugänglich werde, mindere dies ihre Möglichkeit, die Berufsausübung und den Rückgriff auf dieses Wissen erfolgreich zu gestalten. Auf diese Weise könnten unternehmerische Strategien durchkreuzt werden, auch könne ein Anreiz zu innovativem unternehmerischen Handeln entfallen, weil die Investitionskosten nicht eingebracht werden könnten, während gleichzeitig Dritte unter Einsparung solcher Kosten das innovativ erzeugte Wissen zur Grundlage ihres eigenen beruflichen Erfolgs in Konkurrenz mit dem Geheimnisträger nutzten.
Die zu veröffentlichende (angepasste) kalenderjährliche Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, Abs. 4 ARegV begrenze die durch sie maximal zu vereinnahmenden Erlöse und entspreche damit den regulierungsrechtlich begrenzten Maximalumsätzen. Umsätze seien nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen. Da alle Summanden der Regulierungsformel offengelegt würden, sei eine genaue Berechnung der Erlösobergrenze für jedes Jahr möglich. Die Erlösobergrenzen gäben unmittelbar Aufschluss über zukünftig feststehende und damit auch zukünftige tatsächliche „eigene“ Umsätze sowie die Marktstrategie des Netzbetreibers. Die Kenntnis über die gegenwärtigen und zukünftigen Umsätze des Netzbetreibers bei Investoren oder Teilnehmern am Konzessionswettbewerb schwäche die Wettbewerbssituation des Netzbetreibers in erheblichem Maße. An ihrer Geheimhaltung bestehe insoweit ein berechtigtes Interesse, da ihre Offenlegung geeignet sei, Konkurrenten exklusives Wissen zugänglich zu machen und so die Wettbewerbssituation des Netzbetreibers nachhaltig zu beeinflussen. Die Veröffentlichungen im Bundesanzeiger beträfen demgegenüber nur vergangene Umsätze und ließen keine Rückschlüsse auf künftige Umsätze zu. Dass die Regulierungsbehörde Baden-Württemberg Erlösobergrenzenwerte veröffentliche, lasse keinen Rückschluss auf deren Einordnung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis zu, die diesbezügliche Praxis sei jedenfalls rechtswidrig.
Die zu veröffentlichenden Daten um das Regulierungskonto – der verzinste Saldo sowie die Summe der Zu- und Abschläge aus der Auflösung des Saldos – gäben unmittelbar Aufschluss über unternehmerische Verbrauchs- und Leistungsprognosen und legten damit die tatsächliche Verbrauchs- und Leistungsfähigkeit der Netzbetreiber offen. Es handele sich daher um unternehmensinterne Kennzahlen, an deren Geheimhaltung ein berechtigtes Interesse bestehe. Auch bilde der Saldo einer Regulierungsperiode einen Bestandteil der Erlösobergrenzen für die Folgeperiode, so dass die Veröffentlichungspflicht die Möglichkeit eröffne, die Erlösobergrenzen der nächsten Regulierungsperiode zumindest in Teilen zu prognostizieren.
Mit der Veröffentlichungspflicht für Effizienzwerte, Aufwands- und Vergleichsparameter wende sich der Verordnungsgeber gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der netzbezogene Vergleichs- und Aufwandsparameter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der einzelnen Netzbetreiber darstellten. Die von der BGH-Entscheidung vom 21.01.2014 (EnVR 12/12) betroffenen Daten als „das dem Effizienzvergleich zugrunde liegende Datenmaterial“ umfassten auch und gerade Vergleichs- und Aufwandsparameter. Im Verfahren vor dem OLG Stuttgart zum Az. 202 EnWG 20/09 sei die Bundesnetzagentur selbst noch davon ausgegangen, dass diese Parameter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seien. Durch die Veröffentlichung aller vier Effizienzwerte werde erkennbar, welcher Effizienzwert nach der DEA- oder der SFA-Methode und mit tatsächlichen und standardisierten Kosten berechnet worden sei, was Rückschlüsse auf die Altersstruktur des Netzes erlaube. Sei der Effizienzwert bei einem Netz im Rahmen der Berechnung nach der DEA- und SFA-Methode unter Heranziehung der tatsächlichen Kosten niedriger als bei den standardisierten Kosten, so lasse dies auf ein junges Netz schließen. Ein umfangreiches Bild ergebe sich, wenn auch der ebenfalls veröffentlichte Kapitalkostenaufschlag und der Wert der Investitionsmaßnahmen eher gering ausfielen. Das Zusammenspiel ermögliche einen Rückschluss auf die Altersstruktur des Netzes, woran insbesondere Mitbewerber im Konzessionswettbewerb ein besonderes Interesse hätten. Die Gesamtschau mit den Aufwands- und Vergleichsparametern ergebe ein umfassendes Bild der Kalkulationsgrundlagen des Netzbetreibers, so dass es Dritten möglich sei, Effizienzwerte selbst zu berechnen. Ein solches Recht zur eigenen Nachberechnung des Effizienzwerts habe der Bundesgerichtshof noch mit Beschluss vom 21.01.2014 den beteiligten Netzbetreiber abgesprochen. Die nun zu veröffentlichenden Vergleichsparameter gingen auch über die bisher zu veröffentlichenden Strukturparameter hinaus. Insbesondere der bisher nicht veröffentlichte Vergleichsparameter der potentiellen Jahreshöchstlast lasse Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit ihres Netzes zu. In Kombination mit der ebenfalls veröffentlichten tatsächlichen zeitgleichen Jahreshöchstlast könne die Auslastung des Netzes und damit dessen Dimensionierung und ggfs. Ausbaubedarf beurteilt werden. Dritten sei es zudem aufgrund der Veröffentlichung der Aufwandsparameter, insbesondere der standardisierten nach § 14 ARegV, möglich, Rückschlüsse auf die Eigenkapitalverzinsung und infolgedessen auf die Ertragslage des Netzbetreibers zu ziehen, die nach Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts explizit geschützt sei. Ihre Höhe stelle den dem Netzbetreiber regulatorisch zugestandenen Gewinn dar. Durch eine Veröffentlichung dieser Daten sei es nunmehr potentiellen Kreditgebern oder Investoren möglich, sich ein detailliertes Bild über ihre – der Betroffenen – Rendite zu verschaffen. Auch wenn die Vergleichsparameter für die Netzbetreiber exogen seien, so orientierten sich doch Kostenstruktur und geschäftliche Ausrichtung an diesen Parametern. Die Vergleichsparameter seien im Übrigen ganz überwiegend nicht offenkundig, da sie von den bestehenden Veröffentlichungspflichten nach StromNEV/GasNEV bzw. StromNZV/GasNZV in den einzelnen Regulierungsperioden nicht oder jedenfalls überwiegend nicht erfasst seien.
Der Erweiterungsfaktor gebe Aufschluss über die sich seit Festlegung des Ausgangsniveaus geänderte Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers. Der Umstand, dass sich die Parameter der Fläche des versorgten Gebietes, der Anzahl der Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetzen oder der Ausspeisepunkte in Gasversorgungsnetzen und der Jahreshöchstlast im Antragszeitpunkt dauerhaft und in erheblichem Umfang geändert haben müssten, gebe Dritten Aufschluss über die konkrete Netzentwicklung und ob der Netzbetreiber in das Netz investiere. Dass § 12 EnWG eine Veröffentlichung der Netzentwicklungspläne nur für Übertragungsnetzbetreiber vorsehe, spreche dafür, dass diesbezügliche Pläne der Verteilnetzbetreiber dem Datenschutz unterliegen sollten. Informationen zu der veränderten Versorgungsaufgabe und die damit einhergehenden Kostensteigerungen aber bildeten den Kernbereich des unternehmerischen Handelns. Insbesondere im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von genehmigten Investitionsmaßnahmen und des Kapitalkostenaufschlags eröffne die Veröffentlichung des Erweiterungsfaktors Dritten die Möglichkeit, sich ein Bild über die Netzentwicklung und die Investitionsfähigkeit des Netzbetreibers zu machen. Aufgrund der insoweit prognostizierbaren Marktstrategien bestehe an der Geheimhaltung dieser Daten mit Blick auf die wettbewerbliche Position des Netzbetreibers ein berechtigtes Interesse. Nicht zuletzt ermögliche die Tatsache, dass seitens der Regulierungsbehörde ein Erweiterungsfaktor genehmigt worden sei, Dritten eine Prognose bezüglich der Erhöhung der ebenfalls bekannten Erlösobergrenzen in der nächsten Regulierungsperiode.
Mit dem jährlichen Kapitalkostenaufschlag werde durch einen Aufschlag auf die Erlösobergrenzen der Zeitverzug zwischen Investitionen unter Berücksichtigung der hierfür aufzuwendenden Kapitalkosten in der Erlösobergrenze beseitigt. Durch ihn könnten Dritte – auch weil die Summe der Erweiterungsmaßnahmen hieraus wegen der nach § 31 Abs. 1 Nr. 9 EnWG erfolgenden Veröffentlichung der Investitionsmaßnahmen extrahiert werden könne - unmittelbar Aufschluss über die Höhe der beabsichtigten Modernisierungs- oder Wartungsmaßnahmen des Netzbetreibers erhalten und so die Altersstruktur des Netzes einschätzen, woraus sich wiederum Schlüsse zum Anlagevermögen und zur Eigenkapitalverzinsung ableiten ließen. Durch die Möglichkeit Dritter, den Investitionsbedarf eines Netzes einzuschätzen, werde ihre Position in Verhandlungen mit Investoren bzw. im Konzessionswettbewerb erheblich geschwächt.
Durch die Veröffentlichung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile und ihre jährliche Anpassung als Summenwert erhielten Dritte wegen der gesondert veröffentlichten vorgelagerten Netzkosten erstmals Kenntnis, welche Kosten dauerhaft nicht beeinflussbar und – daraus resultierend – vorübergehend nicht beeinflussbar und beeinflussbar seien. In der Zusammenschau mit den ebenfalls zu veröffentlichenden Effizienzwerten könne daraus ermittelt werden, wieviel Kosten der Netzbetreiber absolut während einer Regulierungsperiode abbauen müsse. Unerheblich für die Einordnung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis sei, dass die Betroffene der Bundesnetzagentur den Anpassungsbetrag selbst mitteile.
Durch die Veröffentlichung der genehmigten Investitionsmaßnahmen könnten Dritte – unabhängig von konkreten Baumaßnahmen - Rückschlüsse auf die zukünftige Netzgestaltung, den Investitionsbedarf und die Investitionsfähigkeit des Netzbetreibers und damit nicht zuletzt auch auf die Vermögensstruktur des Netzbetreibers erhalten. Für Dritte sei schon der Umstand, dass Investitionsmaßnahmen getätigt würden, von erheblicher Bedeutung, insbesondere für Fremdkapitalgeber zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit. Die Tatsache, dass Investitionsmaßnahmen nur in Ausnahmefällen griffen, schmälere das Geheimhaltungsinteresse nicht.
Die Veröffentlichung der vermiedenen Netzentgelte als direkte Kostendaten auf unterster Aggregationsstufe gebe unmittelbar Aufschluss über die Anzahl der dezentralen Einspeiser, so dass Dritte einen konkreten Einblick in die Ausgestaltung des Netzes erhielten.
Die Veröffentlichung der volatilen Treib- und Verlustenergiekosten gebe Aufschluss über die Beschaffungskosten für Verlust- und Treibenergie und führe insbesondere unter Berücksichtigung der übrigen Veröffentlichungspflichten zu einem umfassenden Bild der Wirtschaftlichkeit des Netzbetreibers. Während bislang lediglich die tatsächliche Verlustenergiemenge, deren Preis sowie der Referenzpreis veröffentlicht worden seien, werde es Dritten durch die Veröffentlichung der fixierten Menge nunmehr möglich, Gewinne bzw. Verluste in Bezug auf die Beschaffung von Treib- und Verlustenergie zu beziffern und Rückschlüsse auf die seitens des Netzbetreibers verhandelten Konditionen zu ziehen.
Die Veröffentlichung von Kennzahlen zur Versorgungsqualität stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung in Regulierungsverfahren, denn der Bundesgerichtshof habe in seinem Beschluss vom 22.07.2014 – und ihm nachgehend auch der Senat – Informationen über die Versorgungsqualität als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse qualifiziert. Allein die Tatsache, ob ein Bonus oder Malus im Rahmen der Ermittlung des Qualitätselements errechnet wurde, treffe eine Aussage über die Versorgungsqualität des jeweiligen Netzes, ebenso die Höhe des Bonus oder Malus. Da die Bundesnetzagentur auf ihrer Homepage die durchschnittlichen Versorgungsunterbrechungen (SAIDI-Werte) aufliste, könne ohne Weiteres nachvollzogen werden, ob die konkrete Ausfalldauer je versorgtem Verbraucher bei der Betroffenen höher oder niedriger sei als die Ausfalldauer im Vergleich zu konkurrierenden Netzbetreibern. Dass ein ausgewiesener Malus zeige, dass die Versorgungsqualität von der Regulierungsbehörde als sanktionswürdig angesehen werde, könne insbesondere bei der Fremdkapitalvergabe an den Betreiber eines danach weniger leistungsfähigen Netzes zu schlechteren Konditionen führen. Die Gefahr sei auch bereits im Evaluierungsbericht der Bundesnetzagentur nach § 33 ARegV vom 21.01.2015 aufgeführt. Unabhängig hiervon sei aus § 31 Abs. 1 Nr. 12 ARegV nicht ableitbar, welche Kennzahlen zur Versorgungsqualität der Veröffentlichung unterliegen würden; der Wortlaut „ermittelt“ statt „errechnet“ spreche gegen die SAIDI- und ASIDI-Werte und für eine Ermittlung mittels § 52 EnWG.
Insbesondere in ihrer Gesamtschau eröffneten die nach § 31 Abs. 1 ARegV nunmehr zu veröffentlichenden Daten – anders als im Rahmen der Vorgängervorschrift der Fall - ein konkretes Bild der Unternehmensstruktur und zukünftigen Entwicklung des Unternehmens. Aus den nunmehr zu veröffentlichenden Daten könne ausgehend von den Erlösobergrenzen ermittelt werden, welche Kosten dauerhaft nicht beeinflussbar und daraus resultierend vorübergehend nicht beeinflussbar und beeinflussbar seien. In Zusammenschau mit den ebenfalls zu veröffentlichenden Effizienzwerten könne daraus ermittelt werden, wieviel Kosten der Netzbetreiber absolut während einer Regulierungsperiode abbauen müsse, was Rückschlüsse auf die Ertrags- und Investitionsfähigkeit zulasse. Ein Netzbetreiber, der hohe Einsparungen auferlegt bekomme, werde im Zweifel weniger ertragsfähig sein als ein Netzbetreiber, der geringe oder gar keine Einsparungen auferlegt bekomme. Die Einsparungen würden zu Lasten der Eigenkapitalverzinsung erfolgen, wenn der Netzbetreiber nicht gleichzeitig einen ebenfalls zu veröffentlichenden Malus beim Q-Element erreichen wolle. Habe er einen Malus im Q-Element, sei daraus der Schluss zu ziehen, dass der Netzbetreiber zulasten seiner Netzzuverlässigkeit spare. Habe er einen Bonus beim Q-Element, werde man daraus schließen können, dass das zu Lasten seiner Ertragsfähigkeit, d.h. seiner Eigenkapitalverzinsung, gehe. Ferner könnten aus diesen Parametern und den ebenfalls zu veröffentlichenden Aufwandsparametern Rückschlüsse auf die Netzkosten insgesamt sowie die Kostenbestandteile wie Verlust- und Treibenergie sowie vermiedene Netzentgelte gezogen werden. Durch die Veröffentlichung von Kapitalkostenaufschlägen, Erweiterungsfaktoren und Investitionsmaßnahmen könnten fortlaufende Erweiterungs- und Ersatzinvestitionen identifiziert werden. Die Gesamtschau der Veröffentlichung der genehmigten Investitionsmaßnahmen, des Kapitalkostenaufschlags und des Erweiterungsfaktors eröffne Dritten ein umfassendes Bild der Netzentwicklung und der Investitionsfähigkeit des Netzbetreibers. Im Zusammenhang mit den ebenfalls bekannten Umsätzen des Netzbetreibers durch die Veröffentlichung der Erlösobergrenzen werde Dritten ihre gesamte Kostenstruktur einschließlich ihrer Rentabilität offengelegt. Aufgrund dieser umfassenden Kenntnis der in § 31 Abs. 1 ARegV enthaltenen Daten werde ihre wettbewerbliche Situation nachteilig beeinflusst.
Darüber hinaus sei die streitgegenständliche Veröffentlichung wegen fehlender Anhörung rechtswidrig. Dies zeige ein Vergleich zum gestuften Verfahren im Telekommunikationsrecht, bei dem das Vorverfahren zur Datenveröffentlichung im Infrastrukturatlas dergestalt zweistufig ausgestaltet sei, dass die Bundesnetzagentur nach einer umfassenden Datenlieferung der Netzbetreiber in einem zweiten Schritt zu prüfen habe, ob bei diesen Daten etwaige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ihrer Veröffentlichung entgegenstünden.
Die Veröffentlichungspflichten des § 31 Abs. 1 ARegV verstießen schließlich gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Netzbetreiber hätten ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, das bei der Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Veröffentlichung der Daten deutlich überwiege, wie vom Brandenburgischen Oberlandesgericht mit zutreffenden Erwägungen festgestellt. Die Veröffentlichung der im Katalog des § 31 Abs. 1 ARegV enthaltenen Daten sei weder geeignet noch erforderlich, um die in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG genannten Ziele zu erreichen. Eine anonymisierte Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten würde weder die Funktionsweise noch die Funktionsfähigkeit der Anreizregulierung berühren. Die beabsichtigte erhöhte Transparenz könne kein Selbstzweck sein. Ein generelles öffentliches Interesse an einer erhöhten Transparenz der Kennzahlen wettbewerblich tätiger Unternehmen sei zu verneinen. Zudem werde aus der Datenveröffentlichung die Einordnung eines jeden Netzbetreibers im Vergleich zu anderen Netzbetreibern bundesweit ersichtlich, ebenso wie der Umstand, ob dieser über oder unter einem ermittelten Durchschnittswert liege. So erlange z.B. ein potentieller Darlehensgeber Daten in einer Qualität und Menge, wie sie ihm sonst nicht zur Verfügung stehen würden, so dass Netzbetreiber hiermit gegenüber Unternehmen anderer Branchen benachteiligt würden, bei denen es ein derartiges bundesweites Veröffentlichungsverfahren nicht gebe.
Hilfsweise könne sie entsprechend § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Unterlassung der Veröffentlichung der antragsgegenständlichen Daten beanspruchen, denn die Bundesnetzagentur sei nicht berechtigt, diese Daten nach § 31 Abs. 1 ARegV zu veröffentlichen. Die Regelung sei nichtig und die Veröffentlichung verletze sie in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG. Jedenfalls sei ihr äußerst hilfsweise gestellter Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf Feststellung der Rechtswidrigkeit erfolgreich. Eine Feststellungsbeschwerde werde nach der Rechtsprechung anerkannt. Da die Datenveröffentlichung unmittelbar in ihre Rechtspositionen eingreife, habe sie auch einen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit.
Die Betroffene beantragt,
I. die Verfügung der Bundesnetzagentur vom 7.02.2017 aufzuheben,
hilfsweise,
II. die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten der Betroffenen zu unterlassen,
III. der Bundesnetzagentur für jeden Fall der Zuwiderhandlung nach II. ein Zwangsgeld in angemessener Höhe aufzuerlegen,
äußerst hilfsweise,
IV. festzustellen, dass die Bundesnetzagentur nicht befugt ist, die in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten der Betroffenen zu veröffentlichen.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass die Anfechtungsbeschwerde bereits nicht statthaft sei. Die von ihr mit Rundmail vom 7.02.2017 angekündigte Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV aufgelisteten Daten stelle einen Realakt dar.
Die Neufassung des § 31 ARegV sei von der Verordnungsermächtigung des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. Das Oberlandesgericht Brandenburg verkenne, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Entscheidungsspielraum zugestanden werde, das Anreizregulierungsmodell methodenoffen zu gestalten. Transparenzvorgaben seien inhärenter Teil des Netzzugangs- und Netzentgeltsystems, wie sich aus anderen Verordnungen, z.B. der StromNEV, und deren Ermächtigungsgrundlage (§ 24 EnWG) ergebe, und deshalb als von der Anreizregulierung als Gesamtmaterie erfasster inhaltlicher „Annex“ von der allgemeinen gesetzlichen Grundlage für die Verordnung gedeckt. Das Ziel einer hohen Transparenz sei im EnWG angelegt und an einigen Stellen sogar explizit gefordert, so z.B. in § 1a Abs. 5 EnWG, und ergebe sich auch aus den einschlägigen EU-Richtlinien. Der Verordnungsgeber habe mit den Veröffentlichungspflichten auch zusätzliche Anreize zur Effizienzsteigerung schaffen und nicht nur die Transparenz zum Abbau bestehender Informationsdefizite für Verbraucher und Investoren erhöhen wollen.
Zwar könnten bestimmte Informationen auch bei Netzbetreibern Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sein, obgleich diese ein natürliches Monopol innehätten. Dies gelte aber nicht für die in der Neuregelung aufgeführten Daten, wovon auch der Verordnungsgeber ersichtlich ausgegangen sei. Die Betroffene könne aus den von ihr genannten Wettbewerbsverhältnissen kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse ableiten. Jedenfalls müssten etwaige Geheimhaltungsinteressen der Unternehmen gegenüber den Interessen der Allgemeinheit an öffentlich verfügbaren Informationen zurücktreten, so dass der Verordnungsgeber im Rahmen einer Einschätzungsprärogative eine fehlerfreie Abwägungsentscheidung getroffen habe. Dabei seien insbesondere die Transparenzinteressen der Netzkunden, aber auch die Transparenz bezüglich regulierungsbehördlicher Entscheidungen mit zu berücksichtigen.
Dass die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten zu Nachteilen im Konzessionswettbewerb führen könne, sei nicht ersichtlich. Insbesondere müssten die bewertungsrelevanten Daten und die Daten nach § 46a EnWG ohnehin der zu vergebenden Stelle (Gemeinde) mitgeteilt werden und stünden allen Bietern gleichermaßen zur Verfügung. Darüber hinausgehende, von der Veröffentlichung betroffene Daten würden von der vergebenden Gemeinde nicht zur Bewertung herangezogen werden. Auch könnten die betroffenen regulatorischen Informationen durch die einzelnen Unternehmen im Nachhinein nicht mehr in für das Konzessionsverfahren relevanter Weise verändert werden. Wirtschaftliche Rückschlüsse auf die weiteren etwaigen Wettbewerbsverhältnisse seien aus den streitgegenständlichen Daten als Summenwerte nicht möglich, wobei insbesondere dritte Kapitalgeber üblicherweise auf die handelsrechtlichen Ergebnisse des Unternehmens aus den veröffentlichten Tätigkeitsabschlüssen nach § 6b EnWG abstellen würden.
Die kalenderjährliche Erlösobergrenze bzw. deren angepasster Wert (§ 31 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 ARegV) entspreche gerade nicht dem tatsächlichen Umsatz des Netzbetreibers, sie stelle wegen diverser Anpassungsmöglichkeiten (§ 4 Abs. 3 und 4 ARegV) und witterungsbedingter Schwankungen der Umsätze stets nur eine Momentaufnahme dar, umso mehr nach Einführung des Kapitalkostenabgleichs mit der ARegV-Novelle. Auch seien vom Wert der Erlösobergrenze die von den Netzbetreibern abgewickelten, möglicherweise ganz beträchtlichen Zahlungen nach dem EEG und KWKG nicht umfasst. Jedenfalls hätten etwaige Rückschlüsse auf Umsätze keinen Einfluss auf die wettbewerbliche Stellung des Netzbetreibers. Gegen einen Einfluss spreche auch, dass die Landesregulierungsbehörde Baden-Württemberg in langjähriger Praxis die Erlösobergrenzen der in ihrer Zuständigkeit liegenden Netzbetreiber veröffentliche, ohne dass negative wettbewerbliche Konsequenzen bekannt geworden seien. Die Angaben zum Regulierungskonto (§ 31 Abs. 1 Nr. 3 ARegV) seien keine „Kalkulationsgrundlagen“, die Veröffentlichung des Saldos lasse keine Rückschlüsse auf einzelne Positionen zu. Vielmehr stellten die tatsächlichen umsatzbezogenen Informationen aus dem nach § 6b Abs. 1, 3 EnWG zu veröffentlichenden Jahresabschluss eine deutlich belastbarere Grundlage für eine Prognose künftiger Umsätze dar.
Die nach § 31 Abs. 1 Nrn. 4 und 5 ARegV zu veröffentlichenden Effizienzwerte, Aufwands- und Vergleichsparameter ließen keine Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit des Netzes zu. Insbesondere die Jahreshöchstlast eines Netzes sei schon seit Jahren gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 StromNEV zu veröffentlichen. Auch zahlreiche andere Strukturdaten würden veröffentlicht (§ 17 Abs. 1 StromNZV, § 27 StromNEV, § 40 GasNZV, § 27 GasNEV). Etwaige Rückschlüsse auf eine Altersstruktur des Netzes seien so grob und abstrakt bezogen auf das Gesamtnetz, dass hier keine tatsächlichen Nachteile zu befürchten seien. Die Kategorie „junges Netz“ und „altes Netz“ trage in sich keinen schützenswerten Informationsgehalt, die entsprechenden Daten würden im Konzessionswettbewerb ohnehin herausgegeben. Auch sei der Effizienzwert selbst kein schützenswertes Geheimnis und entstehe kein schutzbedürftiges Interesse von Unternehmen durch den Effizienzvergleich selbst, der gerade keinen Wettbewerb zwischen den Parteien um den besten Effizienzwert begründen, sondern Druck auf die Netzbetreiber ausüben solle, ihre Effizienz zu steigern. Im Übrigen würden nur Informationen des letzten Effizienzvergleichs veröffentlicht, die bis zu ihrem potentiellen Nutzen für den Wettbewerber im Rahmen des nächsten Effizienzvergleichs fünf Jahre und damit veraltet seien. Die im Effizienzwert zu verwendenden Parameter beschrieben die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers. Wie dieser auf die ihm von außen gestellten Aufgaben reagiere, lasse sich aus den Parameterwerten nicht ersehen.
Die Veröffentlichung der Summenwerte bezüglich des Erweiterungsfaktors nach § 31 Abs. 1 Nr. 6 ARegV lasse keinen Rückschluss auf konkrete Vorhaben zu und liefere kein umfassendes Bild über Netzstruktur und –entwicklung. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Kenntnis der Netzplanung wettbewerblich nachteilig sein könne, die Regelung in § 12b Abs. 3 EnWG spreche gerade dagegen, ebenso die Tatsache, dass bereits zahlreiche Strukturdaten veröffentlicht seien.
Bei dem nach § 31 Abs. 1 Nr. 7 ARegV zu veröffentlichenden Kapitalkostenaufschlag handele es sich um die Gesamtsumme aller Investitionen, weshalb keine Rückschlüsse auf beabsichtigte Modernisierungs- und Wartungsmaßnahmen möglich seien.
Die nach § 31 Abs. 1 Nrn. 8-11 ARegV zu veröffentlichenden Kostenanteile seien jeweils als bloßer Summenwert veröffentlicht und es sei nicht ersichtlich, inwieweit die wettbewerbliche Stellung des Netzbetreibers beeinträchtigt werden könne. Im Hinblick auf die von § 31 Abs. 1 Nr. 9 ARegV betroffenen Investitionsmaßnahmen gelte, dass weder die konkreten Anlagegüter noch die Aufteilung der Werte auf einzelne Maßnahmen aus den Summenwerten erkennbar seien. Rückschlüsse darauf, wie viele und welche Investitionen zu tätigen seien, und auf die Verteilung der genehmigten Investitionen auf die kommenden Jahre seien aus der Ex-ante-Genehmigung nicht ersichtlich. Gleiches gelte für die Investitionsfähigkeit, da man die tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten der nächsten Jahre nicht kenne und auch nicht die Kosten für die Ersatzinvestitionen, die nicht durch § 23 ARegV umfasst seien. Man müsse zahlreiche weitere Parameter (Eigenkapital-Quote, Verteilung der Investitionen auf einzelne Anlagengüter, OPEX-Pauschale, Fremdkapitalzinssatz, Gewerbesteuerhebesatz, Ersatzanteil) kennen und nach vollständiger Kenntnis dieser Werte den Zugang des einzelnen Netzbetreibers zum Kapitalmarkt und dessen Kapitalausstattung prognostisch bewerten. Jedenfalls sei eine Benachteiligung im Wettbewerb nicht zu erkennen. Rückschlüsse aus den jährlich tatsächlich entstandenen Kostenanteilen (§ 31 Abs. 1 Nr. 10 ARegV) auf dezentrale Einspeiser seien nur bei einer einzelnen Einspeisung möglich. Die Erzeugung gehöre ohnehin nicht zum Geschäftsbereich des Netzbetreibers.
Hinsichtlich der nach § 31 Abs. 1 Nr. 12 ARegV zu veröffentlichenden ermittelten Kennzahlen zur Versorgungsqualität gelte, dass der Begriff des „Ermittelns“ vorliegend ersichtlich synonym mit „Errechnen“ verwendet werde und keinerlei Rückschlüsse auf Zeitpunkt, Dauer, Ausmaß und Ursache der einzelnen Versorgungsunterbrechungen möglich seien. Inwieweit ein Bonus oder Malus im Rahmen der Ermittlung des Qualitätselements die wettbewerbliche Position des jeweiligen Netzbetreibers beeinträchtigen könne, sei schließlich nicht ersichtlich. Insbesondere lasse ein Malus für sich gesehen keinen belastbaren Schluss darauf zu, dass ein gewisser kurzfristiger Investitionsbedarf bestehe, der sich zulasten des Netzbetreibers auf die Verhandlungen mit Lieferanten oder Kapitalgebern auswirken könne.
Die zu veröffentlichenden Daten stellten schließlich auch in der Gesamtschau keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Summe von Daten anders zu bewerten sei als die einzelnen Daten selbst, und nicht ersichtlich, woraus sich wettbewerblich relevante Auswirkungen ergeben könnten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Betroffenen bleibt insgesamt ohne Erfolg.
1. Der Antrag, die Verfügung der Bundesnetzagentur vom 7.02.2017 aufzuheben, ist bereits nicht statthaft, weil er sich – wie der Senat schon in seinem Eilbeschluss vom 03.04.2017 eingehend begründet hat - nicht gegen ein Verwaltungshandeln richtet, das als belastender Verwaltungsakt angesehen werden könnte.
Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen unter Ziffer II.1 des Senatsbeschlusses vom 3.04.2017 (aaO) verwiesen. Neue Gesichtspunkte, wonach das Rundschreiben darauf abzielen würde, verbindlich Rechte, Pflichten oder einen Rechtsstatus zu regeln (vgl. Roesen/Johanns in: Säcker, BerlK-EnR, 3. A., § 76 EnWG Rn. 3; Senat, Beschluss v. 29.03.2007 – VI-3 Kart 466/06 [V] Rn. 11, RdE 2007, 272 ff.), hat die Betroffene im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich.
2. Der hilfsweise gestellte Antrag, die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Veröffentlichung der in § 31 Abs. 1 ARegV genannten Daten zu unterlassen, ist zulässig, aber unbegründet. Ein Anspruch, die Veröffentlichung zu unterlassen, scheitert daran, dass die Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 31 Abs. 1 ARegV zur Veröffentlichung der im Katalog aufgeführten Daten berechtigt ist. Die nachstehenden Erwägungen entsprechen dabei den Ausführungen des 5. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf in den Beschlüssen vom 30.11.2017 (Az. VI-5 Kart 33/16 [V] und VI-5 Kart 12/17 [V]), in dem der 5. Kartellsenat die Beschwerden zweier regionaler Strom- und Gasverteilernetzbetreiber gegen „Rundmails“ der Regulierungskammer Nordrhein-Westfalen zu den Veröffentlichungspflichten nach § 31 Abs. 1 ARegV – anknüpfend an die Ausführungen in den diesbezüglichen Eilentscheidungen des 5. Kartellsenats und dieses Senats - zurückgewiesen hat, und denen der Senat auch in der Hauptsache vollumfänglich folgt.
Die Neuregelung der Veröffentlichungspflichten in § 31 ARegV in der seit dem 17.09.2016 geltenden Fassung begegnet – auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Betroffenen im Beschwerdeverfahren - keinen Bedenken.
2.1. Die nach Art. 80 Abs. 1 GG erforderliche Ermächtigung zum Erlass - und damit auch zur Änderung - des § 31 ARegV folgt aus § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG.
2.1.1. § 21a Abs. 6 EnWG räumt der Bundesregierung die Möglichkeit ein, mit Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung zu erlassen, nach der die Netzzugangsentgelte der Betreiber von Energieversorgungsnetzen durch eine Methode bestimmt werden, die Anreize für eine effiziente Leistungserbringung setzt (vgl. § 21a Abs. 1 EnWG). § 21a Abs. 6 Satz 1 EnWG enthält damit eine grundlegende, weit gefasste Verordnungsermächtigung zum Erlass der Anreizregulierungsverordnung, welche die gesetzlichen Rahmenbedingungen nach dem Willen des Gesetzgebers ergänzen kann (BT-Drs. 15/5268, S. 120).
Während § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 EnWG das „Ob“ und das „Wann“ der Einführung einer Anreizregulierung betrifft, wird der Verordnungsgeber in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG weiter ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung und ihrer Durchführung nach den in § 21a Abs. 1-5 EnWG enthaltenen Eckpunkten zu regeln („Wie“). Bei der Konkretisierung der Anreizregulierungsvorgaben steht der Bundesregierung ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 19.06.2007 – KVR 17/06 Rn. 43, BGHZ 172, 368 ff. „Auskunftsverlangen“; Senat, Beschluss v. 6.10.2010 – VI-3 Kart 205/09 [V] Rn. 66, juris; OLG München, Beschluss v. 25.11.2010 – Kart 17/09 Rn. 72, juris; Meinzenbach in: Säcker, BerlK-EnR, 3. A., § 21a EnWG Rn. 196); § 21a EnWG ist methodenoffen gestaltet, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell erst entwickeln soll (BT-Drs. 15/5268, aaO; Schütz/Schreiber in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 21a EnWG Rn. 192).
Danach ist es entgegen dem Einwand der Betroffenen unschädlich, dass in Nr. 10 des Katalogs des § 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG angesichts der Bedeutung einer robusten und vor allem umfassenden Basis netzbetreiberspezifischer Detaildaten für eine sachgerechte Ermittlung insbesondere der Kostenbasis und der Effizienzwerte ausdrücklich nur die Erhebung von Daten, nicht aber auch deren Veröffentlichung aufgeführt ist. Insoweit verkennt sie die Bedeutung des in § 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG aufgeführten Katalogs. Er enthält lediglich „inhaltliche Leitplanken“, die sicherstellen sollen, dass der Verordnungsgeber die Vorgaben des § 21a Abs. 1-5 EnWG ausreichend berücksichtigt (Meinzenbach, aaO). Der Verordnungsgeber ist daher – wie sich auch schon aus dem Wortlaut ergibt - nicht auf die im Katalog des Satz 2 aufgezählten Inhalte beschränkt („insbesondere“), auch andere Regelungen können in der Verordnung getroffen werden. Ihm soll gerade die Möglichkeit eingeräumt werden, das Anreizregulierungskonzept zu entwickeln und die gesetzlich vorgegebenen „Eckpfeiler“ durch die Verordnung zu ergänzen (BT-Drs. 15/5268, S. 120). Ein solcher normativer Gestaltungsspielraum für den Verordnungsgeber wird allgemein für verfassungskonform erachtet; er ist erforderlich, um eine effektive Anreizregulierung zu implementieren (vgl. Schütz/Schreiber, aaO Rn. 196 ff.).
Vor diesem Hintergrund rügt die Betroffene ohne Erfolg, § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG könne nicht als „Generalermächtigung“ für „jedwede Ausweitung“ der Transparenzvorschriften herangezogen werden. Weder § 21a Abs. 6 Satz 1 EnWG noch § 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG müssen die Einführung bzw. Änderung der hier im Raum stehenden Veröffentlichungspflicht ausdrücklich vorsehen und – wie die Betroffene und das Oberlandesgericht Brandenburg (Beschluss v. 10.07.2017, aaO) meinen – sie „konkret“ erfassen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.06.2007 (KVR 17/06, NVwZ-RR 2008, 315), in dem der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass der Verordnungsvorbehalt des § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 10 EnWG die Datenerhebung nach § 112a Abs. 1 S. 3 i.V.m § 69 Abs. 1 EnWG nicht einschränkt, nicht aber, dass sich die Verordnungsermächtigung nach § 21a EnWG schon im Ausgangspunkt nur auf die Datenerhebung und nicht auch auf die Veröffentlichung erstreckt. Von der Veröffentlichung werden – wie noch ausgeführt werden wird - verfassungsrechtlich oder jedenfalls einfachgesetzlich geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Netzbetreiber nicht betroffen.
2.1.2. Bei der Novellierung des § 31 ARegV hat sich der Verordnungsgeber mit der dem Transparenzgebot dienenden, auf das Anreizregulierungsmodell bezogenen Veröffentlichungspflicht innerhalb seines gesetzlichen Gestaltungsspielraums bewegt.
Wie die Betroffene richtig erkennt, zielt § 21a Abs. 6 i.V.m. Abs. 1-5 EnWG auf eine effektive Anreizregulierung ab. Die Veröffentlichung von Daten im Zusammenhang mit der Entgeltregulierung, die nach der Begründung des Verordnungsgebers die Transparenz erhöhen soll, ist schon seit Einführung der Anreizregulierungsverordnung ein Baustein im Modell der Anreizregulierung. Eine hohe Transparenz hat gerade im monopolistischen Netzbetrieb als Mittel zur Marktdisziplinierung und Schaffung von Akzeptanz besondere Bedeutung. Im Einklang mit europarechtlichen Vorgaben ist das Transparenzgebot in die Normen des § 21 Abs. 1 EnWG und § 1a Abs. 5 EnWG ausdrücklich aufgenommen und durch Veröffentlichungspflichten in verschiedenen anderen Regelungen – wie etwa §§ 6b Abs. 4 EnWG, 17 StromNZV, 40 GasNZV, 27 Strom-/GasNEV - konkretisiert worden. Bei der Einführung der Anreizregulierungsverordnung hatte der Verordnungsgeber den Regulierungsbehörden daher schon in § 31 ARegV a.F. auferlegt, die Effizienzwerte netzbetreiberbezogen in nicht anonymisierter Form in ihrem Amtsblatt und auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen, außerdem mussten der generelle sektorale Produktivitätsfaktor, die Kennzahlenvorgaben im Rahmen der Qualitätsbeurteilung, die Abweichungen der Netzbetreiber von diesen Vorgaben sowie der im Rahmen des vereinfachten Verfahrens gemittelte Effizienzwert veröffentlicht werden. Damit wollte er dem Gedanken Rechnung tragen, dass mit der Veröffentlichung für die Netznutzer Transparenz über den Stand der Effizienz der Leistungserbringung bei den einzelnen Netzbetreibern geschaffen werden sollte. Die Veröffentlichung sollte darüber hinaus einen zusätzlichen Anreiz für die Netzbetreiber zur Steigerung ihrer Effizienz schaffen und die Nachprüfbarkeit des jeweils eigenen Effizienzwertes für den betreffenden Netzbetreiber erleichtern (BR-Drs. 417/07, S. 73). Eine weiterführende Konkretisierung hielt die Bundesnetzagentur schon in ihrem Tätigkeitsbericht für die Jahre 2005 bis 2007 für erforderlich, um die Transparenz im Energiemarkt zu steigern und Marktakteure mit grundlegenden und entscheidungsrelevanten Informationen zu versorgen (vgl. BT-Drs. 16/9000, S. 15).
In dem der Novellierung zugrundeliegenden Bericht zur Evaluierung der Anreizregulierungsverordnung hat die Bundesnetzagentur sodann herausgestellt, dass Netzbetreiber, Banken, Investoren und Netznutzer immer wieder die fehlende Transparenz des Regulierungsverfahrens, vor allem bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen im Rahmen der Anreizregulierung bemängelten (BNetzA, Evaluierungsbericht vom 21.01.2015, S. 332 ff.). Nicht nur Netznutzer, sondern auch Netzbetreiber hatten eine Erhöhung der Transparenz gefordert, damit die Ergebnisse der Regulierung auch für Dritte nachvollziehbar werden. Von daher könne – so die Bundesnetzagentur - die netzbetreiberbezogene und nicht anonymisierte Veröffentlichung weiterer unternehmensbezogener Daten – etwa der im Effizienzvergleich verwendeten Strukturparameter, der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile, der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen und des genehmigten Erweiterungsfaktors - jeweils als Summenwert -, der Versorgungsunterbrechungen i.S.d. § 20 Abs. 1 ARegV und auch der Investitionsmaßnahmen – einen wichtigen Beitrag zur Selbstregulierung, zur Akzeptanzsteigerung und zur Verringerung des von Investoren und Fremdkapitalgebern wahrgenommenen Risikos leisten (BNetzA, Evaluierungsbericht, S. 336).
Unter Berücksichtigung des Evaluierungsberichts, Stellungnahmen der betroffenen Wirtschaftskreise sowie der Verbraucher und Länder wurde daraufhin der Entwurf zur Novellierung der ARegV erarbeitet, der als dritten Baustein - neben der Verbesserung der Investitionsbedingungen durch die unmittelbare Anerkennung von Investitionskosten der Netzbetreiber, insbesondere individueller Investitionskosten anstelle pauschaler Budgets zur Kostendeckung und weiterer Effizienzanreize, u.a. durch den Effizienzbonus – die Verbesserung der Transparenz beinhaltet. Mit den neuen Veröffentlichungspflichten sollen die Entscheidungen der Regulierungsbehörde sowie die Kosten und Erlöse der Netzbetreiber nachvollziehbarer werden. Die Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung wurde deshalb unter anderem von der Ausweitung der Transparenzvorschriften flankiert (vgl. Erläuterung 947. BR, 08.07.2016, TOP 45). In der Begründung des Verordnungsentwurfs hat der Verordnungsgeber betont, dass die Effizienzanreize verstärkt werden sollten, gleichzeitig sollen Wirtschaftlichkeit und Transparenz für die Kunden der Netzbetreiber, insbesondere für die Verbraucher das Ziel der Entgeltregulierung in einem Monopolbereich bleiben (BR-Drs. 296/16, S. 1). Maßnahmen zur Stärkung der Effizienzanreize und die Nachvollziehbarkeit des Effizienzvergleichs sowie der Effizienzwerte seien ein wichtiger Baustein des Regulierungsmodells (vgl. BR-Drs. 296/16, S. 21). Die Regelung des § 31 ARegV diene dem Ziel, das Verfahren und die Ergebnisse der Anreizregulierung transparenter zu gestalten. Da die gegenwärtige Praxis der Veröffentlichung der in § 31 ARegV genannten Informationen uneinheitlich sei, solle die Neuregelung gemeinsame Standards schaffen, indem sie die Transparenz der Regulierung erhöhe und eine gesetzliche Ermächtigung zur Veröffentlichung verschiedener Informationen enthalte (BR-Drs. 296/16, S. 45).
Die Novellierung des § 31 ARegV ist nicht nur vom Wissenschaftlichen Arbeitskreis für Regulierungsfragen, der die Bundesnetzagentur in voller Unabhängigkeit in Fragen von allgemeiner regulierungspolitischer Bedeutung berät, sondern auch von Seiten der Monopolkommission begrüßt worden (WAR, Stellungnahme v. 5.07.2017 zu „Publikation von energierechtlichen Entgelt- und Kostenentscheidungen der Bundesnetzagentur zwischen Transparenz und Geheimnisschutz“, abzurufen unter www.bundesnetzagentur.de; Sondergutachten 77 der Monopolkommission „Energie 2017“, S. 149 f., TZ. 410 ff.).
2.2. Formelle Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit bestehen nicht. Die Bundesregierung ist gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 1 EnWG für den Erlass der Verordnung zuständig. Das Zitiergebot gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG ist gewahrt (vgl. BGBl. I 2016, S. 2147). Der Bundesrat hat dem Verordnungsentwurf vom 2.06.2016 in seiner Sitzung am 8.07.2016 gemäß Art. 80 Abs. 2 GG zugestimmt (BR-Drs. 296/16 (Beschluss)). Am 14.09.2016 ist die Verordnung ausgefertigt und am 16.09.2016 im Bundesgesetzblatt verkündet worden (Art. 82 Abs. 1 Satz 2 GG).
2.3. Anhaltspunkte dafür, dass § 31 ARegV keine tragfähige Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung der dort angeführten Daten darstellt, sind weder ersichtlich noch von der Betroffenen aufgezeigt.
Die Neuregelung des § 31 ARegV verstößt auch materiell nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere steht sie nicht im Widerspruch zu § 71 EnWG und § 30 VwVfG sowie weiteren energierechtlichen, dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen dienenden Vorschriften.
Bei den in § 31 Abs. 1 ARegV n.F. aufgeführten Daten handelt es sich – entgegen der von der Betroffenen geäußerten Rechtsauffassung – nicht um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.
2.3.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen, Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen (BVerfG, Beschluss v. 14.03.2006 – 1 BvR 2087, 2111/03 Rn. 87, BVerfGE 115, 205, 230 f. „Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren“; BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014 – EnVR 12/12 Rn. 76 f., RdE 2014, 276 ff. „Stadtwerke Konstanz GmbH“; BVerwG, Urteil v. 24.09.2009 – 7 C 2/09 Rn. 50 ff., BVerwGE 135, 34 ff.). Für die Einordnung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis sind daher vier Kriterien – die Unternehmensbezogenheit, die Nichtoffenkundigkeit, der Geheimhaltungswille und ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse – maßgeblich. Soweit es letzteres angeht, kommt es im Wesentlichen darauf an, ob die Preisgabe der Information bei objektiver Betrachtung geeignet ist, spürbar die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens zu beeinflussen, also entweder die eigene Stellung im Wettbewerb zu verschlechtern oder die des Konkurrenten zu verbessern (vgl. Senat, Beschluss v. 14.03.2007 – VI-3 Kart 289/06 [V] Rn. 7, RdE 2007, 130 ff m.w.N).