VOB/B-Teilkündigung: Auftragnehmer schuldet ausgeschriebenes Fabrikat bei OP-Decken
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin begehrte die negative Feststellung, dass eine Teilkündigung des VOB/B-Werkvertrags über OP-Decken unwirksam sei. Streitpunkt war, ob statt der im LV mit „Fabrikat A., Typ B“ vorgegebenen Decken gleichwertige Decken eines anderen Lieferanten eingebaut werden durften. Das OLG bejahte ein Feststellungsinteresse wegen behaupteter Ersatzvornahmekosten, wies die Klage aber ab: Geschuldet waren A.-Decken; eine Vertragsänderung durch Planprüfung oder ein „intern und inoffiziell“ geführtes Gespräch lag nicht vor. Nach endgültiger Erfüllungsverweigerung durfte die Beklagte ohne Fristsetzung teilweise kündigen und Ersatzvornahme veranlassen.
Ausgang: Berufung zurückgewiesen; Teilkündigung nach VOB/B wegen Verweigerung des Einbaus des vereinbarten Fabrikats wirksam.
Abstrakte Rechtssätze
Das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage besteht, wenn der Gegner einen Anspruch dem Grunde nach ernstlich in Anspruch nimmt, ihn aber wegen noch fehlender Bezifferbarkeit (z.B. aus Ersatzvornahme) noch nicht beziffert geltend machen kann.
Wird in einem Leistungsverzeichnis für eine Position ein bestimmtes Fabrikat/Typ vorgegeben und sind Alternativpositionen nur bei Vorlage bestimmter Nachweise zu werten, gelten Alternativangebote ohne diese Nachweise als nicht angeboten und werden nicht Vertragsinhalt.
Die vertraglich geschuldete Leistung im VOB/B-Werkvertrag bestimmt sich durch Auslegung der zum Vertragsschluss führenden Unterlagen; ein nicht mehr fortgeführtes, aufgehobenes Vergabeverfahren ist hierfür grundsätzlich ohne Bedeutung.
Die bloße Prüfung eines vorgeschlagenen Alternativprodukts sowie die Entgegennahme von Plänen/Zeichnungen begründet ohne eindeutige Zustimmung keine stillschweigende Änderung des vereinbarten Leistungssolls.
Verweigert der Auftragnehmer die Erfüllung hinsichtlich der geschuldeten Leistung ernsthaft und endgültig, kann der Auftraggeber nach VOB/B ohne Mahnung/Fristsetzung die (Teil-)Kündigung erklären und Ersatzvornahme veranlassen.
Vorinstanzen
Landgericht Krefeld, 3 O 176/04
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 8. November 2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
A.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass der mit der Beklagten geschlossene Vertrag über das Gewerk Raumlufttechnik durch Kündigung nicht teilweise beendet ist.
In den Jahren 2001/2002 projektierte die Beklagte für ihr Klinikum in C.-Stadt einen Erweiterungsbau „Operatives Zentrum“, in dem zahlreiche Operationssäle untergebracht werden sollten. Nachdem die Beklagte ihre ursprüngliche Ausschreibung LV 203 aufgehoben hatte, schrieb sie das Gewerk Raumlufttechnik mit dem Leistungsverzeichnis LV 203.1 vom 20.1.2003 (Anl. K 2) aus. Unter dem Titel 327.3 des Leistungsverzeichnisses über Luftdurchlässe waren mit der Pos. 327.3.10 (S. 54 ff. des Leistungsverzeichnisses) 19 OP-Decken ausgeschrieben. Nach einer Beschreibung der Decken und Angabe ihrer technischen Daten heisst es: „Fabrikat: A., Typ: B./../..“ (S. 56 des Leistungsverzeichnisses). Die Alternativposition 327.3.20 des Leistungsverzeichnisses (S. 56 f.) gab dem Bieter die Möglichkeit, Fabrikat und Typ der OP-Decken nach seiner Wahl anzubieten. Weiter heisst es: „Alternativangebote bzw. –systeme sind ausführlich zu erläutern. Dem Angebot sind entsprechende Nachweise und Zeichnungen über bereits erprobte Anlagen und Referenzobjekte beizufügen. Angebotene Alternativsysteme ohne entsprechende Nachweise und Erläuterungen werden im Rahmen der Angebotswertung nicht berücksichtigt.“
Unter Pos. 327.3.50 des Leistungsverzeichnisses (S. 58 ff.) waren acht weitere OP-Decken desselben Fabrikats und Typs wie in Pos. 327.3.10 ausgeschrieben. Mit der Alternativposition 327.3.60 (Bl. 60 ff. des Leistungsverzeichnisses) erhielt der Bieter wiederum die Möglichkeit, OP-Decken eines anderen Fabrikats und Typs nach seiner Wahl anzubieten. Die Anforderungen an die Berücksichtigungsfähigkeit der alternativ angebotenen OP-Decken sind wie bei Pos. 327.3.20 formuliert. Mit Anwaltsschreiben vom 17.2.2003 (Anl. K 3) teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie gehe davon aus, dass die vom Bieter angebotenen Fabrikate und Typen der „Alternativpositionen“ gleichgeordnet mit dem in der Ausschreibung vorgesehenen Fabrikat und Typ angeboten und gewertet würden. Mit Schreiben vom 26.2.2003 (Anl. K 4) unterbreitete die Klägerin der Beklagten ihr Angebot für das ausgeschriebene Gewerk, wobei sie ausdrücklich auf das Anwaltsschreiben vom 17.2.2003 Bezug nahm. Die Klägerin bot OP-Decken gem. Pos. 327.3.10 der Ausschreibung zu einem Einheitspreis von 34.328 € netto sowie gem. Pos. 327.3.50 zu einem Einheitspreis von 16.225 € netto und außerdem jeweils alternativ OP-Decken des Fabrikats D. gem. Pos. 327.3.20 zu einem Einheitspreis von 30.275 € netto sowie gem. Pos. 327.3.60 zu einem Einheitspreis von 14.963 € netto (Bl. 68 u. 72 GA) an. Nachweise und Zeichnungen über bereits erprobte Anlagen und Referenzobjekte des Fabrikats D. fügte die Klägerin ihrem Angebot nicht bei. Sie erhielt den Zuschlag für ihr Angebot. Unter dem 22.4./7.5.2003 schlossen die Parteien einen Werkvertrag über das Gewerk Raumlufttechnik (Anl. K 5), der das Angebot vom 26.2.2003 zum Vertragsbestandteil machte. Das zu dem Vertrag gehörende „Auftrags-Leistungsverzeichnis“ (Bl. 74 ff. GA sowie Anl. BB 1) berechnete den Gesamtpreis nur nach den von der Klägerin für die Grundpositionen 327.3.10 und 327.3.50 angebotenen Einheitspreisen, nicht nach den angebotenen Einheitspreisen für die Alternativpositionen 327.3.20 und 327.3.60. Bestandteil des Vertrages waren zudem „Zusätzliche Vertragsbedingungen“ (Bl. 82 ff. GA). Nach deren Nr. 2 S. 2 trifft die Entscheidung über die Ausführung von Wahlpositionen (Alternativpositionen) der Auftraggeber in der Regel bei Auftragserteilung.
Die Klägerin wollte letztlich B.-Decken der E. B. AG (Schweiz) einbauen. Diese erfüllen die technischen Merkmale der Pos. 327.3.10 und 327.3.50 des Leistungsverzeichnisses. Sie sind zu den OP-Decken des Fabrikats A. aber nicht baugleich, wie sich aus dem Privatgutachten des Dr. med. habil F. vom 1.3.2004 (Anl. K 18, S. 5 f.) ergibt. Beispielsweise sind die Umluftfilter der B.-Decken der E. B. AG kleiner (vgl. Bl. 145 GA). Die Klägerin versuchte, die Beklagte von der (mindestens) Gleichwertigkeit der OP-Decken der E. B. AG gegenüber denjenigen von A. zu überzeugen. Sie stellte dem von der Beklagten eingesetzten Projektsteuerer Dipl.-Ing. G. und dem Fachplanungsbüro H. Ingenieurges. mbH mehrfach Pläne und Zeichnungen der OP-Decken der E. B. AG zur Verfügung. Außerdem war die Klägerin bereit, eine Muster-OP-Decke im Werk der E. B. AG (entgeltlich) aufbauen und durch die Beklagte vorab begutachten zu lassen. Die Beklagte war nicht damit einverstanden, dass anstelle der OP-Decken von A. solche der E. B. AG eingebaut würden. Mit Telefax vom 14.10.2003 verlangte das Fachplanungsbüro von der Klägerin Montagezeichnungen für OP-Decken von A. bis zum 29.10.2003. Eine entsprechende Aufforderung enthielt auch das Telefax des Projektsteuerers G. vom 15.10.2003. Wegen der andauernden Streitfrage, welche OP-Decken eingebaut würden, führte der Projektsteuerer G. am 11.2.2004 ein Gespräch mit den beiden Geschäftsführern der Klägerin. Zu Beginn des Gespräches bat der Projektsteuerer die beiden Geschäftsführer, das Gespräch „intern und inoffiziell“ zu behandeln. Der Inhalt des Gespräches ist streitig. Mit zwei Telefaxen vom 1.3.2004 (Anl. K 15 u. K 16) forderte der Projektsteuerer G. die Klägerin auf, bis zum 5. bzw. 10.3.2004 verbindlich zu erklären, dass sie OP-Decken von A. einbauen werde, sowie Werkstatt- bzw. Montagepläne vorzulegen. Mit dem Einbau der OP-Decken sollte sie am 11.3.2004 beginnen. Mit Anwaltsschreiben vom 15.3.2004 (Anl. K 19) verlangte die Beklagte von der Klägerin, sie solle am 30.3.2004 mit dem Einbau der OP-Decken von A. beginnen und diesen bis zum 3.6.2004 beenden. Zugleich drohte sie der Klägerin an, ihr anderenfalls den Auftrag gem. §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B zu entziehen. Mit Anwaltsschreiben vom 29.3.2004 (Anl. K 20) weigerte sich die Klägerin, OP-Decken von A. einzubauen. Mit Anwaltsschreiben vom 1.4.2004 (Anl. K 21) kündigte die Beklagte den Werkvertrag mit der Klägerin teilweise hinsichtlich der Pos. 327.3.10 und 327.3.50 des Leistungsverzeichnisses. Die Beklagte beauftragte inzwischen A. mit der Ausführung der gekündigten Leistungen.
Die Klägerin hat behauptet, der Projektleiter G. habe ihren beiden Geschäftsführern bei dem Gespräch am 11.2.2004 erklärt, sie könne OP-Decken der E. B. AG einbauen; die Pläne und Zeichnungen für diese OP-Decken würden spätestens am 16.2.2004 freigegeben. Für eine solche Erklärung sei der Projektleiter von der Beklagten bevollmächtigt gewesen, was die Klägerin näher ausgeführt hat (Bl. 179 ff. GA). Die OP-Decken der E. B. AG seien im Verhältnis zu denjenigen von A. zumindest gleichwertig. Die Klägerin hat gemeint, ihr Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass sie bei Erfolg der Klage einen Anspruch der Beklagten auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme, deren Mehraufwand die Beklagte noch nicht beziffern kann (Bl. 133 GA), aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verhindern könne. Eine Festlegung der Bezugsquelle der OP-Decken durch die Vorgabe des Fabrikats und des Typs verstoße gegen § 9 Nr. 5 VOB/A.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass der Werkvertrag der Parteien Nr. 203 vom 22.4.2003/7.5.2003 – Bauvorhaben Klinikum C.-Stadt gGmbH, Erweiterungsbau Operatives Zentrum, Gewerk Raumlufttechnik, nicht durch die Teilkündigung der Beklagten vom 1.4.2004 bezüglich der Pos. 327.3.10 und 327.3.50 – Luftdurchlässe (OP-Decken) – gem. §§ 8 Nr. 3, 5 Nr.4 VOB/Boder aus sonstigem wichtigem Grund beendet ist;
hilfsweise festzustellen,
dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin die im Werkvertrag der Parteien Nr. 203 vom 22.4.2003/7.5.2003 – Bauvorhaben Klinikum C.-Stadt gGmbH, Erweiterungsbau Operatives Zentrum, Gewerk Raumlufttechnik, für die Pos. 327.3.10 und 327.3.50 – Luftdurchlässe (OP-Decken) vereinbarte Vergütung zu zahlen, abzüglich ersparter Aufwendungen der Klägerin, jedoch unter Einbeziehung eines Schadens, der der Klägerin dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagte den Werkvertrag bezüglich der Pos. 327.3.10 und 327.3.50 gem. §§ 8 Nr. 5, 5 Nr. 4 VOBoder aus anderem wichtigen Grund im Wege der Teilkündigung gekündigt hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Feststellungsklage sei bereits unzulässig, da die Klägerin eine Leistungsklage auf entgangenen Gewinn erheben könne. Der Ablauf des Vergabeverfahrens sei unerheblich, da es mit dem Zuschlag an die Klägerin beendet worden sei.
Mit Urteil vom 8.11.2004 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Schon der Hauptantrag sei zulässig. Die Klägerin habe das erforderliche Feststellungsinteresse. Die Beklagte berühme sich ihr gegenüber eines Anspruches auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B, indem sie erklärt habe, sie könne die Kosten der Ersatzvornahme noch nicht beziffern. Die negative Feststellungsklage sei aber unbegründet. Die Beklagte habe den Werkvertrag mit der Klägerin mit Recht teilweise gem. §§ 8 Nr. 3 Abs. 1, 5 Nr. 4 VOB/B gekündigt. Die Klägerin habe OP-Decken von A. geschuldet. Ursprünglich habe sie entsprechend ihrem Angebot vom 26.2.2003 entweder OP-Decken des Fabrikats A. oder solche von D. zu leisten gehabt, B.-Decken aber nur von A. (nicht von der E. B. AG). Das Leistungsverzeichnis der Ausschreibung habe die Beschaffenheitsangabe „A.“ gemacht. Dies habe die Klägerin auch so verstanden. Mit ihrem Anwaltsschreiben vom 17.2.2003 habe sie gerade gerügt, dass die Festlegung des Fabrikats A. gegen § 9 Nr. 5 VOB/A verstoße. B.-Decken von A. und der E. B. AG seien (z.B. hinsichtlich der Umluftfilter) nicht gleich. Ein möglicher Verstoß gegen § 9 Nr. 5 VOB/A sei unerheblich. Gemäß Nr. 2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen habe die Beklagte ein Wahlrecht zwischen den Grundpositionen einerseits und den Alternativpositionen andererseits gehabt. Die Beklagte habe OP-Decken von A. gewählt. Die vertraglich geschuldete Beschaffenheit der OP-Decken hätten die Parteien nachträglich nicht in solche der E. B. AG geändert. Eine solche Änderung habe insbesondere nicht die behauptete Äußerung des Projektleiters G. vom 11.2.2004 bewirkt, da er von der Beklagten für eine Änderung des Leistungssolls nicht bevollmächtigt gewesen sei, was das Landgericht näher ausgeführt hat. Die Klägerin sei mit dem Einbau der Decken von A. in Verzug. Soweit in der Bereitschaft der Beklagten, eine OP-Decke der E. B. AG vorab im Werk abzunehmen, eine Stundung liege, habe die Beklagte sie widerrufen. Die Beklagte habe den Einbau der OP-Decken von A. mit Anwaltsschreiben vom 15.3.2004 angemahnt. Mit Anwaltsschreiben vom 29.3.2004 habe die Klägerin die Erfüllung verweigert. Mit Anwaltsschreiben vom 1.4.2004 habe die Beklagte die Teilkündigung erklärt.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Anträge des ersten Rechtszuges unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens weiter. Ergänzend trägt sie vor: Wer die B.-Decken liefern solle, sei nicht Gegenstand ihres Anwaltsschreibens vom 17.2.2003. Auf einen Verstoß gegen § 9 Nr. 5 VOB/A komme es nicht an, weil nicht in Streit sei, ob B.- oder D.-Decken einzubauen seien, sondern wer die B.-Decken liefern solle. A. sei als Lieferant der Decken nicht vereinbart worden. Selbst wenn dies so wäre, hätten die Parteien nach dem gesamten Verhalten des Projektleiters G. und des Planungsbüros nachträglich den Lieferanten der Decken, insbesondere bei dem Gespräch am 11.2.2004, geändert. Zu einer solchen Änderung sei der Projektleiter bevollmächtigt gewesen. Sie befinde sich nicht in Verzug, da sie Decken von A. nicht schulde.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Werkvertrag der Parteien Nr. 203 vom 22.4.2003/7.5.2003 – Bauvorhaben Klinikum C.-Stadt gGmbH, Erweiterungsbau Operatives Zentrum, Gewerk Raumlufttechnik, nicht durch die Teilkündigung der Beklagten vom 1.4.2004 bezüglich der Pos. 327.3.10 und 327.3.50 – Luftdurchlässe (OP-Decken) – gem. §§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 4 VOB/B oder aus sonstigem wichtigen Grund beendet ist;
hilfsweise festzustellen,
dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin die im Werkvertrag der Parteien Nr. 203 vom 22.4.2003/7.5.2003 – Bauvorhaben Klinikum C.-Stadt gGmbH, Erweiterungsbau Operatives Zentrum, Gewerk Raumlufttechnik, für die Pos. 327.3.10 und 327.3.50 – Luftdurchlässe (OP-Decken) vereinbarte Vergütung zu zahlen, abzüglich ersparter Aufwendungen der Klägerin, jedoch unter Einbeziehung eines Schadens, der der Klägerin dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagte den Werkvertag bezüglich der Pos. 327.3.10 und 327.3.50 gem. §§ 8 Nr. 5, 5 Nr. 4 VOB oder aus anderem wichtigen Grund im Wege der Teilkündigung gekündigt hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt der Berufung entgegen, wiederholt und vertieft ihr Vorbringen des ersten Rechtszuges und verteidigt das angefochtene Urteil.
B.
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Im Ergebnis mit Recht hat das Landgericht die negative Feststellungsklage abgewiesen.
I.Der Feststellungshauptantrag ist zulässig. Insbesondere hat die Klägerin das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an der negativen Feststellung. Die Beklagte berühmt sich der Klägerin gegenüber eines Anspruches aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B auf Ersatz der Mehrkosten, die ihr dadurch entstehen, dass sie nach der Teilkündigung des Vertrages die gekündigten Leistungen durch A. hat ausführen lassen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Ersatzvornahme sei noch nicht schlussgerechnet; es sei derzeit noch nicht möglich, die kündigungsbedingten Mehraufwendungen zu beziffern (Bl. 133 GA). Damit hat die Beklagte deutlich gemacht, dass sie sich dem Grunde nach für berechtigt hält, von der Klägerin Ersatz ihrer kündigungsbedingten Mehraufwendungen zu verlangen, und sie einen solchen Anspruch geltend machen wird, sobald sie ihn beziffern kann. Nach ihrem Vortrag hält sie es für wahrscheinlich, dass sie Mehraufwand haben wird. Es ist nicht nötig, dass die Geltendmachung des Anspruchs unmittelbar bevorsteht. Den von der Klägerin begehrten Rechtsschutz, einen Anspruch der Beklagten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B abzuwehren, kann sie mit einer eigenen Leistungsklage nicht erzielen.
II.Die negative Feststellungsklage ist unbegründet. Mit Recht hat die Beklagte den Werkvertrag vom 22.4./7.5.2003 hinsichtlich der Pos. 327.3.10 und 327.3.50 des Leistungsverzeichnisses gem. §§ 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1, 5 Nr. 4 VOB/B teilweise gekündigt.
1.Die Klägerin hat von Beginn an ausschließlich B.-Decken des Lieferanten A. (A.-Decken) geschuldet. Dies ergibt eine Auslegung des Werkvertrages gem. §§ 133, 157 BGB durch eine Gesamtschau der Dokumente, die zum Vertragsschluss geführt haben:
a) Das Leistungsverzeichnis 203.1 der Ausschreibung vom 20.1.2003 (Anl. K 2) hat in den Pos. 327.3.10 und 327.3.50 jeweils das Fabrikat A. für die OP-Decken vorgegeben. Alternativ hat der Bieter in den Pos. 327.3.20 und 327.3.60 jeweils ein anderes Fabrikat anbieten können. Nach dem ausdrücklichen Ausschreibungstext werden solche Alternativsysteme im Rahmen der Angebotswertung aber nur berücksichtigt, wenn den Alternativangeboten Nachweise und Zeichnungen über bereits erprobte Anlagen und Referenzobjekte beigefügt werden.
b) Die Klägerin hat unter dem 26.2.2003 (Anl. K 4) A.-Decken für die Pos. 327.3.10 des Leistungsverzeichnisses für je 34.328 € netto und für die Pos. 327.3.50 für je 16.225 € netto sowie jeweils alternativ dazu D.-Decken zu jeweils niedrigeren Einheitspreisen angeboten. Nachweise und Zeichnungen über bereits erprobte Anlagen und Referenzobjekte zu den D.-Decken hat die Klägerin nicht vorgelegt. Die in dem Angebot vom 26.2.2003 erwähnte fachliche Stellungnahme des Hygiene-Instituts I. GmbH, J.-Stadt/Dr. med. habil. F. vom 13.12.2002 hat die Klägerin im Prozess nicht vorgelegt. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des angebotenen Leistungsverzeichnisses (Bl. 68 u. 72 GA), der demjenigen der Ausschreibung entspricht, sind die alternativ angebotenen D.-Decken mangels Vorlage der geforderten Nachweise über bereits erprobte Anlagen und Referenzobjekte „im Rahmen der Angebotswertung“ nicht zu berücksichtigen. Sie gelten damit als nicht angeboten. Daran ändert auch das Anwaltsschreiben vom 17.2.2003 (Anl. K 3) nichts, auf das das Angebot Bezug nimmt. Das Schreiben legt nur Wert auf die Feststellung, dass die Alternativpositionen „gleichgeordnet“ mit den vorgegebenen Grundpositionen angeboten und gewertet werden. Es bringt dagegen nicht zur Sprache, dass die Klägerin etwa von dem Erfordernis der Vorlage von Nachweisen und Zeichnungen über bereits erprobte Anlagen und Referenzobjekte für die alternativ angebotenen D.-Decken hätte abweichen wollen.
c) Der Werkvertrag vom 22.4./7.5.2003 (Anl. K 5) nimmt Bezug auf das Angebot der Klägerin vom 26.2.2003, mit dem sie – wie ausgeführt – nur B.-Decken von A. angeboten hat. Bestandteil des Werkvertrages ist das „Auftrags-Leistungsverzeichnis“ (Bl. 74 ff. GA sowie Anl. BB 1). Dieses bestimmt den Gesamtpreis nur nach den Einheitspreisen, die die Klägerin für die A.-Decken angeboten hat (Bl. 74 u. 78 GA). Auch damit hat die Beklagte deutlich gemacht, dass sie die Klägerin nur mit den A.-Decken, nicht mit den D.-Decken beauftragt hat.
d) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das der Ausschreibung 203.1 vorangegangene, von der Beklagten aufgehobene Ausschreibungsverfahren 203 unerheblich zur Bestimmung der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit der OP-Decken nach dem Werkvertrag vom 22.4./7.5.2003, der auf dem Ausschreibungsverfahren 203.1 beruht. Mit der Aufhebung der vorangegangenen Ausschreibung und der neuen Ausschreibung hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie das alte Ausschreibungsverfahren abschließt und ein neues beginnt. Für die Auslegung des Werkvertrages, der auf den Zuschlag an die Klägerin im neuen Ausschreibungsverfahren beruht, können nur solche Umstände herangezogen werden, die sich im neuen Ausschreibungsverfahren bis zum Vertragsschluss ergeben haben. Die Klägerin hat nicht darauf vertrauen können, dass das aufgehobene alte Ausschreibungsverfahren für den Werkvertrag, den sie im Anschluss an das neue Ausschreibungsverfahren geschlossen hat, noch Bedeutung haben könnte.
Für die Bestimmung der vertraglich geschuldeten OP-Decken ist es weiter ohne Belang, mit welchen Preisen die Klägerin (für sich) die B.-Decken kalkuliert hat. Sie hat – wie dargelegt – B.-Decken von A. zu bestimmten Einheitspreisen angeboten. Falls sie sich verkalkuliert hat, entbindet sie dies nicht von der Pflicht, der Beklagten die A.-Decken zu den vereinbarten Preisen einzubauen, zumal die Klägerin ihre Kalkulation der Beklagten gegenüber nicht offengelegt hat und diese nicht Vertragsbestandteil geworden ist.
Auf das Wahlrecht der Beklagten bei Alternativpositionen gem. Nr. 2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen (Bl. 82 GA) kommt es schließlich nicht an, weil nur A.-Decken vertraglich vereinbart sind.
e) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte mit der Ausschreibung des Fabrikats A. als bestimmter Bezugsquelle für die OP-Decken gegen § 9 Nr. 5 VOB/A verstoßen hat. Selbst wenn dies so wäre, könnte die Klägerin, die im Ausschreibungsverfahren den Zuschlag erhalten hat, aus einem solchen Verstoß nichts, insbesondere nicht die Unwirksamkeit der Festlegung der Bezugsquelle A. herleiten. § 9 Nr. 5 VOB/A dient nach seinem Sinn und Zweck dem Schutz eines fairen und möglichst freien Wettbewerbs der Bieter im Ausschreibungsverfahren. Die Vorschrift schützt denjenigen Bieter, der in einem Ausschreibungsverfahren wegen eines Verstoßes gegen diese Vorschrift übergangen worden ist. Der in dem Ausschreibungsverfahren erfolgreiche Bieter unterfällt dagegen nicht dem Schutz der Vorschrift. Die Klägerin, die der Beklagten A.-Decken angeboten hat, kann § 9 Nr. 5 VOB/A nicht für sich nutzbar machen.
2.Zu keinem Zeitpunkt hat die Beklagte oder für sie der Projektleiter G. oder ein Fachplaner ausdrücklich oder stillschweigend schlüssig erklärt, dass die Klägerin anstatt der A.-Decken solche der E. B. AG (E. B.-Decken) einbauen solle.
a) Eine solche Erklärung kann die Klägerin nicht daraus herleiten, dass die Beklagte, der Projektleiter G. und das Fachplanungsbüro sich darauf eingelassen haben zu prüfen, ob die Klägerin anstelle der vereinbarten A.-Decken E. B.-Decken einbauen darf. Auch wenn die Beklagte, ihr Projektleiter und/oder das Fachplanungsbüro sich Pläne und Zeichnungen der E. B.-Decken haben geben lassen und die Vorabnahme einer im Werk aufgebauten E. B.-Decke in Aussicht genommen haben, haben sie sich letztlich nie mit dem Einbau von E. B.-Decken einverstanden erklärt. Zu einer Billigung der Pläne und Zeichnungen der E. B.-Decken ist es nicht gekommen. Ebensowenig hat eine Vorabnahme im Werk der E. B. AG stattgefunden.
b) Zu einer Änderung des Leistungssolls ist es auch nicht bei dem Gespräch am 11.2.2004 gekommen. Zu Beginn des Gespräches hat der Projektleiter G. den Geschäftsführern der Klägerin erklärt, das Gespräch solle „intern und inoffiziell“ behandelt werden. Dadurch hat der Projektleiter klar zu verstehen gegeben, dass er keine rechtsverbindlichen Erklärungen, erst recht nicht für die Beklagte, abgeben werde. Da der Projektleiter erklärtermaßen ohne Rechtsbindungswillen an dem Gespräch teilgenommen hat, kommt es nicht darauf an, was er erklärt hat. Es ist auch nicht von Belang, ob und ggf. in welchem Umfang die Beklagte ihn bevollmächtigt hat.
3.Die Voraussetzungen für eine Teilkündigung der Beklagten gem. §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B sind erfüllt.
a) Der Anspruch der Beklagten auf Einbau der A.-Decken ist fällig gewesen. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien die Stundung dieses Anspruches vereinbart hätten. Hierfür reicht es nicht aus, dass die Beklagte sich darauf eingelassen hat zu prüfen, ob die Klägerin anstelle der vereinbarten A.-Decken E. B.-Decken einbauen darf. Die Beklagte mag während der Prüfung davon abgesehen haben, ihren Erfüllungsanspruch geltend zu machen. Es gibt aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie den fälligen Anspruch hätte stunden wollen, weil sie dadurch das Druckmittel, von der Klägerin jederzeit den Einbau der A.-Decken zu verlangen, verloren hätte.
b) Die Beklagte hat die Klägerin weder (Verzug begründend) mahnen, noch ihr eine Frist zur Vertragserfüllung setzen, noch ihr widrigenfalls die Teilkündigung des Werkvertrages androhen müssen, weil die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 29.3.2004 (Anl. K 20) die Vertragserfüllung durch Einbau von A.-Decken ernsthaft und endgültig verweigert hat. Die Klägerin will nur E. B.-Decken einbauen. Diese gleichen den A.-Decken nicht, wie sich auch dem Privatgutachten des Dr. med. habil. F. vom 1.3.2004 (Anl. K 18, S. 5 f.) entnehmen lässt. Beispielsweise sind die Umluftfilter der E. B.-Decken kleiner als diejenigen der A.-Decken, wie die Klägerin eingeräumt hat (Bl. 145 GA). Es reicht nicht aus, wenn die E. B.-Decken die technischen Merkmale des Leistungsverzeichnisses erfüllen, weil die Klägerin einen bestimmten Deckentyp des Lieferanten A. schuldet. Es ist schließlich unerheblich, ob die E. B.-Decken gegenüber den A.-Decken gleich- oder sogar höherwertig sind.
c) Die Teilkündigung des Vertrages hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 1.4.2004 (Anl. K 21) erklärt.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht vorliegen.
Streitwert: 150.000 €