Werkvertrag: Zurückverweisung wegen übergangenen Sachverständigenbeweises zu Zeichnungsinhalt

Oberlandesgericht Düsseldorf · 21 U 108/13 · 26.05.2014

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangt wegen Fehlbearbeitung von Kappenringen Schadensersatz und Rückzahlung der Vergütung. Streitentscheidend ist, ob eine Zeichnung mit Gesamtlänge 888 mm Vertragsinhalt war bzw. ob die Beklagte dies klären musste. Das OLG hob das klageabweisende Urteil auf und verwies zurück, weil das LG angebotenen Sachverständigenbeweis zu E-Mail-Anhängen/Dateien und zum technischen Zusammenhang der Maße übergangen und Vortrag unzureichend gewürdigt hatte. Zudem ist die Aktivlegitimation (eigener Vertrag vs. Abtretung) für einen etwaigen Erfolg klarzustellen.

Ausgang: Auf die Berufung wurde das Urteil aufgehoben und die Sache wegen Verfahrensmängeln zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Wird zu einer entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung ein Sachverständigengutachten angeboten, darf das Gericht den Beweisantritt nicht ohne eigene dargelegte Sachkunde und tragfähige Begründung übergehen.

Widersprechen sich Tatbestand und Entscheidungsgründe zur Frage der Streitig-/Unstreitigkeit einer Tatsache, entfällt insoweit die Beweiskraft des Tatbestands nach § 314 ZPO.

Bei behaupteten Manipulations- oder Lesbarkeitsfragen elektronischer Zeichnungsdateien (E-Mail-Anhänge) ist regelmäßig sachverständige Hilfe erforderlich, wenn das Gericht nicht nachvollziehbar eigene Fachkunde darlegt.

Verweist eine Partei im laufenden Werkvertragsverhältnis ausdrücklich auf eine zuvor per Fax übermittelte „richtige“ Zeichnung, kann dies die Pflicht des Unternehmers auslösen, diese Unterlage zur Klärung der maßgeblichen Maße heranzuziehen.

Macht der Kläger Ansprüche wahlweise aus eigenem Recht und hilfsweise aus abgetretenem Recht geltend, ist im Erfolgsfall zur Bestimmtheit der Rechtskraft festzulegen, auf welchen Streitgegenstand die Verurteilung gestützt wird.

Vorinstanzen

Landgericht Duisburg, 4 O 175/09

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin werden das Verfahren und das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 18. April 2013 (4 O 175/09) aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – an das Landgericht Duisburg zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Im Jahr 2007 ließ die Beklagte durch Subunternehmer für die A. in Moskau als Endabnehmerin zwei Kappenringe (Bauteile für Stromgeneratoren) bearbeiten, indem sie die als Rohteile erhaltenen Bauteile in eine bestimmte Form bringen ließ, damit sie mit weiteren Bauteilen verbunden werden konnten. Entsprechend der ihr überlassenen Zeichnung Nr. 8 BC297368 betrug die Gesamtlänge der Bauteile 868 mm.

2008 wurde die Beklagte mit der Bearbeitung zweier weiterer Kappenringe beauftragt, die die Klägerin als Rohlinge für 120.200 € aus P.reich erworben hatte und als deren Länge die Zertifikate des Lieferers B. 893,80 mm bzw. 894,00 mm angeben (Bl. 25 f. GA), während die im Vorjahr gelieferten Rohlinge danach 877,00 mm bzw. 877,80 mm lang waren (Bl. 23 f. GA).

Mit E-Mail vom 4. Februar 2008 (Bl. 110 f. GA) wandte sich der Geschäftsführer der Klägerin zunächst unmittelbar an den Geschäftsführer der C.-GmbH in Österreich, die im Rahmen des Vorauftrags im Jahr 2007 als Nachunternehmerin der Beklagten tätig geworden war, es aber ablehnte, nunmehr selbst Vertragspartnerin der Klägerin bzw. der A. zu werden.

Daraufhin fragte Herr D., ein Beauftragter des Geschäftsführers E. der A., mit E-Mail vom 6. Februar 2008 (Bl. 105 GA) die Beklagte, ob sie die Möglichkeit sehe, die mechanische Endbearbeitung zweier voraussichtlich am 29. Februar 2008 zum Transport bereitstehender Bandagering-Rohlinge entsprechend einer beigefügten Zeichnung mit der Plannummer 86BC.297.377 vornehmen zu lassen.

Der Geschäftsführer der Beklagten fertigte folgenden schriftlichen „Telefonbericht“ (Bl. 107 GA) über ein am 6. Februar 2008 mit Herrn D. geführtes Gespräch:

„Habe Herrn D. noch einmal auf seine Anfrage von heute zu den beiden Bandageringen gesprochen, da die Zeichnung nicht besonders lesbar ist. Herr D. teilte hierzu mit, dass der Arbeitsumfang ähnlich de[m] bereits ausgeführten Auftrag ist, es hat sich lediglich das Maß der Eindrehung auf 58 mm geändert hat.“

Ein Mitarbeiter der C.-GmbH leitete am 7. Februar 2008 per Fax einen Ausdruck der per E-Mail an sie gerichteten Anfrage des Herrn D. vom 4. Februar 2008 an die Beklagte weiter (Bl. 108 GA).

Ebenfalls am 7. Februar 2008 unterbreitete die Beklagte gegenüber Herrn D. unter Bezugnahme auf seine Anfrage ein Angebot für die mechanische Bearbeitung von zwei Kappenringen „nach Zeichnung 8 BC297368“ zum Preis von netto 10.370 € zuzüglich 350 € für die Verpackung pro Stück.

Nachdem darauf keine Antwort eingegangen war, wandte sich der Mitarbeiter der Beklagten Dr. F. im März 2008 telefonisch an Herrn D. und wies auf den vor einer Bearbeitung erforderlichen Zeitraum zur Einrichtung der einzusetzenden Maschinen hin, woraufhin Herr D. eine baldige Auftragserteilung ankündigte.

Mit E-Mail vom 2. April 2008 wurde der Auftrag sodann erteilt und um Übersendung einer Rechnung gebeten (Bl. 113 ff. GA).

Am 14. April 2008 stellte die Beklagte der Klägerin eine „Proforma-Rechnung“ über einen Betrag von 27.096,30 €, den die Klägerin bezahlte. In dieser ist als in Rechnung gestellte Leistung die Bearbeitung von Kappenringen nach Zeichnung 8 BC297368 beschrieben.

Herr D. wies in einer E-Mail vom 24. April 2008 (Bl. 115 GA) den Geschäftsführer der Beklagten darauf hin, dass in der „Proforma-Invoice“ eine falsche Zeichnungsnummer angegeben sei; die richtige Zeichnung trage die Nr. 8BC.297.377 und sei ihm am 7. Februar 2008 von Herrn G. per Fax übersandt worden. Vorsichtshalber übersende er ihm ebenfalls die Original tif-Datei der Zeichnung.

In einem weiteren „Telefonbericht“ (Bl. 118 GA) hielt der Geschäftsführer der Beklagten zu einem Telefonat am 29. April 2008 u.a. folgendes fest:

„Habe soeben Herrn D. noch einmal darauf angesprochen, dass die Zeichnung mangelhaft ist. Die Kommentare in russischer Sprache können von uns nicht gelesen werden. Herr D. weist aber noch einmal darauf hin, dass der Text bzw. Kommentare gleich geblieben sind in der Zeichnung sich aber lediglich das Maß der Eindrehung auf 58 mm geändert hat. Auftrag an C. bzw. Herrn H. somit freigegeben.“

Nachdem die Beklagte eine weitere angekündigte Detailzeichnung erhalten hatte, erteilte sie über ihren Geschäftspartner H. in Österreich – der u.a. zeitweise für die C.-GmbH tätig war – der Firma J. als Subunternehmerin den Bearbeitungsauftrag. Diese bearbeitete die Kappenringe bis zur Lieferung Anfang Juni 2008 so, dass zwar das gegenüber der Vorjahresserie verlängerte Längenmaß tatsächlich 58 mm betrug, jedoch die Gesamtlänge der Teile von 868 mm beibehalten wurde. Diese Werte sind als – erreichte – Soll-Werte im eigenen Abnahmeprüfzeugnis der Beklagten (Bl. 21 ff. GA) angegeben, das als Zeichnung-Nr. 86C.297.377 nennt.

Am 25. Juli 2008 übersandte ein Mitarbeiter der J.-GmbH Herrn H. per E-Mail (Bl. 20 GA) eine Stellungnahme zu den bearbeiteten Kappenringen, nach der gemäß Absprachen zwischen diesem und Herrn K. die Kappenringe identisch wie die erste Serie aus 2007 hätten bearbeitet werden sollen. Es habe jedoch bei der zweiten Serie aus 2008 eine geänderte Zeichnung vorgelegen, auf der der Absatz auf der Innenseite statt 38 mm statt 58 mm gewesen sei; da auf der zweiten Zeichnung keine Gesamtlänge vorhanden gewesen sei, sei diese von der ersten Zeichnung übernommen worden.

Am 30. Juli 2008 beanstandete die Abnehmerin der Klägerin die Gesamtlänge der Kappenringe, woraufhin die Beklagte mit E-Mail vom 1. August 2008 (Bl. 120 GA) auf die mehr als mangelhafte Qualität der zur Verfügung gestellten Zeichnung mit russischen Kommentaren und die Mitteilung des Herrn D., dass sich lediglich eine kleine Änderung ergeben habe, hinwies; die Fertigung sei unter Berücksichtigung des in der vorgelegten Ausschnittszeichnung geänderten Maßes erfolgt.

Als Ersatz für die von der Beklagten bearbeiteten Rohlinge erwarb die Klägerin zwei neue Teile für zusammen 144.960 €.

Sie verlangt diesen Betrag als Schadensersatz sowie wegen einer eingetretenen Minderung der Werkleistung auf Null die bereits gezahlten 22.770 € einschließlich der bisher von der Beklagten nicht verlangten Umsatzsteuer, d.h. den Bruttobetrag von 27.096,30 € zurück, weil die Beklagte den Bruttobetrag zu erstatten und sie die Umsatzsteuer wieder abzuführen habe.

Am 17./20. Oktober schlossen die A. und die Klägerin eine Vereinbarung (Bl. 18 f.), nach der sich die Parteien darüber einig seien, dass die Klägerin als unmittelbarer Vertragspartner der Beklagten als mittelbarer Stellvertreter gehandelt habe und den der A. entstandenen Schaden im eigenen Namen geltend machen könne, diese aber vorsorglich alle Ansprüche aus einer Fehlbearbeitung der Kappenringe gegen die Beklagte an die Klägerin abtrete.

Einer am 23. Oktober 2008 unter Fristsetzung bis zum 15. November 2008 ausgesprochenen anwaltlichen Zahlungsaufforderung der Klägerin (Bl. 11 ff. GA) kam die Beklagte nicht nach.

Die Klägerin holte ein Privatgutachten zu der Frage ein, ob hinsichtlich der fehlbearbeiteten Kappenringe eine Nachbesserungsmöglichkeit bestehe. Der Sachverständige Dr. L. kam in seinem Gutachten vom 6. Februar 2009 (Bl. 42 ff. GA) zu dem Ergebnis, dass eine Reparatur durch aufgeschrumpfte Verlängerungen aufgrund der vorliegenden Belastungen und der geltenden Regelwerke nicht zulässig sei.

Die Klägerin hat behauptet, als mittelbare Stellvertreterin der A. aus Moskau , d.h. in eigenem Namen, gehandelt zu haben; nur vorsorglich habe sie sich deren Ansprüche gegen die Beklagte abtreten lassen.

Die Bearbeitung der Rohlinge habe entsprechend einer Zeichnung 8 BC.297377 erfolgen sollten, wobei es im Gegensatz zu den Teilen der Vorjahresserie erforderlich gewesen sei, dass bei den jetzt zu bearbeitenden Kappenringe ein Längenmaß für einen Absatz auf der Innenseite statt nur 38 mm jetzt 58 mm betragen und sich auch deren Gesamtlänge von 868 mm auf 888 mm erhöht habe.

Die Beklagte bzw. die von ihr beauftragten Subunternehmer hätten eine korrekte Zeichnung mit diesem Gesamtlängenmaß in Dateiform erhalten.

Der E-Mail vom 6. Februar 2008 sei nicht die von der Beklagten als Anlage B 1 (Bl. 106 GA) vorgelegte Zeichnung beigefügt gewesen, bei der es sich vielmehr um einen Ausdruck der erst am 24. April 2008 von Herrn D. an den Geschäftsführer der Beklagten übersandten tif-Datei handle, der deshalb identisch mit der zu dieser E-Mail vorgelegten Anlage B 6 (Bl. 117 GA) sei und in der die Zeichnung tatsächlich so eingescannt gewesen sei, dass die Angabe der Gesamtlänge von 888 mm im ganz oberen Bereich nicht miterfasst gewesen sei. Der E-Mail vom 6. Februar 2008 sei vielmehr eine jpg-Datei (Bl. 144 GA) beigefügt gewesen, in der das Gesamtlängenmaß erkennbar gewesen sei (Bl. 146 GA).

Anhänge der E-Mail ihres Geschäftsführers an die C.-GmbH vom 4. Februar 2008 seien eine Word-Datei mit dem Anschreiben (Bl. 110 GA) sowie eine von ihrem Mitarbeiter M. in eine solche umgewandelte pdf-Datei mit einer Zeichnung gewesen, auf der das Gesamtlängenmaß anders als auf dem von der Beklagten eingereichten Ausdruck (Bl. 111 GA) eindeutig lesbar sei (Bl. 147 ff. GA). Dies sei durch einen Sachverständigen überprüfbar, weil eine pdf-Datei nicht geändert werden könne, ohne dass dies bei den Eigenschaften des Dokuments gespeichert werde.

Der Geschäftsführer der Beklagten habe das Angebot mit E-Mail vom 7. Februar 2008 in Beantwortung der Anfrage vom 6. Februar 2008 unterbreitet, wobei der Dateianhang dieser E-Mail erhalten geblieben sei; sogar dort sei auf der Zeichnung das Gesamtlängenmaß erkennbar (Bl. 696 ff. GA).

Das sodann von Herrn G. von der C.-GmbH an den Geschäftsführer der Beklagten übersandte Fax habe die gleichen Anlagen wie die zuvor von ihrem – der Klägerin – an die C.-GmbH gerichtete E-Mail, also u.a. eine Zeichnung mit lesbarer Gesamtlängenangabe gehabt. Dies sei eindeutig, weil im Hause der Beklagten von diesem empfangenen Fax am 7. Februar 2007 das pdf-Dokument „080207_Kappenringe.pdf“ erstellt und wiederum an Herrn D. gemailt worden sei; die dort enthaltene Zeichnung enthalte die Gesamtlängenangabe (Bl. 151, 155 GA).

Dass der Beklagten eine solche Zeichnung vorgelegen habe, folge auch aus der E-Mail ihres Geschäftsführers vom 1. August 2008, der die Datei „1-2348.02 Wareneingangsprüfung310708.pdf“ beigefügt gewesen sei, deren Seite 4 der 4. Seite des Faxschreibens vom 7. Februar 2008, d.h. der Zeichnung mit Gesamtlängenmaß, entsprochen habe (Bl. 159 GA).

Es sei nicht richtig, dass in den Telefonaten zwischen Herrn D. und dem Geschäftsführer der Beklagten über ein fehlendes Gesamtlängenmaß gesprochen worden sei; der Geschäftsführer der Beklagten habe vielmehr nur nachgefragt, ob die Anmerkungen in russischer Sprache übersetzt werden müsste, woraufhin Herr D. mitgeteilt habe, dass diese – soweit für die Beklagte relevant – mit denen aus dem Auftrag im Jahr 2007 übereingestimmt hätten. Ein fehlendes Gesamtlängenmaß sei auch in den Telefonnotizen des Geschäftsführers der Beklagten nicht erwähnt.

Offenbar sei wegen der möglicherweise schlechten Lesbarkeit der Gesamtzeichnung auf diese nicht weiter geachtet und nur die Ausschnittszeichnung herangezogen worden, die das Gesamtlängenmaß natürlich nicht enthalten habe.

Selbst bei nicht lesbarer Gesamtlängenangabe hätte dieses keinesfalls aus der ersten Zeichnung übernommen werden dürfen. Schon daraus, dass die Rohlinge 16 mm länger als die im Vorjahr zur Verfügung gestellten gewesen seien, habe sich ergeben, dass die Kappenringe länger hätten sein sollen. Die Verantwortlichen hätten die tatsächliche Länge der Rohlinge jedoch nicht gemessen, sondern nur ein für die Gesamtlänge ausreichendes Übermaß festgestellt.

Außerdem folge die erforderliche Änderung auch aus der Verlängerung des Innenmaßes um 20 mm. In diesem Fall müsse sich zum Ausgleich entweder auch das Gesamtlängenmaß oder ein anderes Innenmaß ändern.

Mit den bei der Bearbeitung gewählten Maßen könnten die Kappenringe nicht verwendet werden und hätten selbst als Altmetall keinen Wert, der die bei einer Verwertung anfallenden Transportkosten überstiege.

Die Klägerin behauptet unter Berufung auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. L., dass eine Nachbesserung nicht möglich sei.

Die neu beschafften Rohlinge seien wegen der zwischenzeitlich gestiegenen Stahlpreise erheblich teurer gewesen.

Die Beklagte hat behauptet, dass die Klägerin nie Auftraggeberin der Beklagten gewesen sei; sie sei nur aufgrund der Abtretungsvereinbarung mit der Firma A. aktivlegitimiert.

Die der E-Mail vom 6. Februar 2008 beigefügte Zeichnung sei schlecht zu lesen gewesen, habe ein Gesamtlängenmaß gar nicht und außerdem Anmerkungen in russischer Sprache erhalten, weshalb sich ihr Geschäftsführer noch am gleichen Tag telefonisch an Herrn D. gewandt und auf diese Unzulänglichkeiten der Zeichnung hingewiesen habe. Dieser habe mitgeteilt, dass dies nicht weiter problematisch sei, weil sich gegenüber dem Auftrag aus dem Jahr 2007 lediglich das Maß der sog. Eindrehung von seinerzeit 38 mm auf jetzt 58 mm geändert habe, so dass im übrigen auf die Zeichnung für den ersten Auftrag mit der Nummer 86BC.297.368 zurückgegriffen werden könne.

Die an den technischen Geschäftsführer der C.-GmbH N. übersandte E-Mail vom 4. Februar 2008 sei von deren Mitarbeiter G. ausgedruckt und über den Geschäftsführer N. an den kaufmännischen Geschäftsführer O. gelangt, der es an den freien Mitarbeiter H. übergeben habe. Aus dieser habe sich kein Gesamtlängenmaß für die Kappenringe ergeben. Nachdem die C.-GmbH aus Loyalität zu ihr – der Beklagten – kein Angebot abgegeben habe, habe der Geschäftsführer der Klägerin sich telefonisch bei dem Mitarbeiter O. erkundigt, weshalb kein Angebot abgegeben worden sei, obwohl die C.-GmbH schon einmal Kappenringe in der angefragten Art und Weise bearbeitet habe, wobei er ausdrücklich betont habe, dass die nunmehr erforderliche Bearbeitung „absolut identisch“ mit dem früheren Auftrag sei. Dementsprechend sei bei der späteren Bearbeitung angesichts des fehlenden Längenmaßes in den vorliegenden Zeichnungen das Längenmaß des Ursprungsauftrags verwendet worden.

Ihr Mitarbeiter Dr. F. habe in seinem Telefonat mit Herrn D. im März 2008 nochmals die schlechte Lesbarkeit der übersandten Zeichnung, das fehlende Längenmaß und auch die Übersetzungsprobleme hinsichtlich der Anmerkungen erörtert. Herr D. habe auch ihm gegenüber betont, dass sich lediglich das Eindrehungsmaß geändert habe und im übrigen die dem Auftrag aus dem Jahr 2007 zugrunde liegende Zeichnung verwendet werden könnte.

Entsprechend seinem Telefonbericht habe ihr Geschäftsführer Herrn D. am 29. April 2008 nochmals auf die Unzulänglichkeiten der nun schon dreifach übersandten Zeichnung angesprochen und nach der Übersetzung des russischen Textes gefragt, woraufhin dieser nochmals darauf hingewiesen habe, dass der Text und alle sonstigen Maße mit der seinerzeitigen Zeichnung mit der Endziffer 268 identisch seien und sich lediglich das Maß der Eindrehung geändert habe.

Die von Herrn D. erteilte Information sei an Herrn H. und von diesem an den Mitarbeiter der J. K. weitergegeben worden.

Die von der Klägerin vorgelegte Variante der Zeichnung, die ein Gesamtlängenmaß aufweise, habe sie nie erhalten; aus ihrer Sicht habe sich gegenüber dem Auftrag aus dem Jahr 2007 nur ein Maß verändert, nicht auch die Gesamtlänge.

Selbst einem späteren ebenfalls auf Basis der Zeichnung Nr. 86C297377 durch die Klägerin erteilten weiteren Auftrag sei ein Plan ohne Angaben zum Gesamtlängenmaß beigefügt gewesen, zu dem die Klägerin aber – anders als hinsichtlich der hier maßgeblichen Bearbeiten – schriftliche Angaben erteilt habe.

Die Veränderung der Gesamtlänge resultiere nicht bereits aus der Verlängerung des Eindrehungsmaßes; diese Folge sei weder zwingend, noch sei dies für sie aufgrund der Verlängerung des Eindrehungsmaßes erkennbar gewesen.

Zu der veränderten Länge der Rohlinge gegenüber dem Vorjahr hat die Beklagte zunächst behauptet, dass sie aus längeren Rohlingen nicht den Schluss auf eine veränderte Gesamtlänge habe ziehen müssen, weil Materialzugaben für die Bearbeitung von 26 mm bei dem Durchmesser und der Länge der Kappenringe durchaus üblich seien. Später hat sie unter Berufung auf ein Wareneingangsprotokoll ihrer Subunternehmerin, das ein Maß von „874 mm“ nennt behauptet, dass die Rohlänge gar nicht lang genug gewesen seien, um Kappenringe mit einer Gesamtlänge von 88 mm fertigen zu können.

Dass die A. trotz korrekter Wiedergabe der verwendeten Werte im Abnahmeprüfzeugnis die angeblich unkorrekte Gesamtlänge erst mehr als einen Monat später gerügt habe, lasse den Schluss zu, dass sie erst bei dem Versuch, die Kappenringe in die Generatoren einzubauen, ihren eigenen Irrtum bezüglich der Gesamtlänge festgestellt habe.

Entgegen den Ausführungen des Privatgutachters Dr. L. könne die unzureichende Gesamtlänge der Kappenringe mit geringem Aufwand durch Aufschrumpfen eines Ausgleichsrings aus identischem Material behoben werden, wofür Kosten in Höhe von ca. 5.000 € je Ring anfallen würden; möglich sei auch eine Verlängerung mittels einer Gewindeverbindung.

Die Klägerin habe ihre Pflicht zur Schadensminderung verletzt, indem sie für die Ersatzbeschaffung offensichtlich einen überteuerten Preis ihres Zulieferers akzeptiert habe, ohne Vergleichsangebote einzuholen.

Das Landgericht hat Beweis durch Vernehmung von Zeugen – u.a. im Wege der Rechtshilfe in Österreich – erhoben und die Klage sodann abgewiesen.

Im Tatbestand des Urteils vom 18. April 2013 ist es als zwischen den Parteien unstreitig wiedergegeben, dass der Anfrage der Klägerin an die C.-GmbH vom 4. Februar 2008 ein Word-Dokument sowie eine pdf-Datei beigefügt waren, zumindest auf der Zeichnung in dem Word-Dokument (Bl. 109 bis 111 GA) die Gesamtlänge des zu fertigenden Kappenringes nicht erkennbar war und dass auch der der Anfrage des Zeugen D. vom 6. Februar 2008 an die Beklagte beigefügten Zeichnung (Bl. 105/106 GA) die verlangte Gesamtlänge der Kappenringe nicht zu entnehmen war.

Zur Begründung der Klageabweisung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Klägerin kein Schadensersatzanspruch dafür zustehe, dass die Beklagte die in Auftrag gegebenen Kappenringe in einer im Ergebnis vom Endabnehmer nicht gewünschten zu geringen Gesamtlänge ausgeführt habe.

Die Voraussetzungen des § 634 BGB seien nicht erfüllt. Das Vorliegen eines Mangels in Form einer Abweichung von der vorgegebenen Länge der Kappenringe als einer nach dem Vertrag vorausgesetzten Beschaffenheit könne nicht festgestellt werden, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sowie der von den Parteien vorgelegten Unterlagen über die E-Mail-Kommunikation auch nicht festgestellt werden könne, dass für die beiden Kappenringe mit der Beklagten eine Länge von 888 mm vereinbart worden sei.

Maßgeblich für die Festlegung des Vertragsinhalts seien diejenigen Zeichnungen und ggf. weiteren Angaben, die der Beklagten selbst wegen des erbetenen Angebots und zu schließenden Vertrags zugesandt worden seien, nicht aber die ihr von der Firma C. übermittelten Unterlagen. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass ihr mit der Aufforderung des Zeugen D. zur Abgabe eines Angebots die zutreffenden und vollständigen Angaben über die zu fertigenden Teile zugesandt worden seien, die sie deshalb nicht mit den von der Firma C. übermittelten Unterlagen habe vergleichen müssen, die nicht an sie selbst und auch nicht vom Zeugen D. übersandt worden seien, der jedenfalls in diesem Stadium – unabhängig vom späteren Vertragspartner – eindeutig ihr Ansprechpartner gewesen sei. Der Zeuge D. habe die Beklagte in seiner E-Mail vom 6. Februar 2008 unmittelbar und ohne Nennung der Klägerin angesprochen und ihr seiner eigenen Aussage zufolge auch selbst die Zeichnungen zugesandt, auf die es angekommen sei. Nach seiner und der Aussage des Zeugen Dr. F. sei er auch in der Folgezeit der Ansprechpartner für die Besprechung der Zeichnungen und weiteren Angaben gewesen, weshalb die Beklagte die von ihm übermittelten Unterlagen als maßgeblich habe ansehen dürfen. Sie habe auch gar nicht überprüfen können, ob die von der C. per E-Mail des Zeugen G. an ihren Geschäftsführer übermittelten Anlagen vollständig gewesen seien, während sie dies bei den vom Zeugen D. mit der offiziellen Anfrage für ein Angebot übersandten Zeichnungen und Informationen habe zugrundelegen können.

Es sei aber nicht sicher festzustellen, dass die durch den Zeugen D. übersandten Unterlagen die gewünschte Länge des fertigen Werkstücks hätten klar erkennen lassen. Der Aussage des Zeugen P., seiner E-Mail vom 6. Februar 2008 sei die zutreffende Längenangaben enthaltene Zeichnung gemäß Bl. 144 GA beigefügt gewesen, stehe entgegen, dass die mit der E-Mail des Zeugen D. übersandte Zeichnung nach den Angaben insbesondere des Zeugen Dr. F. die Längenangabe nicht wiedergegeben habe, ohne dass die Aussage des Zeugen Dr. F., der beschrieben habe, die Zeichnung auf solche Maßangaben hin geprüft zu haben, weniger plausibel oder glaubwürdig als die des Zeugen D. wäre. Im Gegenteil habe der Zeuge Dr. F. seine Angaben in sich geschlossen und plausibel gemacht und auch eingeräumt, zu manchen Angaben, mit denen er nicht mehr befasst gewesen sei, keine Angaben machen zu können. Demgegenüber habe der Zeuge D. auf Fragen oft ausweichend geantwortet und versucht, Verantwortung von sich abzuweisen. Es sei damit nicht nachgewiesen, dass der Zeuge D.  eine Zeichnung übersandt habe, auf der das Längenmaß überhaupt sichtbar gewesen sei.

Dies werde dadurch bestätigt, dass es unstreitig Zeichnungen mit fehlendem Längenmaß gegeben habe, deren Herkunft die Zeugen zwar nicht hätten erklären können, für deren nachträgliche Anfertigung durch die Beklagte aber wenig spreche, weil eine Zeichnung ohne Längenangabe nach den Aussagen der Zeugen K. und H. schon vor Anfertigung der Werkstücke vorgelegen habe, d.h. zu einem Zeitpunkt, zu dem für die Beklagte, die die Werkstücke ersichtlich nicht absichtlich falsch habe anfertigen wollen, kein Anlass bestanden habe, etwa die ursprüngliche Zeichnung zu manipulieren.

Die mangelhaften Längenangaben schon vor Fertigung der Kappenringe könnten auch nicht mit einer Verwechslung mit einer Zeichnung erklärt werden, die die früher gefertigten Kappenringe betroffen hätten, weil in Österreich die nur auf den Zeichnungen für die 2008 zu fertigenden Kappenringe erkennbare Veränderung im Bereich der Eindrehung bekannt und richtig ausgeführt worden sei.

Aus der Aussage des Zeugen K., wonach der Zeuge H. ihm gegenüber erklärt habe, an dem Fehler schuld zu sein, folge nichts anderes; das Gericht gehe davon aus, dass der Zeuge H. den Zeugen K. lediglich habe beruhigen und entlasten wollen, ohne damit aber die Verantwortung für das fehlerhafte Längenmaß insgesamt zu übernehmen.

Für die Wertung des Gerichts habe außerdem eine Rolle gespielt, dass für das Fehlen des Längenmaßes auf der Zeichnung wohl nur ein unvollständiges Scannen oder ein „Verschieben“ der Zeichnung vor dem Ausdrucken ursächlich sein könnten, die Zeichnung einer solchen Bearbeitung aber nur durch den Zeugen D. und im Betrieb der Klägerin unterlegen habe.

Das Gericht halte es für glaubhaft, dass der Zeuge F. den Zeugen D. nach dem nicht erkennbaren Längenmaß gefragt habe, was der Zeuge F. mit Details habe schildern können, während der Zeuge D. dazu nur darauf verwiesen habe, für solche Fragen gar nicht kompetent gewesen zu sein. Dem stehe entgegen, dass die Aufforderung zur Abgabe des Angebots mit der Übersendung der maßgeblichen Zeichnung von ihm ausgegangen sei und er sodann der Ansprechpartner der Beklagten gewesen sei. Da er nach seinen eigenen Angaben keine Kenntnis von der Anforderung eines Angebots der Firma C. durch die Klägerin gehabt habe, habe er selbst davon ausgehen müssen, Ansprechpartner für Rückfragen zu sein. Wenn er erkläre, sich an solche wegen des Längenmaßes nicht zu erinnern, sei dies nicht glaubhaft. Das Gericht lege auch zugrunde, dass der Zeuge D. auf die Rückfragen erklärt habe, dass an den Kappenringen lediglich das Eindrehmaß verändert worden sei und diese ansonsten den früher gefertigten Kappenringen entsprächen. Diese Aussage des Zeugen F. werde indirekt dadurch bestätigt, dass der Zeuge H. dem Zeugen K. nach Rücksprache mit der Beklagten genau dies gesagt habe. Dieser Ablauf spreche sodann auch dafür, dass die Beklagte tatsächlich eine Zeichnung mit nicht erkennbarem Längenmaß erhalten gehabt habe.

Daran ändere die Aussage des Zeugen M. nichts, weil unklar sei, ob die Beklagte die von diesem gefertigte Datei der Zeichnung, die mit der Anfrage der Klägerin an die Firma C. übersandt worden sei, erhalten habe und diese zudem gegenüber der durch den Zeugen D. übersandten Fassung nicht entscheidend gewesen sei. Es sei dem Gericht zudem bekannt, dass auch Dateien im pdf-Format geändert werden könnten, so dass allein dem Umstand, dass eine Datei im pdf-Format vorgelegen habe, nicht entnommen werden könne, dass diese nicht habe verändert werden können.

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte auch kein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung ihrer sonstigen vertraglichen Pflichten zu. Zwar habe die Beklagte angesichts der Unklarheiten der Vorgaben für die Herstellung der Werkstücke die Verpflichtung getroffen, wegen der richtigen Maße nachzufragen. Die Beklagte habe diese Verpflichtung aber durch die Nachfrage des Zeugen F. bei dem Zeugen D. erfüllt. Aufgrund der Aussagen der Zeugen K. und H. sei erwiesen, dass diese auch bei der eigentlichen Ausführung nachgefragt und deshalb nicht vertragswidrig gehandelt hätten.

Eine Überprüfung der Zeichnungen bei der Firma C. habe nicht erfolgen müssen; diese habe davon ausgehen dürfen, dass auch der Beklagten die richtigen Zeichnungen übersandt worden seien.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer fristgemäß eingelegten und begründeten Berufung ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter.

Entgegen der Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils sei zwischen den Parteien die Gestaltung der ihrer Anfrage vom 4. Februar 2008 beigefügten Zeichnung streitig gewesen; das Landgericht habe auf Bl. 109 bis 111 GA, d.h. auf einen Teil des von der Beklagten als Anlage B 3 vorgelegten Faxes vom 7. Februar 2008 Bezug genommen, wobei streitig sei, ob das tatsächlich versandte Fax statt dessen die von ihr vorgelegte Anlage K 19 gewesen sei, auf der das Längenmaß vorhanden gewesen sei.

Ebenso sei höchst streitig gewesen, ob der der E-Mail vom 6. Februar 2008 beigefügten Zeichnung die Gesamtlänge der Kappenringe zu entnehmen gewesen sei. Sie habe bestritten, dass die Anlage B 1 (Bl. 105 f. GA), auf die das Landgericht verwiesen habe, die tatsächlich übersandte Zeichnung gewesen sei und behauptet, dass tatsächlich die Anlage K 11 übersandt worden sei, aus der sich das Gesamtlängenmaß ergeben habe.

Das Landgericht habe zu Unrecht ausgeführt, dass sich nicht habe feststellen lassen, dass eine Länge der zu fertigenden Kappenringe von 888 mm zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei. Die Aussage des Zeugen Dr. F. sei nicht zum Nachweis dessen geeignet, dass die Längenangaben auf den Zeichnungen gefehlt hätten. Er hätte angegeben, dass das Längenmaß bei der Auftragserteilung nicht so bedeutsam sei und dass er nicht mehr wisse, ob dieses angegeben gewesen sei; nach seiner Aussage sei bei dem etwaigen Telefonat mit dem Zeugen D. nur über die angeblichen generellen Ungenauigkeiten der Zeichnung gesprochen worden, woraufhin dieser gesagt habe, dass mit Ausnahme des Eindrehmaßes alles so wie beim Vorjahresauftrag sei.

Dies werde durch die Aussage des Zeugen D. nicht bestätigt und erscheine auch vor dem Hintergrund wenig glaubhaft, dass der Zeuge Dr. F. selbst angegeben habe, mit dem Auftrag aus dem Jahr 2007 nur am Rande zu tun gehabt zu haben.

Entgegen der Urteilsbegründung habe der Zeuge Dr. F. nicht bekundet, dass er die Zeichnung auf etwaige konkrete Maßangaben hin geprüft habe; er habe auch nicht im Detail geschildert, dass er den Zeugen D. nach dem nicht erkennbaren Längenmaß gefragt habe. Vielmehr habe der Zeuge Dr. F. ausgesagt, dass die Zeichnung im ganzen etwas ungenau gewesen sei.

Da nach der bis dahin durchgeführten Beweisaufnahme nicht habe festgestellt werden können, ob die am 6. Februar 2013 übersandten Zeichnungen das Längenmaß enthalten hätten oder nicht, hätte das Gericht ihrem Beweisantritt nachkommen müssen und die entsprechenden Dateien nebst zugehörigem E-Mail-Verlauf einem Sachverständigen zur Prüfung und Begutachtung vorlegen müssen.

Ebenfalls streitig und von entscheidender Bedeutung sei, ob die Beklagte die von ihr – der Klägerin – unmittelbar an die C.-GmbH als Subunternehmerin der Beklagten geschickten Unterlagen mit auf der Zeichnung ersichtlichen Längenmaßen per Fax erhalten habe. Das Landgericht hätte ihrer Anregung entsprechend der Beklagten gemäß § 144 ZPO auch vor dem Hintergrund die Vorlage der Originalfaxe aufgeben müssen, dass das Landgericht ausgeführt habe, dass die Beklagte die Vollständigkeit der mit der E-Mail vom 4. Februar 2012 übersandten Unterlagen nicht habe überprüfen können. Diese Überprüfung habe sich jedoch auch deshalb aufdrängen müssen, weil der Zeuge D. die Beklagte mit seiner E-Mail vom 24. April 2008 gerade auch auf dieses Fax und insbesondere auf die damit übersandte Zeichnung hingewiesen habe. Es sei verfahrensfehlerhaft, dass das Gericht trotz der Divergenz der Parteivorträge und der vorgelegten Anlagen offensichtlich nicht einmal in Betracht gezogen habe, sich die Unterlagen im Original vorlegen zu lassen, obwohl dies die Wahrheitsfindung mindestens gefördert und keine schutzwürdigen Belange verletzt hätte.

Auch einen Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB habe das Landgericht zu Unrecht abgelehnt. Sein Schluss, dass aufgrund der Aussagen der Zeugen K. und H. erwiesen sei, dass hier in redlicher Weise vor der eigentlichen Ausführung nach den entsprechenden Maßen gefragt worden und daher die eigentliche Ausführung nicht vertragswidrig gewesen sei, sei fehlerhaft und nicht von den Zeugenaussagen gedeckt. Unstreitig sei zwar, dass sich der Zeuge K. bei dem Zeugen H. nach den Längenangaben erkundigt habe. Entscheidend sei jedoch, dass der Zeuge H. nach seinem eigenen Bekunden keinerlei Nachfragen an die Beklagte gerichtet habe, nachdem er vom Zeugen K. erfahren gehabt habe, dass die diesem vorliegende Zeichnung offensichtlich kein Längenmaß erhalten habe. Vielmehr habe der Zeuge H. in seiner Vernehmung eingeräumt, dem Zeugen K. auf dessen Nachfrage mitgeteilt zu haben, dass es sich nach seiner Ansicht um die gleichen Kappenringe wie die bereits zuvor gefertigten gehandelt habe, ohne vorher mit irgendwem Rücksprach gehalten zu haben. Darüber hinaus habe der Zeuge H. einräumen müssen, dass er sich die Zeichnungen gar nicht genau angesehen habe und deshalb nicht wisse, ob ein Längenmaß angegeben gewesen sei oder nicht. Weder der Zeuge H. noch der Zeuge K. hätten – wie in der Urteilsbegründung ausgeführt – bestätigt, dass der Zeuge H. Rücksprache mit der Beklagten gehalten habe, bevor er mitgeteilt habe, dass das Längenmaß identisch zu dem vorherigen gewesen sei. Der Zeuge H. habe sogar einräumen müssen, dass er außer mit dem Zeugen K. mit niemandem über das Längenmaß gesprochen habe. Dadurch habe er sich grob fahrlässig verhalten, was der Beklagten zuzurechnen sei; es wäre ohne weiteres möglich gewesen, durch Nachfrage bei der Beklagten oder ihr – der Klägerin – selbst das Längenmaß in Erfahrung zu bringen. Entgegen den Ausführungen im Urteil habe der Zeuge H. auch nicht ausgesagt, dass der Zeuge K. ihm gesagt habe, dass sich lediglich das Eindrehmaß verändert habe; dieses Wort finde sich in seiner Aussage nicht.

Die Klägerin beantragt,

das angegriffene Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 19. April 2013, Az.: 4 O 175/09, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 172.056,30 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. November 2008 sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.280,70 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juli 2009 zu zahlen und der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen,

hilfsweise,

die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Duisburg zurückzuverweisen.

Die Beklagte führt aus, dass das Landgericht nach umfassender Würdigung aller erhobenen Beweise ohne Rechtsfehler entschieden habe, dass die Klägerin nicht habe nachweisen können, dass ihr eine Zeichnung mit Angaben zum Gesamtlängenmaß überlassen worden sei und dass sie – die Beklagte – sich ausreichend bemüht habe, dieses in Erfahrung zu bringen. Zu Recht habe das Landgericht die Übersendung der Zeichnung an die C.-GmbH für irrelevant gehalten, weil diese in die Abwicklung des Fertigungsauftrags nicht involviert gewesen sei und sie selbst diese Unterlagen deshalb gar nicht als maßgeblich hätte berücksichtigen dürfen.

Zur Frage, ob der Zeuge D. mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes eine Zeichnung mit Gesamtlängenmaß übersandt habe, habe sich das Gericht umfassend Gedanken dazu gemacht, ob im Zuge des Scannens oder der Bearbeitung im Computer eine Zeichnung versehentlich verändert werden könne und dies aus eigener Sachkunde ebenso bejaht wie die Überlegung, dass jede Partei in der Lage gewesen sei, die als pdf-Datei übersandte Zeichnung abzuändern. Wohl in der Erkenntnis, dass Recherchen zu einer möglichen Fälschung nicht zur Überzeugung des Gerichts ausfallen könnten, habe das Gericht die Zeugen gehört und die Frage nach der jeweiligen Motivation einer Fälschung aufgeworfen; die Zeugenaussagen seien zutreffend gewürdigt worden.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet; sie führt auf den hilfsweise gestellten Antrag der Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 ZPO unter Aufhebung des erstinstanzlichen Verfahrens und des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1.

a)

Zu der für die Frage, ob die Parteien eine Länge der zu bearbeitenden Kappenringe von 888 mm vereinbart und die nur mit einer Länge von 868 mm gefertigten Teile deshalb als mangelhaft anzusehen sind, maßgeblichen Behauptung der Klägerin, dass bereits der der Beklagten per E-Mail übersandten Bitte um Abgabe eines Angebots eine Zeichnung mit der Längenangabe 888 mm beigefügt gewesen sei, ist das Landgericht dem Beweisantritt der Klägerin, die insoweit die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt hatte, nicht nachgekommen.

Dabei ist im Berufungsverfahren nicht gemäß § 314 ZPO zugrunde zu legen, dass – wie im Tatbestand des angefochtenen Urteils ausgeführt – der E-Mail vom 6. Februar 2008 eine Zeichnung beigefügt gewesen sei, der wie auf Bl. 105/106 GA die verlangte Gesamtlänge der Kappenringe nicht zu entnehmen gewesen sei. Hinsichtlich dieser Ausführungen besteht keine dem Tatbestand grundsätzlich gemäß § 314 ZPO zukommende Beweiskraft, weil sie in Widerspruch zu den Ausführungen in den Entscheidungsgründen steht. Dort wird zu der Frage, ob der E-Mail vom 6. Februar 2008 eine Zeichnung mit zutreffenden Längenangaben beigefügt war, eine ausführliche Beweiswürdigung vorgenommen, was deutlich macht, dass das Gericht sie gerade nicht als unstreitig angesehen hat. Derart widersprüchliche Feststellungen bieten grundsätzlich keine geeignete Grundlage für die rechtliche Beurteilung, weshalb die Beweiskraft des § 314 ZPO insoweit entfällt (vgl. BGH NJW 1996, 2306 m.w.N.).

Eine weitergehende Beweisaufnahme zu dieser Frage war nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich, weil die erkennende Richterin selbst über ausreichende Sachkunde verfügt, um die Erfolglosigkeit sachverständiger Ermittlungen beurteilen zu können (vgl. Zöller-Greger, 29. Auflage 2012, § 402 Rn. 7 m.w.N.). Die Klägerin hatte zur Möglichkeit entsprechender Feststellungen vorgetragen, dass insbesondere pdf-Dateien nicht geändert werden könnten, ohne dass dies in den Dokumenteneigenschaften gespeichert würde und deshalb bei einer Überprüfung erkennbar sei. Der Hinweis darauf, dass dem Gericht bekannt sei, dass – wie die Klägerin selbst vorausgesetzt hat – auch pdf-Dateien geändert werden könnten und deshalb der Existenz einer Datei mit ausreichenden Längenangaben keine Bedeutung zukomme, wird dem Vortrag der Klägerin zu diesem Punkt nicht gerecht. Dass das Gericht über ausreichende Sachkunde zu der entscheidenden Frage verfügt, ob eine etwaige Änderung anhand der Dateieigenschaft nachverfolgt werden könnte – was den Parteien hätte bekanntgemacht und im Urteil dargelegt werden müssen (Zöller-Greger a.a.O., § 402 Rn. 7 m.w.N.) – ist nicht ersichtlich; Ausführungen dazu finden sich im Urteil nicht.

Im übrigen spricht für eine auch nachträglich mögliche Feststellung der der Beklagten vorliegenden (nicht nur pdf-) Dateien und deren Inhalt auch, dass diese offenbar – wie von der Klägerin herausgestellt – ihr Angebot unterbreitet hat, indem sie auf die E-Mail des Herrn D. vom 4. Februar 2008 geantwortet hat, so dass sowohl eine bei der Beklagten eingegangene als auch eine von ihr abgesandte E-Mail zur Überprüfung der Dateiinhalte zur Verfügung stehen müssten.

Da das Landgericht die Frage, welche Dateien die Beklagte mit der E-Mail vom 4. Februar 2008 erhalten hat, selbst als beweisbedürftig angesehen und darüber auch Beweis erhoben hat, stellt das Übergehen des Beweisantritts keinen materiellrechtlichen, sondern einen Verfahrensfehler dar (vgl. Zöller-Heßler, § 538 Rn. 25 m.w.N.).

b)

Die durch Einholung eines Sachverständigengutachtens durchzuführende Beweisaufnahme wäre auch auf die am 6. Februar 2008 an die C.-GmbH übersandte und von dieser mit Fax vom 7. Februar 2008 an die Beklagte weitergeleitete E-Mail des Herrn D. vom 4. Februar 2008 zu erstrecken gewesen. Insoweit überzeugt die im Urteil vertretene Ansicht, dass der Inhalt dieser E-Mail nicht relevant sei, nicht. Zwar trifft es zu, dass der Korrespondenz mit der C.-GmbH, die nicht Vertragspartnerin der Klägerin bzw. der A. geworden ist, zunächst keine Bedeutung im Vertragsverhältnis zur Beklagten zukam. Die Klägerin weist jedoch zu Recht darauf hin, dass sich dies durch die Bezugnahme des Herrn D. in seiner E-Mail vom 24. April 2008 geändert hat, in der dieser ausdrücklich auf die der Beklagten am 7. Februar 2008 durch Herrn G. per Fax weitergeleitete Zeichnung verwiesen und diese als „die richtige“ bezeichnet hat. Soweit diese ein Gesamtlängenmaß aufgewiesen hat, hätte die Beklagte darauf nicht nur zurückgreifen dürfen, sondern dies nach dem Hinweis des Herrn D. sogar müssen.

c)

Auch die Würdigung der tatsächlich erhobenen Beweise durch das Landgericht überzeugt nicht. Insbesondere ist die Existenz jedenfalls auch einer Zeichnung ohne erkennbare Längenangaben zwischen den Parteien nicht streitig gewesen und deren Herkunft nicht ungeklärt geblieben. Vielmehr hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass der E-Mail des Herrn D. an den Geschäftsführer der Beklagten vom 24. April 2008 eine Datei beigefügt gewesen sei, die als Ergebnis eines unvollständigen Einscannens eine Zeichnung ohne Angabe der Gesamtlänge wiedergegeben habe. Da die Klägerin damit vorgetragen hat, der Beklagten sowohl zunächst eine Zeichnung mit Längenangabe und erst deutlich später eine solche ohne diese Angabe übermittelt zu haben, sprechen die im Urteil angestellten Erwägungen dazu, dass wenig für eine Manipulation der ursprünglichen Zeichnung durch die Beklagte spreche und es naheliegender erscheine, dass das Exemplar ohne Längenangabe bei einer Bearbeitung durch den Zeugen D. oder im Betrieb der Klägerin entstanden sei als im Bereich der Beklagten, nicht gegen den Klägervortrag.

Im übrigen kommt auch den Aussagen der vernommenen Zeugen dazu, was für eine Zeichnung ihnen jeweils zur Verfügung stand, kein entscheidender Beweiswert dafür zu, welche Dateien der Geschäftsführer der Beklagten tatsächlich mit der Bitte um Abgabe eines Angebots erhalten hatte. Schon der Zeuge Dr. F. konnte nicht angeben, auf welchem Wege die ihm bekannte Zeichnung an die Beklagte gelangt ist, woraus ersichtlich ist, dass ihm diese offenbar lediglich in Papierform vorlag, weshalb ihre nicht ausreichende Qualität auch auf einen mangelhaften Ausdruck oder eine schlecht gefertigte Kopie auf Beklagtenseite zurückgehen kann. Insbesondere hinsichtlich der in der Folge mit der Bearbeitung der Kappenringe befassten Mitarbeiter der Subunternehmerinnen der Beklagten kommt sodann auch in Betracht, dass die Beklagte diesen die – auch – erhaltene Zeichnung ohne Längenangabe übermittelt hat, obwohl ihr zunächst eine ausreichende Zeichnung zur Verfügung gestellt worden war. Da dies durchaus versehentlich geschehen sein kann, überzeugen auch die Ausführungen zur fehlenden Motivation der Beklagten, bewusst ein mangelhaftes Werk herstellen zu lassen, nicht.

Vielmehr hätte es nahegelegen, zu der erhaltenen E-Mail vom 4. Februar 2008 und den beigefügten Anhängen sowie zu den auch von ihm mit dem Zeugen D. geführten Telefonaten auch den Geschäftsführer der Beklagten jedenfalls informatorisch anzuhören.

d)

Der Anregung, der Beklagten gemäß § 144 ZPO die Vorlage von Ausdrucken der erhaltenen E-Mails sowie des Faxes vom 7. Februar 2008 aufzugeben, ist das Landgericht demgegenüber zu Recht nicht nachgekommen, weil es sich weder bei ausgedruckten E-Mails noch bei einem Fax um Originaldokumente handelt, deren „Echtheit“ beurteilt werden könnte. Auch die Vorlage bzw. Übermittlung der nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur i.S. des § 371 a ZPO versehenen E-Mails zur Inaugenscheinnahme (vgl. § 371 S. 2 ZPO) hätte mangels eigenen Sachverstands des Gerichts zur Erkennbarkeit nachträglicher Manipulationen nicht weitergeführt, sondern wird erst im Rahmen der Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich sein.

e)

Das Landgericht hat im Urteil aber den Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen, dass die gewünschte Verlängerung der Kappenringe gegenüber den zuvor angefertigten bereits aus der Veränderung des Eindrehmaßes ersichtlich gewesen sei. Gemäß dem zunächst erlassenen Beweisbeschluss vom 15. Oktober 2009 (Bl. 163 ff. GA) sollte – offenbar gemäß § 144 ZPO – u.a. darüber, ob sich ein Gesamtlängenmaß von 888 mm ggf. als logische und zwingende Folge des von 38 mm auf 58 mm veränderten Eindrehmaßes ergeben hat, Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben werden. Das Gericht hat sodann mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 angekündigt, „zunächst einmal“ die Zeugen zu hören und die Beweisfragen für den dazu anberaumten Termin neu gefasst. Obwohl es den zuvor erlassenen Beweisbeschluss auch in der Folge zu der wiedergegebenen Beweisfrage nicht aufgehoben hat, ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu diesem Punkt unterblieben. Dies ist ggf. ebenfalls nachzuholen.

f)

Die Frage eines zwar nicht zwingenden, aber jedenfalls üblichen Zusammenhangs zwischen einer Veränderung von Eindreh- und Gesamtlängenmaß ist auch zur Beurteilung dessen erforderlich, ob der Zeuge Dr. F. eine Äußerung des Zeugen D., wonach nur ein verändertes Eindrehmaß zu beachten sei, tatsächlich dahingehend hat verstehen dürfen, dass das Gesamtlängenmaß dem des Vorauftrags entsprechen sollte, was wesentlich für die Frage der vom Landgericht ebenfalls erörterten Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB ist. Umso ungewöhnlicher sich ggf. eine Veränderung des Eindrehmaßes ohne entsprechenden Ausgleich an anderer Stelle für eine Person des maßgeblichen Fachkreises darstellt, umso mehr hätte die Beklagte auf eine ausdrückliche Klärung gerade des Gesamtlängenmaßes drängen müssen, wobei die Klägerin zu Recht darauf hinweist, dass der Zeuge Dr. F. dieses Maß im Rahmen seiner Vernehmung als „in diesem Zusammenhang nicht so bedeutsam“ bezeichnet hat.

Das gleiche gilt hinsichtlich der Behauptung der Klägerin, dass sich bei der von ihr behaupteten Länge der Rohlinge bei einer bearbeiteten Länge von 868 mm eine Materialzugabe in absolut unüblichem Umfang ergeben hätte; sollte dies der Fall sein, wäre zu klären, welche Länge die Rohlinge tatsächlich aufgewiesen haben, was zwischen den Parteien streitig geworden ist. Sollte demgegenüber feststehen, dass eine Länge von 888 mm vereinbart war und die zur Verfügung gestellten Rohlinge dazu nicht ausreichend lang waren, hätte die Beklagte diese nicht abweichend von der vertraglichen Vereinbarung bearbeiten dürfen, sondern auf die nicht ausreichende Länge hinweisen müssen.

g)

Falls die Beklagte im Ergebnis zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet sein sollte, bedürfte es weiterhin der Klärung, ob es sich ggf. um einen Anspruch der Klägerin aus eigenem oder aber aus übergegangenem Recht handelt. Sie hat mit ihrem Hauptvortrag darauf abgestellt, in mittelbarer Stellvertretung für die A. gehandelt und deshalb selbst Vertragspartnerin der Beklagten geworden zu sein, was diese bestritten hat. Derzeit ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin im Rahmen des Vertragsschlusses mit der Beklagten überhaupt gehandelt hat, weil ihr gegenüber ausschließlich Erklärungen des Herrn D. wiedergeben sind, ohne dass ersichtlich wäre, dass dieser im Namen und mit Vollmacht der Klägerin gehandelt hätte. Die Klägerin müsste deshalb näher dazu vortragen, aufgrund welcher ihr zuzurechnenden Willenserklärung sie Vertragspartnerin der Beklagten geworden sein will.

Zwar hat sie sich zur Begründung ihrer Aktivlegitimation vorsorglich, d.h. hilfsweise, auf die vorgelegte Vereinbarung mit der A. berufen, deren Wirksamkeit die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat. Da es sich bei einem aus originärem und einem aus abgetretenem Recht geltend gemachten Anspruch jedoch jeweils um unterschiedliche Streitgegenstände handelt, dürfte im Falle eines (Teil-) Erfolgs der Klage zur Bestimmbarkeit der Rechtskraft nicht offengelassen werden, ob der Klage schon aufgrund des Haupt- oder erst aufgrund des (verdeckten) Hilfsantrags stattgegeben wird.

2.

Aufgrund des Verfahrensmangels ist eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme erforderlich.

Die erforderliche Beweisaufnahme ist besonders umfangreich, weil zumindest die Einholung zweier Sachverständigengutachten auf unterschiedlichem Gebiet erforderlich sein wird. Sollte die zunächst hinsichtlich des Inhalts der Anhänge der E-Mails vom 4. Februar 2008 und 6. Februar 2008 durchzuführende Begutachtung dazu führen, dass der Beklagten eine Zeichnung mit ausreichender Gesamtlängenangabe übersandt worden ist, wäre im Anschluss über die Schadenshöhe und im Rahmen dessen insbesondere über die Möglichkeit Beweis zu erheben, die dann fehlerhaft gefertigten Kappenringe nachzubessern. Falls dagegen weiterhin die Übersendung einer solchen Zeichnung nicht feststehen sollte, wäre ein Gutachten über den geschilderten Zusammenhang zwischen verändertem Eindreh- und dem Gesamtlängenmaß einzuholen.

Wie die langwierigen, schließlich nicht weiterverfolgten Versuche des Landgerichts, ein Gutachten zu den im zweiten Schritt zu klärenden Fragen einzuholen deutlich machen, ist die Beweiserhebung jedenfalls insoweit angesichts des Beweisthemas und des Standorts der bearbeiteten Kappenringe auch mit besonderem Aufwand verbunden.

3.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

4.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

5.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 172.056,30 € festgesetzt.

…                                                        …                                                                      …