Restwerklohn aus Pauschalvertrag mangels Abnahme nicht fällig; Nachtragsrechnung teils anerkannt
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangte Restwerklohn aus Bodenbelagsarbeiten (Pauschalpreis) sowie Vergütung für zusätzliche Spachtelarbeiten. Das OLG sprach nur 616,94 € aus der Nachtragsrechnung zu, da die Beklagte diese nach Rechnungsfreigabe und Zahlung deklaratorisch anerkannt hatte; weitergehende Abzüge waren unberechtigt. Der Restwerklohn aus dem Pauschalvertrag (58.345,71 €) wurde als derzeit unbegründet abgewiesen, weil keine (auch nicht fiktive) Abnahme vorlag: Wegen Verlegung nicht vereinbarter PVC-Bahnenware fehlte die Abnahmefähigkeit. Im Übrigen wies der Senat die Klage endgültig ab; die Kosten trägt die Klägerin.
Ausgang: Berufung weitgehend erfolgreich: Zahlung nur 616,94 €; Restwerklohn mangels Abnahme derzeit unbegründet, im Übrigen endgültige Klageabweisung.
Abstrakte Rechtssätze
Ein Werklohnanspruch aus einem Pauschalpreisvertrag ist mangels Abnahme nicht fällig; die Klage ist insoweit als „zur Zeit unbegründet“ abzuweisen.
Eine vertraglich vereinbarte fiktive Abnahme setzt voraus, dass der Auftragnehmer seine Leistungen vollständig und abnahmefähig erbracht hat; fehlt es an Abnahmefähigkeit, kann die Abnahmefiktion nicht eintreten.
Weicht die Ausführung in einem wesentlichen Punkt von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab (hier: anderer Bodenbelag), fehlt es regelmäßig an der Abnahmefähigkeit, solange keine wirksame Vertragsänderung vereinbart ist.
Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis kann in der vorbehaltlosen Freigabe und (Teil-)Zahlung einer geprüften Rechnung liegen, wenn zuvor Streit oder Ungewissheit über das Bestehen der Forderung bestand.
Allgemeine Geschäftsbedingungen, die pauschale Abzüge für Bauwasser/Baustrom/Baureinigung vorsehen, begründen keine Abzugsbefugnis, wenn die Klausel unwirksam ist; entsprechende Abzüge sind bei der Schlussabrechnung nicht zu berücksichtigen.
Vorinstanzen
Landgericht Mönchengladbach, 3 O 164/05
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22.12.2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach – 3 O 164/05 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 616,94 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, höchstens aber 10 %, seit dem 13.04.2005 zu zahlen.
Die Klage wird in Höhe eines Betrages von 58.345,71 € als zur Zeit unbegründet abgewiesen.
Die weitergehende Klage wird als endgültig unbegründet abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen einschließlich der Kosten der Nebenintervenientin werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe
A.
Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Restwerklohnansprüche aus Bodenverlegungsarbeiten geltend. Im Jahre 2001 renovierte die A. B.-Stadt ihr Altersheim und beauftragte hiermit die Beklagte als Generalunternehmer. Wegen der Ausführung der Bodenbelagsarbeiten in dem fünfstöckigen Gebäude wurde seitens der Beklagten die Klägerin beauftragt.
Grundlage der Auftragserteilung war das Angebot der Klägerin vom 23.10.2001, wegen dessen Inhalts auf die Anlage B 3 (Bl. 78-88 GA) verwiesen wird. Dieses Angebot bezog sich auf Bodenbelagsarbeiten im Erdgeschoss sowie in sämtlichen fünf Obergeschossen. Zu Beginn des Angebotes (S. 1) heißt es, dass die Bodenbelagsarbeiten im Komplettservice mit Metroflor-Vinyl-Design-Belägen ausgeführt würden, wobei es sich um zertifizierte Qualitätsmarkenbodenbeläge handele. Unter Pos. 1.30 des Angebotes heißt es, dass der Unterboden durch Spachteln mit stuhlrollenfester Spachtelmasse bis max. 2 mm ausgeglichen werde; hierfür wird ein Preis von 6,90 DM pro Quadratmeter in Ansatz gebracht. Der Dekor im dritten bis fünften Obergeschoss sollte nach Absprache festgelegt werden.
Auf der Basis des vorgenannten Angebotes erteilte die Beklagte der Klägerin den Auftrag zu einem Pauschalfestpreis i.H.v. 232.000,00 DM zzgl. gesetzlicher MWSt. Als Termin zur Fertigstellung der Arbeiten wurde der 20.1.2002 aufgeführt. Wegen des Inhalts des Schreibens vom 31.10.2001, mit welchem die Annahme des klägerischen Angebots erklärt wurde, wird auf die Anlage K 2 (Bl. 30 GA) verwiesen. Vertragsgrundlage waren u.a. die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Beklagten und ein Verhandlungsprotokoll vom 30.10.2001. Wegen des Inhalts der zusätzlichen Vertragsbedingungen der Beklagten wird verwiesen auf Bl. 73/74 GA. Ausweislich des Verhandlungsprotokolls (Anlage K 3, Bl. 31-34 GA) hatten die Parteien die Massen einvernehmlich festgestellt. Gemäß Pkt. 3 des Verhandlungsprotokolls sollte die Dekorfestlegung der festgestellten Massen durch Frau C. erfolgen, eine Mitarbeiterin der Streitverkündeten, der A.. Unter Pkt. 8.4 des Protokolls vereinbarten die Parteien eine Fertigstellung der kompletten Vertragsleistung der Klägerin bis zum 20.1.2002. Unter Pkt. 11 heißt es, dass die Vertragsstrafe für jeden Kalendertag/Arbeitstag/Werktag der Verspätung 0,25 % der Gesamtauftragssumme, insgesamt begrenzt auf max. 5 % der Auftragssumme, betrage. Die Gewährleistung sollte sich gem. Pkt. 12 nach dem BGB richten und die Gewährleistungsfrist fünf Jahre zzgl. vier Wochen betragen. Unter 14.2 wurde vereinbart, dass der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche 0 % der Schlussabrechnungssumme betrage.
In den zusätzlichen Vertragsbedingungen der Beklagten (Bl. 73/74 GA) ist gem. Ziff. 7 eine pauschale Beteiligung der Klägerin an den Kosten für Baustrom, Bauwasser und Baureinigung vorgesehen. Des weiteren sieht Ziff. 8 eine Beteiligung der Klägerin an einer abgeschlossenen Bauwesenversicherung vor. In Ziff. 18 ist für den Fall der Überschreitung der Fertigstellungsfrist je Werktag eine Vertragsstrafe von 0,25 %, max. jedoch 7,5 % der Abrechnungssumme vorgesehen, wobei, so heißt es in Ziff. 18 Nr. 4, die Vertragsstrafe nicht bei der Abnahme vorbehalten zu werden braucht. Sie kann nach dieser Bestimmung vielmehr noch bis zur Schlusszahlung geltend gemacht und insbesondere von der Schlusszahlung abgezogen werden. Ziff. 19 Nr. 1 sah eine förmliche Abnahme vor.
Ziff. 19 Nr. 5 lautet wie folgt: "Verlangt nach vollständiger Erbringung aller Leistungen seitens des Auftragnehmers keine der Parteien innerhalb einer Frist von zwei Monaten seit einer schriftlichen Fertigstellungsanzeige des Auftragnehmers oder der Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung einen Termin für die gemeinsame Abnahmeverhandlung, so gilt dies als Verzicht des Auftraggebers auf eine schriftliche förmliche Abnahme. Gleichzeitig gilt mit Ablauf dieser Zweimonatsfrist das Werk dann als abgenommen."
Die Klägerin vergab den Auftrag ihrerseits an einen Subunternehmer, die Firma D. aus E.-Stadt. Diese führte die beauftragten Leistungen nicht innerhalb der vereinbarten Frist bis zum 20.1.2002, sondern erst bis zum 31.3.2002 aus. Der Bodenbelag Metroflor-Vinyl wurde nicht im gesamten Objekt verlegt, sondern teilweise auch PVC-Bahnenware, wobei der genaue Umfang der Verlegung dieses Bodenbelages zwischen den Parteien streitig ist. Nach Behauptung der Klägerin handelte es sich um etwa 80 % des Belages im 5. Obergeschoss (352 qm Bl. 133 GA)), während die Beklagte behauptet hat, die PVC-Bahnenware sei im vierten und fünften Obergeschoss auf 1000 qm verlegt worden (Bl. 65 GA). Das Objekt wurde in der Folgezeit von der Nebenintervenientin als Altersheim in Benutzung genommen.
Bereits mit Schreiben vom 17.1.2002 (Anl. B 4, Bl. 89 GA) hatte die Beklagte die im vierten und fünften Obergeschoss des Objekts verlegten PVC-Bahnen sowohl im Hinblick auf deren Qualität als auch im Hinblick auf die Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen bemängelt.
Im April 2002 kam es zu einer Begehung des Objektes, in dessen Verlauf die Arbeiten der Subunternehmerin der Klägerin in Augenschein genommen wurden. An diesem Termin nahm auch der damalige Geschäftsführer der Beklagten, der Zeuge F., teil. Im Zuge dieser Baubegehung rügte der Geschäftsführer der Beklagten einige Mängel am Gewerk der Klägerin. Eine förmliche Abnahme der klägerischen Werkleistung fand zu diesem Zeitpunkt nicht statt.
Am 22.7.2002 erstellte die Klägerin eine als solche bezeichnete Schlussrechnung, die unter Berücksichtigung von seitens der Beklagten vermeintlich geleisteter Abschlagszahlungen von 116.424,29 € mit einem Betrag von 2.400,54 € endete (Anl. K 4, Bl. 35/36 GA).
Tatsächlich hatte die Beklagte jedoch – unstreitig – lediglich Abschlagszahlungen i.H.v. 77.156,06 € an die Klägerin geleistet.
Dabei handelte es sich um folgende Einzelzahlungen:
11.12.2001: 9.611,68 €
21.12.2001: 10.090,83 €
27.2.2002: 7.343,56 €
14.3.2002: 50.605,00 €.
Am 17.5.2005 kam es auf Veranlassung der Klägerin zu einem Abnahmetermin, an welchem Herr F. für die Beklagte teilnahm. Anlässlich dieses Termins fand eine Objektbegehung statt und es wurde auch eine Abnahmebescheinigung ausgefüllt, die jedoch von beiden Parteien nicht unterschrieben wurde. In dieser Abnahmebescheinigung heißt es u.a. unter Pkt. 10: "Da der Bauherr bis heute keine Freigabe erteilt hat, wird die Abnahme bezüglich der eingebauten Bodenbeläge vorbehaltlich einer Zustimmung durch den Bauherrn erteilt. Im übrigen wird auf Punkt 19 der zusätzlichen Vertragsbedingungen verwiesen. Bis zur abschließenden Klärung wird der Auftraggeber bezüglich der veränderten Bodenbeläge wegen der fehlenden Zustimmung durch die A. einen dreifachen Einbehalt vornehmen." Bei dem Termin wurde in einem weiteren Schriftstück, welches mit "Bauabnahme am 17.5.2005" überschrieben ist, eine Mängelliste erstellt (Anl. K 8, Bl. 43/44 GA).
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung des Restbetrages aus dem Pauschalvertrag i.H.v. 59.947,30 € in Anspruch. In der Klageschrift hat sie diesen Anspruch wie folgt berechnet:
Pauschalsumme: 232.000 DM zzgl. 16 % MWSt (37.120 DM) ergibt 269.120 DM, umgerechnet 137.598,36 € abzüglich unstreitiger Abschlagszahlungen der Beklagten i.H.v. 77.651,06 €, ergibt 59.947,30 €.
Darüber hinaus hat sie gegenüber der Beklagten die Begleichung zweier weiterer Rechnungen geltend gemacht:
1.) Rechnung Nr. 001 vom 21.3.2002: 19.722,61 €2.) Rechnung Nr. 002 vom 15.2.2002: 7.960,50 € (Anl. K 6, Bl. 40 GA)
Die Rechnung vom 15.2.2002 verhält sich über insgesamt 4.000 Kg Spachtelmasse sowie 25 Regiestunden.
Die Klägerin hat zu dieser Rechnung behauptet, dass im Vergleich zur ursprünglichen Preiskalkulation ein erheblicher Mehraufwand an Spachtelmasse und Zeitaufwand angefallen sei, weil entgegen den Angaben im Angebot Spachtelmassedicken von max. 2 mm in zahlreichen Räumlichkeiten nicht ausreichend gewesen wären. Herr F. als Geschäftsführer der Beklagten habe, so hat die Klägerin behauptet, ihrem Geschäftsführer zugesagt, dass der entsprechende Mehraufwand abgerechnet werden könne. Im übrigen, so hat die Klägerin gemeint, habe die Beklagte die Rechnung vom 15.2.2002 auch dadurch anerkannt, dass sie auf diese Rechnung bereits einen Betrag i.H.v. 5.987,53 € gezahlt habe. Zur Begründung bezieht sie sich auf eine schriftliche Rechnungsfreigabe der Beklagten vom 20.2.2002, Anl. K 29, Bl. 179 GA.
Die Klägerin hat behauptet, eine Abnahme ihrer Werkleistung sei bereits im April 2002, jedenfalls aber im Mai 2005 erfolgt. Außerdem sei das Objekt schon längst in Betrieb genommen worden, so dass von einer konkludenten Abnahme auszugehen sei. Auf das Fehlen der in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehenen förmlichen Abnahme könne sich die Beklagte nicht berufen.
Die Klägerin hat überdies behauptet, ihre Werkleistung sei mängelfrei gewesen. Insbesondere sei es auch nicht als Mangel ihrer Werkleistung anzusehen, dass als Bodenbelag teilweise PVC-Bahnenware eingebracht worden sei. Hierzu hat sie behauptet, man sei übereingekommen, und zwar in einem Gespräch zwischen den Geschäftsführern der beiden Parteien und Frau C., dass der zu diesem Zeitpunkt bereits verlegte PVC-Boden bleiben könne, sofern die A. keine Bedenken dagegen habe. Im übrigen sei bei einer Begehung am 20.2.2002 die konkret eingebrachte Bahnenware genehmigt worden, wobei sowohl der Geschäftsführer der Beklagten, der Zeuge F., als auch Frau C. anwesend gewesen seien.
Soweit die Beklagte eine Minderwertigkeit der verlegten PVC-Bahnenware geltend mache, so sei dies nicht zutreffend. Im übrigen seien, so hat die Klägerin gemeint, etwaige auf Minderwertigkeit der verlegten Bahnen gestützte Mängelansprüche der Beklagten verjährt.
Die Klägerin hat des weiteren behauptet, die in der Mängelliste vom 17.5.2005 aufgeführten Mängel hätten jedenfalls im April 2002 nicht vorgelegen.
Im übrigen, so hat die Klägerin gemeint, stünden die in der Mängelliste genannten Mängel, selbst wenn sie vorlägen, einer Abnahme nicht entgegen, weil sie nur geringfügig seien.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 87.630,41 € nebst 10 % Zinsen seit dem 15.3.2002, Mahnauslagen i.H.v. 7,67 €, Auskunftskosten i.H.v. 10 €, Inkassokosten von 1.935,50 € und eine Nebenforderung von 850,05 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass ein etwaiger Restwerklohnanspruch der Klägerin mangels Abnahme nicht fällig sei. Im April 2002 habe lediglich eine schlichte Begehung und keine Abnahme stattgefunden. Auch anlässlich des Termins vom 17.5.2005 sei keine Abnahme erfolgt; das ergebe sich schon daraus, dass das Abnahmeprotokoll von keiner der Parteien unterschrieben worden sei.
Das Werk der Klägerin sei auch, so hat die Beklagte gemeint, zu keinem Zeitpunkt abnahmefähig gewesen. Denn es hätte zahlreiche, in der Anl. K 8 aufgeführte, wenn auch kleinere, Mängel aufgewiesen, die einen Mängelbeseitigungsaufwand i.H.v. 1.500,00 € erforderten.
Das Werk der Klägerin sei insbesondere auch deshalb mit Mängeln behaftet gewesen, weil im Widerspruch zum erteilten Auftrag im vierten und fünften Obergeschoss des Gebäudes PVC-Bahnenmaterial statt Metroflor-Vinyl-Design-Belägen verlegt worden sei. Dass die Zeugin C. im Namen des Bauherrn, der A., die Verlegung dieses Materials gegenüber der Klägerin freigegeben habe, werde mit Nichtwissen bestritten. Die Zeugin sei jedenfalls in keinem Falle bevollmächtigt gewesen, in ihrem, der Beklagten, Namen den Inhalt des geschlossenen Vertrages abzuändern. Ausweislich des Verhandlungsprotokolls sei sie lediglich dazu bevollmächtigt gewesen, zwischen unterschiedlichen Dekoren innerhalb der auszuführenden Metroflor-Vinyl-Design-Beläge auszuwählen.
Abgesehen davon seien die verlegten PVC-Bahnen auch minderwertig und auch aus diesem Grunde als mangelhaft anzusehen. Diesbezügliche Mängelansprüche seien, so hat die Beklagte gemeint, im Hinblick auf die im Verhandlungsprotokoll vom 30.10.2001 vereinbarte Gewährleistungsfrist nicht verjährt. Im Hinblick auf den aus ihrer Sicht mangelhaft verlegten Bodenbelag geht die Beklagte – ausgehend von 1000 qm verlegter Bahnenware – von erforderlichen Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 25.000,00 € aus und macht aus diesem Grunde ein Zurückbehaltungsrecht i.H.v. mindestens 75.000,00 € geltend.
Im Hinblick auf die Rechnung der Klägerin für zusätzliche Spachtelarbeiten hat die Beklagte behauptet, eine Zahlung auf diese Rechnung i.H.v. 5.987,53 € sei nicht erfolgt. Bei der Zahlung vom 27.2.2002 i.H.v. 7.343,56 € habe es sich um eine Akontozahlung auf den Hauptauftrag gehandelt.
Überdies hat die Beklagte diverse Abzüge von der Klageforderung bzw. Gegenansprüche geltend gemacht:
1.) Sie hat unter Berufung auf die Ziffern 7.1, 7.2 und 8.3 ihrer zusätzlichen Vertragsbedingungen für Verbrauch von Baustrom, Bauwasser, allgemeine Baureinigung, Baustelleneinrichtung und Bauleistungsversicherung einen Abzug von 2,75 % der Schlussrechnungssumme, also i.H.v. 3.783,96 € brutto, geltend gemacht.
2.) Wegen einer von ihr behaupteten Beschädigung der Heizungsanlage durch Mitarbeiter der Klägerin hat sie mit einen Schadensersatzanspruch i.H.v. 431,95 € die Aufrechnung erklärt.
3.) Des weiteren hat sie die Ansicht vertreten, ihr stehe gegenüber der Klägerin wegen unstreitiger Überschreitung der Fertigstellungsfrist (Fertigstellung der Arbeiten erst am 31.3.2002 bei vereinbarter Fertigstellungsfrist zum 20.1.2002) ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. 5 % der Auftragssumme gem. Ziff. 11 des Verhandlungsprotokolls zu, also i.H.v. 6.879,94 €.
Die Klägerin hat die von der Beklagten geltend gemachten Abzüge bzw. Gegenansprüche in Abrede gestellt. Sie hat die Abzüge gem. Ziff. 7 und 8 der zusätzlichen Vertragsbedingungen der Beklagten für nicht gerechtfertigt gehalten. Eine Beschädigung der Heizungsanlage habe sie nicht vorgenommen. Ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe bestehe deshalb nicht, weil sie die Terminsüberschreitung nicht zu vertreten habe. Am 20.1.2002, so hat sie behauptet, habe das Werk noch nicht fertiggestellt werden können, weil der allgemeine Baufortschritt es nicht zugelassen habe, die Fertigböden zu verlegen.
Die Nebenintervenientin, die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten ist, hat eine Vollmacht der Frau C., für sie Leistungsänderungen anzuordnen, in Abrede gestellt. Mit der Verlegung der PVC-Bahnenware sei sie nicht einverstanden, im Rechtsstreit der Beklagten gegen sie vor dem Landgericht Kleve gehe es nur um streitige Mängel, der Mangel im Hinblick auf die verlegte Bahnenware sei jedoch unstreitig.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 18.8.2006 (Bl. 215-241 GA) und vom 17.11.2006 (Bl. 327-339 GA) verwiesen.
Durch am 22.12.2006 verkündetes Urteil hat das Landgericht Mönchengladbach die Beklagte zur Zahlung eines Betrages i.H.v. 66.306,72 € nebst Zinsen seit dem 13.4.2005 an die Klägerin verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, dass ein Werklohnanspruch der Klägerin i.H.v. 143.957,78 € wirksam entstanden sei, welcher sich zusammensetze aus dem unstreitigen Anspruch aus der Pauschalpreisvereinbarung i.H.v. 137.598,36 € und dem Betrag aus der Rechnung der Klägerin vom 15.2.2002 (Anl. K 6, Bl. 40 GA) in Höhe von 7.960,50 € (S. 8 des Urteils, Bl. 357 GA).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Parteien sich hinsichtlich dieser Rechnung auf die Vergabe eines Nachtragsauftrags bezogen auf den im Erdgeschoss anfallenden Spachtelmehraufwand zu Einheitspreisen geeinigt hätten. Dies ergebe sich insbesondere aus der Aussage des Zeugen F.. Die Beklagte habe die Rechnung der Klägerin auch nach Grund und Höhe anerkannt, weil sie am 27.2.2002 eine Zahlung auf die Rechnung erbracht habe (S. 9 des Urteils Bl. 358 GA).
Die Einigung über die Zusatzvergütung beschränke sich allerdings auf die im Erdgeschoss erbrachten Arbeiten, so dass die Klägerin keinen Anspruch auf Begleichung der Rechnung vom 21.3.2002 über einen weiteren Betrag i.H.v. 19.722,71 € habe.
Der Vergütungsanspruch der Klägerin sei gem. Ziff. 7 und 8 der ZVB um einen Betrag von 1.601,59 € wegen der vereinbarten Abzüge für Baustelleneinrichtung und Bauwesenversicherung zu reduzieren. Ein weiterer Abzug gem. Ziff. 7.1 der ZVB für die Kosten von Bauwasser, Baustrom und Baureinigung sei demgegenüber nicht vorzunehmen (S. 11 des Urteils, Bl. 360 GA).
Der Anspruch der Klägerin sei auch fällig, insbesondere sei eine fiktive Abnahme durch die Beklagte erfolgt. Es sei zwar keine förmliche Abnahme i.S. der Ziff. 19 Nr. 1 ZVB festzustellen, eine fiktive Abnahme der Leistungen der Klägerin durch die Beklagte liege jedoch gem. Ziff. 19.5 ZVB vor, weil die Beklagte auf die Übersendung der Schlussrechnung vom 22.7.2002 seitens der Klägerin nicht auf einer förmlichen Abnahme bestanden habe (S. 13 des Urteils Bl. 262 GA). Das Werk der Klägerin sei zu diesem Zeitpunkt auch abnahmefähig erstellt gewesen. Die in der Mängelliste vom 17.5.2005 festgehaltenen Mängel stünden einer Abnahmefähigkeit des Gewerkes der Klägerin nicht entgegen, da es sich insoweit bezogen auf das Bauvolumen um marginale Mängel gehandelt habe (S. 13 des Urteils, Bl. 362 GA).
Der Abnahmefähigkeit stehe auch nicht der in das Objekt eingebrachte PVC-Boden entgegen. Die Kammer sei nämlich nach der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Parteien auf Weisung der Nebenintervenientin die ursprünglich vorgesehene Bauausführung einvernehmlich dahingehend abgewandelt hätten, dass die Klägerin in den unteren drei Geschossen den teureren Metroflor-Belag und im Gegenzug dazu in den beiden oberen Etagen den billigeren PVC-Boden verlegen sollte. Nach Vernehmung der Zeugen stehe fest, dass die Verlegung des billigeren PVC-Bodens in den beiden oberen Etagen beschlossen worden sei (S. 14 Urteil, Bl. 363 GA). Dass die Zeugin C., wie sie selbst bekundet habe, keine Vollmacht gehabt habe, eine Entscheidung über die Auswahl des Bodenbelags für die Nebenintervenientin zu treffen, sei unerheblich, weil die Nebenintervenientin zu keinem Zeitpunkt die nicht vertragsgerechte Ausführung des Bodenbelags in den beiden oberen Geschossen des Objekts gerügt habe (S. 15 des Urteils, Bl. 364 GA). Unerheblich sei auch die Aussage des Zeugen F. als Geschäftsführer der Beklagten, er habe für diese auf der Vorlage einer schriftlichen Bestätigung der Nebenintervenientin bestanden, dass die Ausführung des Bodenbelags genehmigt werde.
Gegenansprüche der Beklagten bestünden nicht. Im Hinblick auf den von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen angeblich grundloser Leerung der Heizungsanlage i.H.v. 431,95 € sei die Beklagte beweisfällig geblieben. Sie habe gegen die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe, weil sie den erforderlichen Vorbehalt bei Abnahme nicht erklärt habe (S. 16 des Urteils, Bl. 365 GA). Die Beklagte habe den Zeitpunkt, in dem der Vorbehalt erklärt werden könne, auch nicht durch Ziff. 18.4 ihrer Allgemeinen Bedingungen wirksam dahingehend abbedungen, dass sie sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe auch noch bei Schlusszahlung vorbehalten könne. Die Bestimmung verstoße im konkreten Fall gegen das Verbot der überraschenden Klausel gem. § 3 AGBG, weil das individuell ausgehandelte Vergabeprotokoll ausdrückliche Bestimmungen zur Vertragsstrafe enthalten habe, die den Regelungen der ZVB teilweise nicht entsprochen hätten (S. 16 des Urteils, Bl. 365 GA).
Der Beklagten stehe auch im Hinblick auf Mängel der klägerischen Werkleistung kein Zurückbehaltungsrecht gem. § 641 Abs. 3 BGB zu. Denn die Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis der Mangelhaftigkeit bei Abnahme nicht zu führen vermocht, weil die Vernehmung der von ihr benannten Zeugen unergiebig geblieben sei (S. 17 des Urteils, Bl. 366 GA).
Die von der Klägerin geltend gemachten Nebenforderungen seien hingegen unbegründet und die Klägerin könne von der Beklagten allein die Zahlung von Zinsen ab Zustellung des Mahnbescheids verlangen.
Einen fristgerecht gestellten Antrag der Beklagten auf Berichtigung des Tatbestandes vom 23.1.2007 (Bl. 372 ff. GA) hat das Landgericht Mönchengladbach mit Beschluss vom 22.3.2007 (Bl. 399-401 GA) zurückgewiesen.
Gegen das Urteil, welches ihren Prozessbevollmächtigten am 9.1.2007 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit einem am 9.2.2007 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 4.4.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 10.4.2007 verlängert worden war.
Die Beklagte begründet ihre Berufung damit, dass das Landgericht zu Unrecht in ihrer Zahlung vom 27.2.2002 ein Anerkenntnis im Hinblick auf die Rechnung vom 15.2.2002 i.H.v. 7.960,50 € gesehen habe. In der Begleichung einer Rechnung ohne Vorbehalt liege nur dann ein Anerkenntnis, wenn die Umstände des Einzelfalls darauf schließen ließen und solche Umstände habe die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht dargetan. Im übrigen habe das Landgericht in diesem Zusammenhang auch ihren unter Beweis gestellten Tatsachenvortrag übergangen, dass es sich bei der Zahlung vom 27.2.2002 um eine Akontozahlung auf den Hauptauftrag gehandelt habe.
Im übrigen meint die Beklagte, das Landgericht habe zu Unrecht eine Fälligkeit des Werklohnanspruches aufgrund einer fiktiven Abnahme der Werkleistung der Klägerin bejaht. Denn sie habe, wie der Zeuge F. bekundet habe, eine Abnahme stets verweigert. Zu Unrecht sei auch die Abnahmefähigkeit hinsichtlich des Bodenbelags bejaht worden. Dies ergebe sich schon aus ihrer bereits erstinstanzlich aufgestellten Behauptung, der verlegte PVC-Boden sei - unabhängig davon, dass er nicht der vertraglichen Vereinbarung der Parteien entsprochen habe – minderwertig und deshalb mangelbehaftet gewesen.
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht auch festgestellt, auf Weisung der Ne-benintervenientin sei die ursprünglich vorgesehene Bauausführung von den Parteien einvernehmlich dahingehend abgewandelt worden, dass der billigere PVC-Boden statt Metroflor-Vinyl-Design-Belägen verlegt werde. Denn die Zeugin C., die den Bodenbelag angeordnet habe, habe keine Vollmacht für eine solche Entscheidung gehabt. Im Verhältnis der Parteien dieses Rechtsstreits sei es im übrigen, so meint die Beklagte, auch unerheblich, ob die Zeugin C. befugt gewesen sei, eine Entscheidung über den Bodenbelag für die Nebenintervenientin (Bauherrin) zu treffen. Entscheidend sei vielmehr allein, ob die Zeugin C. bevollmächtigt gewesen sei, eine solche Entscheidung für sie, die Beklagte zu treffen, was weder vorgetragen noch ersichtlich sei. In diesem Zusammenhang sei entscheidend, dass der Zeuge F. der Klägerin eindeutig zu verstehen gegeben habe, dass er etwaige Erklärungen der Zeugin C. nicht der Beklagten zurechnen lasse, solange nicht die streitverkündete Bauherrin die Hinnahme der Ausführung schriftlich bestätige.
Schließlich wendet sich die Beklagte auch gegen die Ansicht des Landgerichts, die Vertragsstrafenklausel sei unwirksam. Ziff. 18.4 ihrer Allgemeinen Bedingungen, wonach ein Vorbehalt der Vertragsstrafe nicht bei der Abnahme erfolgen müsse, sondern noch bis zur Schlusszahlung geltend gemacht werden könne, sei entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht als überraschende Klausel gem. § 3 AGBG unwirksam. Denn es sei keineswegs überraschend, wenn sich über den Inhalt eines abgefassten Verhandlungsprotokolls hinaus aus Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Partei, die ebenfalls zum Vertragsbestandteil geworden seien, ergänzende Bestimmungen ergäben. In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte auch darauf, dass die Klägerin die Anerkennung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen – was unstreitig ist (Bl. 74R GA) – durch Unterschrift bestätigt habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 22.12.2006 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Im Hinblick auf die Rechnung vom 15.2.2002 verteidigt sie das landgerichtliche Urteil.
Im übrigen führt sie aus:
Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt eine Abnahme verweigert. Vielmehr sei bei dem Termin im April 2002 der obere Bodenbelag genehmigt worden, weil die Firma A. diesen Belag im oberen Stock akzeptiert habe. Dies ergebe sich zumindest daraus, dass das Team der Bauherrin, der A., durch Frau C. Anordnungen getroffen habe, bei denen der Geschäftsführer der Beklagten keine Einwendungen erhoben habe, obwohl er anwesend gewesen sei.
Im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachte Vertragsstrafe wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen, dass die Klausel nicht nur unwirksam sei, sondern sie, die Klägerin, auch nicht schuldhaft verspätet gehandelt habe, sondern nach dem Baufortschritt, wie er angetroffen worden sei.
B.
Die Berufung der Beklagten ist weitgehend begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte lediglich aus der Rechnung vom 15.02.2002 einen Werklohnanspruch gem. § 631 Abs. 1 BGB i.H.v. 616,94 € nebst Zinsen. Bezüglich des vereinbarten Pauschalfestpreises für die Verlegung der Bodenbeläge auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 23.10.2001 steht der Klägerin zwar – nach Abzug unstreitiger Abschlagszahlungen der Beklagten und eines von dieser zur Aufrechnung gestellten Abzuges für Baustelleneinrichtung und Bauwesenversicherung (Ziff. 7.2 und 8. der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Beklagten) – ein Werklohnanspruch i.H.v. 58.345,71 € zu, welcher allerdings – mangels Abnahme durch die Beklagte – nicht fällig ist. Insoweit ist die Klage also als zur Zeit unbegründet abzuweisen; im übrigen, insbesondere im Hinblick auf die erstinstanzlich geltend gemachte Rechnung vom 21.03.2002 über einen Betrag i.H.v. 19.722,61 €, ist sie als endgültig unbegründet abzuweisen.
I.Aus der Rechnung vom 15.02.2002 (Anl. K 6, Bl. 40 GA) steht der Klägerin gegenüber der Beklagten gem. § 631 Abs. 1 BGB noch ein Zahlungsanspruch i.H.v. 616,94 € nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheides zu.
a) Zu Recht hat das Landgericht dem Grunde nach einen Werklohnanspruch der Klägerin wegen vereinbarter Zusatzleistungen (erhöhter Spachtelaufwand) bejaht. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu seiner Überzeugung feststehe, dass sich die Parteien im Rahmen einer Begehung des Objektes dahingehend geeinigt hätten, dass Spachtelarbeiten besonders vergütet würden, wenn diese nicht in der vereinbarten Pauschale enthalten seien. Dass die zusätzlich abgerechneten Arbeiten nicht vollständig im Pauschalisierungsumfang enthalten gewesen seien, ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass das Angebot der Klägerin Spachteltiefen von max. 2 mm vorgesehen habe, während nach den glaubhaften Aussagen der Zeugen F. und D. in manchen Bereichen Spachteltiefen von 3 bis 4 cm hätten erbracht werden müssen (S. 8 u. 9 des Urteils, Bl. 357/358 GA).
An diese Feststellungen des Landgerichts ist der Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, weil konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen nicht bestehen. Die Beklagte greift diese Feststellungen mit ihrer Berufung auch nicht an.
b) Zu Recht ist das Landgericht auch unter Berücksichtigung der Freigabeerklärung der Beklagten vom 20.02.2002 (Anl. K 29, Bl. 179 GA) und der damit korrespondierenden Zahlung der Beklagten vom 27.02.2002 i.H.v. 7.343,56 € davon ausgegangen, dass die Beklagte die Rechnung der Klägerin vom 15.02.2002 nach Grund und Höhe anerkannt hat. In der Zahlung der Beklagten ist ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu sehen. Ein solches setzt voraus, dass zwischen den Parteien Streit oder subjektive Ungewissheit über das Bestehen der Schuld oder rechtserhebliche Punkte besteht (vgl. Palandt/Sprau, Kommentar z. BGB, 66. Aufl., 2007, § 781 Rdnr. 3). Ein solcher Streit bestand hier zwischen den Parteien, weil die Beklagte bereits mit Schreiben vom 17.01.2002 (Anl. B 4, Bl. 89 GA) die Bodenbelagsarbeiten der Klägerin als nicht vertragsgerecht gerügt und damit zu erkennen gegeben hatte, dass sie Werklohnansprüche der Klägerin nicht ohne weiteres akzeptieren werde. Wenn die Beklagte gleichwohl – nach Rechnungsprüfung – einen wesentlichen Teil der Rechnung vom 15.02.2002 zur Zahlung frei gab und die entsprechende Zahlung auch ohne Vorbehalt leistete, dann lag darin ein bestätigendes Schuldanerkenntnis, weil die Klägerin aufgrund der Zahlung davon ausgehen konnte und durfte, dass jedenfalls bezüglich dieser Rechnung etwaige Streitigkeiten der Parteien, soweit sie nicht die von der Beklagten getätigten Abzüge betrafen, beigelegt waren.
c) Gleichwohl ist die Klage hinsichtlich der Rechnung vom 15.02.2002 lediglich i.H.v. 616,94 € begründet, weil der Werklohnanspruch der Klägerin im übrigen durch Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB untergegangen ist. Unstreitig hat nämlich die Beklagte auf diese Rechnung, wie sich aus der Übereinstimmung zwischen Freigabeerklärung, Anl. K 29, Bl. 179 GA, und dem ausgezahlten Rechnungsbetrag ergibt, bereits einen Betrag i.H.v. 7.343,56 € gezahlt.
Hinsichtlich der Differenzsumme zum Rechnungsbetrag ist die Klage hingegen begründet, weil die gemachten Abzüge – Sicherheit 5 %: 398,03 € und Strom und Wasser anteilig: pauschal 2,75 %: 218,91 € - nicht berechtigt sind. Die Parteien hatten nämlich einen Sicherheitseinbehalt nicht vereinbart (vgl. 14.2 des Verhandlungsprotokolls vom 30.10.2001, S. 5, Bl. 34 GA). Abzüge für Strom und Wasser waren ebenfalls nicht berechtigt. Das Landgericht hat hierzu in seinem angegriffenen Urteil – zutreffend und unangegriffen – festgestellt, dass Ziff. 7.1 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Beklagten, die einen Pauschalabzug der Kosten von Bauwasser, Baustrom und Baureinigung vorsieht, insgesamt unwirksam ist (S. 11 des Urteils, Bl. 360 GA).
d) Der zugesprochene Klagebetrag ist antragsgemäß unter dem Gesichtspunkt des Verzuges in gesetzlicher Höhe (§ 288 Abs. 2 BGB) ab dem Tag der Zustellung des Mahnbescheides zu verzinsen, §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 2 BGB.
II.Aus dem Pauschalpreisvertrag der Parteien ist nach Abzug der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen sowie von Abzügen gem. Ziff. 7.2 und 8. der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Beklagten rechnerisch noch ein Betrag i.H.v. 58.345,71 € offen. Unstreitig belief sich der vereinbarte Pauschalfestpreis auf 137.598,36 € und die von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen betrugen 77.651,06 €, so dass sich ein offener Betrag i.H.v. 59.947,30 € ergab. Dieser Vergütungsanspruch ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, gem. Ziff. 7.2 und 8. der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Beklagten um 1.601,59 € auf 58.345,71 € zu reduzieren.
Der verbleibende Vergütungsanspruch ist nicht wegen weiterer aufgerechneter Gegenforderungen der Beklagten zu kürzen. Zu Recht hat das Landgericht weitere von der Beklagten gemachte Abzüge bezüglich der Kosten von Bauwasser, Baustrom und Baureinigung wegen der Unwirksamkeit der dieser Forderung zugrundeliegenden Bestimmungen in den Bedingungen der Beklagten für nicht gerechtfertigt erachtet. Die Ausführungen des Landgerichtes lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Solche werden auch von der Beklagten in zweiter Instanz nicht geltend gemacht.
Zu Recht hat das Landgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin wegen angeblich grundloser Entleerung der Heizungsanlage i.H.v. 431,95 € wegen Beweisfälligkeit der Beklagten verneint (S. 5, Bl. 364 GA). Auch insoweit sind Rechtsfehler nicht ersichtlich und von der Beklagten nicht geltend gemacht.
Auf den von der Beklagten geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch i.H.v. 6.879,94 € kommt es ebenfalls nicht an, weil die Beklagte im Senatstermin vom 20.07.2007 klargestellt hat, dass es sich insoweit nur um eine Hilfsaufrechnung ausschließlich gegenüber dem Restwerklohnanspruch der Klägerin handelt, die hier deshalb nicht zum Tragen kommt, weil, wie nachfolgend auszuführen ist, die Restwerklohnforderung der Klägerin nicht fällig ist.
III.Der rechnerisch noch offene Werklohnanspruch der Klägerin i.H.v. 58.345,71 € ist mangels Abnahme des Werkes durch die Beklagte nicht fällig, so dass die Klage als zur Zeit unbegründet abzuweisen ist. Die Fälligkeit des Restwerklohnanspruches der Klägerin richtet sich, wovon auch das Landgericht zu Recht ausgeht, nach Ziff. 19 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Beklagten (Bl. 74 GA), die unstreitig Bestandteil des Vertrages der Parteien geworden sind. Entgegen der Ansicht des Landgerichts lässt sich jedoch eine Abnahme gem. Ziff. 19 ZVB, insbesondere eine Abnahme gem. Ziff. 19 Nr. 5 ZVB, nicht feststellen.
a) Eine förmliche Abnahme gem. Ziff. 19 Nr. 1 (ebenso Ziff. 10 des Verhandlungsprotokolls v. 30.10.2001, S. 4, Bl. 33 GA) ist unstreitig nicht erfolgt.
b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts liegt auch keine fiktive Abnahme gem. Ziff. 19 Nr. 5 ZVB vor. Zwar gilt es nach dieser Bestimmung als Verzicht des Auftraggebers auf eine schriftliche förmliche Abnahme, wenn nach vollständiger Erbringung aller Leistungen seitens des Auftragnehmers keine der Parteien innerhalb einer Frist von zwei Monaten seit einer schriftlichen Fertigstellungsanzeige des Auftragnehmers oder der Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung einen Termin für die gemeinsame Abnahmeverhandlung verlangt. Auch gilt gem. S. 2 dieser Regelung mit Ablauf dieser Zweimonatsfrist das Werk als abgenommen. Auf das Vorliegen einer fiktiven Abnahme nach diesen Bestimmungen kann sich die Klägerin jedoch nicht berufen, auch wenn sie der Beklagten am 22.07.2002 eine prüffähige Schlussrechnung übersandt hat (Anl. K 4, Bl. 35 GA). Denn Ziff. 19 Nr. 5 der ZVB setzt für eine fiktive Abnahme die vollständige Erbringung aller Leistungen seitens des Auftragnehmers voraus. Dies bedeutet aber, dass, wovon auch das Landgericht ausgeht, Voraussetzung für eine fiktive Abnahme die Abnahmefähigkeit des klägerischen Werkes war.
Diese Abnahmefähigkeit hat das Landgericht zu Unrecht bejaht. Der Abnahmefähigkeit steht vielmehr bereits entgegen, dass die Klägerin, was zumindest bezüglich eines erheblichen Teils des im fünften Obergeschoss des Objektes verlegten Bodenbelages unstreitig ist, statt des ursprünglich vertraglich vereinbarten Metroflor-Vinyl-Bodenbelages PVC-Bahnenware verlegt hat.
Das Landgericht hat Mängelrechte der Beklagten in bezug auf den verlegten PVC-Boden mit der Begründung verneint, nach der durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass auf Weisung der Nebenintervenientin die ursprünglich vorgesehene Bauausführung einvernehmlich dahingehend abgewandelt worden sei, dass die Klägerin in den unteren drei Geschossen den teureren Metroflor-Belag und im Gegenzug dazu in den beiden oberen Etagen den billigeren PVC-Boden verlegen solle. Die Zeugin C. habe als Vertreterin der Nebenintervenientin diese geänderte Bauausführung angeordnet. Unerheblich sei die Bekundung des Zeugen F. als Geschäftsführer der Beklagten, er habe für diese darauf bestanden, dass eine schriftliche Bestätigung der Nebenintervenientin vorgelegt werde (S. 13-15 des Urteils, Bl. 362-364 GA).
Hinsichtlich dieser Feststellung des Landgerichts bestehen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit. Denn die protokollierten Zeugenaussagen tragen das vom Landgericht gefundene Beweisergebnis, das einvernehmlich der Vertragsinhalt des streitgegenständlichen Werkvertrages bezüglich der von der Klägerin einzubringenden Bodenbeläge abgeändert worden sei, nicht. Insoweit ist nicht allein maßgeblich, ob die Zeugin C. möglicherweise bei ihrer Anordnung, PVC-Böden zu verlegen, namens und in Vollmacht der Nebenintervenientin gehandelt hat, sondern für eine Vertragsänderung muss hinzukommen, dass auch die Beklagte in Person ihres Geschäftsführers, des Zeugen F., dieser Vertragsänderung zugestimmt hat. Dies lässt sich jedoch aus den protokollierten Zeugenaussagen nicht entnehmen.
Zwar spricht Einiges dafür, dass die Zeugin C. bevollmächtigt war, für die Nebenintervenientin verbindliche Anweisungen in bezug auf die Auswahl der Bodenbeläge zu treffen. Denn sie hat bekundet, dass die Entscheidung, PVC-Bahnenware zu verlegen, im Rahmen eines Gespräches zwischen Herrn G., Herrn H., Herrn J. und ihr getroffen worden sei (Bl. 221 GA). Bei Herrn J. handelte es sich zum damaligen Zeitpunkt um den kommissarischen Leiter des Heims, welcher demnach über ausreichende Vertretungsvollmachten verfügte. Letztlich kann diese Frage aber dahinstehen, weil keiner der vom Landgericht vernommenen Zeugen ausgesagt hat, Herr F. als damaliger Geschäftsführer der Beklagten habe der Verlegung des gegenüber dem ursprünglichen Auftrag veränderten Bodenbelages zugestimmt. Aus der Aussage der Zeugin C. lässt sich eine solche Genehmigung nicht entnehmen. Sie hat vielmehr bekundet, dass Herr F. die Bahnenware gesehen und geäußert habe, dass diese ungeeignet sei (Bl. 224 GA).
Auch aus der Aussage des Zeugen F. (Bl. 227 ff. GA) ergibt sich eine solche Genehmigung nicht. Dieser hat vielmehr bekundet, er habe stets gesagt, dass er die Bodenbeläge so nicht abnehmen werde (Bl. 230 GA). Letztlich sei zwar entschieden worden, dass dieses einfache Material, gemeint sind die PVC-Bodenbeläge, in das vierte und fünfte Obergeschoss eingebracht werde, gleichzeitig habe er aber geäußert, dass die Ware nicht dem Auftrag entspreche und er darauf bestehe, dass die Beklagte eine Bestätigung bekomme, dass diese geänderte Ausführung so in Ordnung sei (Bl. 233 GA). Eine solche Bestätigung ist jedoch durch die A. nicht abgegeben worden; diese hat vielmehr in diesem Rechtsstreit mitgeteilt, dass sie die verlegte PVC-Bahnenware nicht als vertragsgerecht akzeptiere.
Nach alledem ist die vom Landgericht getroffene Feststellung, das ursprüngliche Vertragsverhältnis der Parteien sei einvernehmlich dahingehend abgeändert worden, statt der ursprünglich vorgesehenen Metroflor-Vinyl-Beläge im vierten und fünften Obergeschoss PVC-Boden zu verlegen, nach den protokollierten Zeugenaussagen ohne tatsächliche Grundlage und damit unzutreffend.
Eine Ermächtigung der Zeugin C. durch die Beklagte zur Abänderung des Auftrags ergibt sich auch nicht aus Nr. 3 des Verhandlungsprotokolls vom 30.10.2001 (Anl. K 3, Bl. 31 GA). Dort heißt es lediglich, dass die Dekorfestlegung der festgestellten Masse durch Frau C. erfolge. Aus dieser Vereinbarung ergibt sich jedoch lediglich die Befugnis der Zeugin C., die Dekore für die jeweiligen Metroflor-Vinyl-Beläge auszuwählen.
Soweit der Geschäftsführer der Klägerin im Senatstermin vom 20.07.2007 ausgeführt hat, vor der Begehung im April 2002 sei von Seiten der Klägerin ein Austausch der PVC-Bahnen angeboten worden, der sowohl vom Bauherrn, der Nebenintervenientin als auch von der Beklagten abgelehnt worden sei, handelt es sich um neues, in zweiter Instanz nicht zuzulassendes Vorbringen.
Das Vorbringen ist in zweiter Instanz neu, weil die Klägerin in erster Instanz nicht vorgebracht hat, die Beklagte habe vor der Begehung im April 2002 den angebotenen Austausch des Bodenbelages verweigert. Erstinstanzlich hat die Klägerin vielmehr im Hinblick auf eine Begehung am 20.02.2002 vorgebracht, die eingebrachte Bahnenware sei von allen Beteiligten genehmigt worden (S. 5 des Schriftsatzes v. 04.11.2005, Bl. 98 GA). In einem weiteren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 27.02.2006 (S. 2, Bl. 133 GA) hat die Klägerin vorgebracht, man sei anlässlich dieser Begehung übereingekommen, dass die bereits verlegte PVC-Bahnenware bleiben könne, sofern die A. keine Bedenken dagegen habe. Schließlich hat die Klägerin im Schriftsatz vom 24.04.2006 (S. 8, Bl. 158 GA) vorgebracht, es sei zu diesem Zeitpunkt, im Februar 2002, ohne weiteres möglich gewesen, die falsche Bahnenware gegen die vertragsgemäße Bahnenware auszutauschen. Darauf sei jedoch zwischen allen Beteiligten einvernehmlich verzichtet worden. Die Klägerin hat also erstinstanzlich zu keinem Zeitpunkt vorgebracht, die Beklagte habe den von ihr angebotenen Austausch des Bodenbelages verweigert, sondern vielmehr, man habe sich mit der Beklagten auf die Belassung der bereits verlegten PVC-Bahnenware geeinigt.
Das neue Vorbringen der Klägerin ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Nach alledem ist die Abnahmefähigkeit des klägerischen Werkes schon deshalb zu verneinen, weil die verlegte PVC-Bahnenware nicht den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entspricht. Auf die von der Beklagten darüber hinaus geltend gemachte Minderwertigkeit des Belages kommt es nach alledem nicht mehr an.
V.Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen waren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen, weil sie mit ihrer Klageforderung nur in ganz geringem Umfang durchdringt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
VI.Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 66.306,72 € festgesetzt.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 6.8.2007 und 15.8.2007 gaben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung gem. § 156 Abs. 1 ZPO wiederzueröffnen. Ein zwingender Grund hierzu gem. § 156 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.
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