Fahrradkorb: UWG-Nachahmung bejaht, Gemeinschaftsgeschmacksmuster im Eilverfahren verneint

Oberlandesgericht Düsseldorf · 20 U 26/16 · 21.09.2016

KI-Zusammenfassung

In einem einstweiligen Verfügungsverfahren stritten die Parteien über das Verbot einer Fahrradtasche/-korbs. Das OLG bestätigte einen Unterlassungsanspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung, verneinte aber Ansprüche aus Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht. Die Anschlussberufung auf EU-weite Untersagung und Drittauskunft scheiterte u.a. an fehlender Dringlichkeit und an fehlendem übereinstimmenden Gesamteindruck. Berufung und Anschlussberufung wurden zurückgewiesen; die Kosten wurden nach Obsiegen/Unterliegen verteilt.

Ausgang: Berufung der Antragsgegnerinnen und Anschlussberufung der Antragstellerin jeweils zurückgewiesen; erstinstanzlicher Unterlassungsausspruch aus UWG bleibt bestehen, weitergehende GGV-Anträge erfolglos.

Abstrakte Rechtssätze

Wettbewerbliche Eigenart kann auch einem Produktprogramm zukommen, wenn die Erzeugnisse Gemeinsamkeiten in Zweckbestimmung und Formgestaltung aufweisen; Identität ist nicht erforderlich.

Technisch bedingte, aber frei austauschbare Gestaltungsmerkmale können wettbewerbliche Eigenart mitbegründen; technisch notwendige Merkmale sind hierfür ungeeignet.

Ein Unterlassungsanspruch aus § 4 Nr. 3 lit. a UWG setzt neben wettbewerblicher Eigenart eine Nachahmung und besondere Umstände wie eine vermeidbare Herkunftstäuschung voraus; zwischen Eigenart, Übernahmegrad und Unlauterkeitsumständen besteht eine Wechselwirkung.

Eine Herkunftstäuschung im mittelbaren oder weiteren Sinne kann trotz abweichender Kennzeichnung vorliegen, wenn der Verkehr aufgrund Vertriebs- und Kennzeichnungspraxis des Originals eine organisatorische oder lizenzvertragliche Verbindung der Hersteller annimmt.

Im einstweiligen Verfügungsverfahren kann die Dringlichkeit für weitergehende Schutzrechtsansprüche in der Berufungsinstanz selbstwiderlegt sein, wenn der Antragsteller diese lediglich per Anschlussberufung verfolgt und sich damit vom Fortgang des gegnerischen Rechtsmittels abhängig macht.

Vorinstanzen

Landgericht Düsseldorf, 14c O 182/15

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerinnen und die Anschlussberufung der Antragstellerin gegen das am 4. Februar 2016 verkündete Urteil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf, Az. 14c O 182/15, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen tragen die Antragstellerin zu ½ und die Antragsgegnerinnen jeweils zu ¼.

Gründe

A.  

• A.  

Es wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 4. Februar 2016 (Bl. 68 ff. GA) Bezug genommen.

Durch dieses hat das Landgericht den Antragsgegnerinnen auf den auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Hilfsantrag der Antragstellerin bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Zwecken des Wettbewerbs Körbe anzubieten, zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten, vertreiben und/oder bewerben zu lassen, die der nachfolgenden Abbildung entsprechen:

Den darüber hinausgehenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit diesem hatte die Antragstellerin in erster Linie die Verurteilung der Antragsgegnerinnen zur EU-weiten Unterlassung wegen einer Verletzung des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 001, das den von der Antragstellerin vertriebenen „A.“ zeigt (im Folgenden: Verfügungsgeschmacksmuster, wiedergegeben ist nachstehend dessen Abb. 4),

und deren Verurteilung zur Auskunft über Herkunft und Vertriebswege der Körbe begehrt. Eine Entscheidung über die äußerst hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus der Gemeinschaftsmarke Nr. 000 ist nicht erfolgt.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Antragstellerin stehe kein Unterlassungsanspruch gemäß Art. 19 Abs. 1, Art. 10, Art. 89 Abs. 1 lit. a) Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (im Folgenden: GGV) und folglich auch nicht der mit dem weiteren Verfügungsantrag geltend gemachte Auskunftsanspruch gegen die Antragsgegnerinnen zu. Mangels Erhebung der Nichtigkeitseinrede sei von der Rechtsgültigkeit des Verfügungsgeschmacksmusters auszugehen. Das Verfügungsgeschmacksmuster habe einen eher engen Schutzbereich, da es nur einen geringen Abstand zum prioritätsälteren Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 002 einhalte, dessen Abb. 1 nachstehend eingefügt ist und das den sog. „B.“ zeigt.

Diese Entgegenhaltung nehme die das Verfügungsgeschmacksmuster prägenden Merkmale vorweg. Vorhandene Unterschiede in einzelnen Merkmalen würden nur einen geringen Abstand des Verfügungsgeschmacksmusters zum vorbekannten Gemeinschaftsgeschmacksmuster begründen, da es sich um naheliegende Gestaltungsvarianten handele. Ob der Schutzbereich durch das weiter entgegengehaltene, eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 003 weiter eingeschränkt sei, könne dahinstehen. Unter Berücksichtigung des Schutzbereichs bestehe zwischen dem angegriffenen Korb und dem Verfügungsgeschmacksmuster kein übereinstimmender Gesamteindruck. Es fehle an dem leicht konischen Zulaufen des Korpus und das Material sei nicht unifarben, matt und strukturiert, sondern gemustert, glänzend, glatt und wasserdicht, wobei der informierte Benutzer dem Stoffdesign – unifarben, gemustert – nur geringe Bedeutung zumessen werde, weil er wisse, dass Einkaufskörbe in unterschiedlichen Stoffdesigns angeboten würden. Der Rahmen sei zwar umlaufend und metallisch, aber weiß lackiert und bilde nicht den oberen Rand. Vielmehr führe der feste Stoff hinter dem Rahmen nach oben und ende dort genauso wie ein klassischer wasserdichter, aus dem Kanusport und von Radtaschen bekannter Packsack. Auch im geschlossenen Zustand überrage die Tasche den Aluminiumrahmen. Die Korbabdeckung aus weichem Material mit Kordelverschluss und Tragegriffen aus textilem Gurtband und die Eingriffstasche auf der Längsseite seien nicht übernommen, die schmale Bebänderung, nur teilweise, da sie sei nicht ganz gleichmäßig angebracht sei.

Die Antragstellerin habe gegen die Antragsgegnerinnen aber einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 3 (vormals Nr. 9 lit. a) UWG). Den Körben der Antragstellerin komme wettbewerbliche Eigenart zu, die durch die übereinstimmenden Gestaltungsmerkmale, die sie aus der Menge vergleichbarer Körbe auf dem Markt hervorheben würden, heraushebe. So wiesen sowohl der von der Antragstellerin vertriebene runde Korb ebenso wie der klassische „C.“, der „A.“ und der Trolley „D.“ einen Korpus aus einem Material in matter, leicht strukturierter Textiloptik mit einem oberen Rand aus einem außen umlaufenden, aluminiumfarbenen Rahmen auf, der mit in gleichmäßigen Abständen angeordneten, schmalen Bändern am Korpus befestigt sei. Dass bei Markteinführung des „A.“ oder sogar vor der vorherigen Einführung des „B.“ Körbe bekannt gewesen wären, die eine identische Merkmalskombination vorweggenommen hätten, sei nicht dargelegt, auch nicht, dass die wettbewerbliche Eigenart durch die zwischenzeitliche Entwicklung verlorengegangen sei. Die für den Wegfall der wettbewerblichen Eigenart darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegnerinnen hätten keine konkreten Angaben zu Vertriebszeitraum und Vertriebsumfang der entgegengehaltenen Körbe gemäß den Anlage AGG 3, 9 und 10 gemacht. Dem überwiegenden Teil der Körbe fehle überdies die schmale Bebänderung und/oder der kontrastierende Rahmen. Bezüglich des dem „A.“ sehr nahekommenden, entgegengehaltenen „E.“ von F. habe die Antragstellerin eine gegen die Fa. F. erwirkte einstweilige Verfügung vorgelegt, ein Vertrieb seitdem sei nicht dargelegt. Angesichts der von der Antragstellerin vorgetragenen vielfachen Werbemaßnahmen, Designpreise und hohen Umsatzzahlen des „A.“, denen die Antragsgegnerinnen nicht entgegengetreten seien, sowie aufgrund der gerichtsbekannten hohen Marktpräsenz der Produkte der Antragstellerin sei von einer gesteigerten wettbewerblichen Eigenart auszugehen.

Der von den Antragsgegnerinnen vertriebene, angegriffene Fahrradkorb stelle des Weiteren eine Nachahmung der Körbe der Antragstellerin in Form einer nachschaffenden Leistungsübernahme dar. Das Original sei im Streitfall durch die Übernahme des umlaufenden, kontrastierenden Rahmens mit Bebänderung erkennbar, auch wenn zahlreiche, bereits aufgezeigte Unterschiede zu dem „A.“ vorlägen.

Es komme auch zu Herkunftstäuschungen. Die Verkehrskreise wüssten, dass die Antragstellerin mit unterschiedlichen Körben (Einkaufskorb, Fahrradkorb, Trolley, Haushaltskorb) in verschiedenen Segmenten auf dem Markt sei. Für sie sei es daher nicht fernliegend, dass die Antragstellerin auch einen wasserfesten Fahrradkorb auf den Markt bringen könnte. Hiervon ausgehend seien die Unterschiede zu den auf dem Markt befindlichen Produkten weitgehend dem Gebrauchszweck geschuldet. Insbesondere könne etwa eine zusätzliche Lackierung des Rahmens das Produkt – zumindest aus Sicht der Verbraucher – wetterfester machen. Der Annahme, dass ein erheblicher Teil der Verkehrskreise den angegriffenen Korb für eine Ergänzung der Produktserie der Antragstellerin halten werde, stehe nicht entgegen, dass die Kennzeichnung mit „G.“ fehle und eine andere Kennzeichnung angebracht sei. Dies sei nur bei genauer Betrachtung des an ähnlicher Stelle angebrachten, ebenfalls in rot/schwarz/weiß gehaltenen Fähnchen wahrzunehmen. Die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne sei jedenfalls nicht ausgeschlossen, da in Betracht komme, dass die Antragstellerin ihr Produkt unter einer Zweitmarke über einen Fahrradzubehör-Internetshop vertreibe. Die Herkunftstäuschung sei auch vermeidbar.

Schließlich liege auch der nach § 12 Abs. 2 UWG zu vermutende, erforderliche Verfügungsgrund vor.

Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Antragsgegnerinnen mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung und rügen die Verletzung materiellen Rechts. Sie machen unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen geltend, dass das Landgericht zur Begründung der wettbewerblichen Eigenart auf ein Produktprogramm abgestellt habe, das tatsächlich keines sei. Ein Produktprogramm setze nach der Rechtsprechung eine Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung voraus. Der runde Korb (sog. „H.“) und der „D.“ hätten mit dem „A.“ und dem „C.“ aber weder Gemeinsamkeiten in Zweckbestimmung noch in der Formgestaltung. Die vom Landgericht herausgearbeiteten übereinstimmenden Gestaltungsmerkmale seien auch deshalb fehlerhaft, weil die Bebänderung des Rahmens rein technisch bedingt sei und deshalb die wettbewerbliche Eigenart nicht begründen könne. Hiervon abgesehen würden die über 600 Produkte der Antragstellerin durch die Verwendung eines Polyestergewebes in matter textiler Optik geprägt, die sie bei einigen Produkten mit dem Aluring mit gleichmäßig kontrastierender Bebänderung als oberen Abschluss der Körbe kombiniere. Gerade die Verwendung dieser Kombination präge ihren Stil, wie Anlage AGG 16 zeige, und werde vom angegriffenen Korb nicht übernommen. Zu berücksichtigen sei insoweit auch, dass der bebänderte Alurahmen als solcher keinem Sonderrechtsschutz zugänglich sei. „J.“ und „K.“ seien im Übrigen keine Teile der Produktserie, da sie das Streifenmuster nur in einem Teilbereich aufgriffen.

Jedenfalls für den Einkaufsroller „D.“ und den „H.“ könne von einer Bekanntheit nicht ausgegangen werden. Es komme daher allenfalls normale wettbewerbliche Eigenart in Betracht. Hinsichtlich der Marktpräsenz des als Anlage AGG 3 vorgelegten Marktumfeldes sei Vortrag im einstweiligen Verfügungsverfahren nahezu unmöglich, allerdings ließe die Anzahl der Kundenrezensionen einen Rückschluss auf eine gewisse Marktpräsenz zu. Auch die Anzahl von Anbietern mit ähnlichen Produkten, wie sie sich aus den Internetauszügen betreffend die Seiten L. und M. (Anlage AGG 13) ergebe, sei insoweit beachtlich. Die Marktstrategie der Antragstellerin, auf ihre „Originalprodukte“ durch das „rote Fähnchen“ hinzuweisen, zeige, dass sich die Antragstellerin der Vielzahl von Anbietern ähnlicher Produkte bewusst sei.

Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht vom Vorliegen einer nachschaffenden Leistungsübernahme ausgegangen. Es lägen mit Ausnahme des außen verlaufenden Rahmenbügels keine Übereinstimmungen und diverse charakteristische Unterschiede zwischen der angegriffenen Tasche, die von der Form an einen Packsack erinnere, und der „Korbserie“ der Antragstellerin vor, die erstere als selbstständige Neuentwicklung erscheinen ließen. Auch die Ausführung von Korbstoffen in Punktstoffen sei zur Begründung wettbewerblicher Eigenart ersichtlich nicht geeignet, wobei bestritten werden, dass der von der Antragstellerin im Verhandlungstermin vor dem Landgericht vorgelegten „A.“ im Punktedesign überhaupt Marktbedeutung habe. Die vom Landgericht festgestellten Unterschiede in Material, Verschlusstechnik und Lackierung seien auch nicht dem Gebrauchszweck geschuldet. Auch die Produkte der Antragstellerin seien wasserabweisend.

Schließlich bestehe auch die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht. Abgesehen davon, dass die erforderliche Bekanntheit fehle, schließe die ganz andere, junge, trendige und lässige Optik der angegriffenen Tasche eine solche aus. Der Verkehr kaufe fahrradkompatible Tragebehältnisse wegen der Festlegung auf ein Adaptersystem auch mit erhöhter Aufmerksamkeit, die Kunden der Antragsgegnerin zu 2) als Einkaufgemeinschaft für den Fahrradhandel, d.h. der Fachhandel, seien erst recht aufmerksam. Die Annahme, „N.“ sei eine Produktbezeichnung der Antragstellerin, läge fern, da die von ihr für einzelne Produkte genutzte Untermarken immer Hinweise auf den Verwendungszweck desselben gäben. Es gäbe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der Marke der angegriffenen Tasche um eine Zweitmarke handele. Der Hinweis der Antragstellerin auf das „Original“ mit dem „roten Fähnchen“ zeige, dass die Antragstellerin auf eine markenmäßige Zuordnung zu „G.“ Wert lege, also gerade keine Zweitmarken existierten.

Jedenfalls sei die Kostenentscheidung unzutreffend, da diese nicht berücksichtige, dass dem stattgegebenen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nur ein Bruchteil der Gewichtung zukomme.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

das Urteil der Zivilkammer 14c des Landgerichts Düsseldorf (Az. 14c O 182/15) vom 4. Februar 2016 teilweise zu ändern und den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in vollem Umfang zurückzuweisen,

hilfsweise,

die Kostenentscheidung des Landgerichts im Rahmen eines Beschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO zu korrigieren.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

sowie im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Az. 14c O 182/15 vom 4. Februar 2016 wie folgt abzuändern:

I.

Den Antragsgegnerinnen wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an den jeweiligen Geschäftsführern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr, in der Europäischen Gemeinschaft Tragekörbe zu benutzen, anzubieten, zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder benutzen, anbieten, vertreiben und/oder bewerben zu lassen, die der nachfolgenden Abbildung entsprechen (es folgt die Abbildung des bereits im Tenor des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Tragekorbs);

II.

Die Antragsgegnerinnen werden im Wege der einstweiligen Verfügung  verurteilt, der Antragstellerin unverzüglich schriftlich und vollständig Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter vorstehend Ziffer I. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer sowie unter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

              die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit die Antragsgegnerinnen auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage verurteilt worden sind, als zutreffend. Sämtliche im landgerichtlichen Urteil gezeigten Produkte der Antragstellerin dienten der Aufbewahrung bzw. dem Transport von Gegenständen und hätten damit dieselbe Zweckbestimmung. Die erstinstanzlich vorgetragenen Designpreise für den „A.“ habe das Vertriebsunternehmen O. gewonnen (Anlagen ASt 18-20). Aber auch andere Produkte der Antragstellerin seien umfangreich verkauft worden, so der „C.“, von dem in den letzten Jahren durchschnittlich 300.000 – 400.000 Stück pro Jahr verkauft worden seien. Die Antragstellerin trägt unter Bezugnahme auf die Anlagen ASt 21 - 23 näher zu Verkaufs- und Umsatzzahlen, zur Bewerbung bzw. Präsenz in den Medien und verliehenen Designpreise bezogen auf den „C.“ bzw. seine Varianten und andere Produkte vor. Die „Zebrabebeänderung“ sei auch nicht technisch bedingt, es seien vielmehr eine Vielzahl von Gestaltungen möglich, wie auch der Formenschatz zeige. Dass die Antragstellerin in ihrer Werbung ausdrücklich auf die wettbewerbliche Eigenart hinweise, könne diese nicht verringern. Angesichts des nahtlosen Einfügens des angegriffenen Korbs in die Produktreihe der Antragstellerin habe das Landgericht die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu Recht angenommen. Bezüglich des an dem angegriffenen Korb angebrachten Zeichens „N.“ könne der Verkehr nicht wissen, ob es sich hierbei nicht um eine Zweitmarke der Antragstellerin oder schlicht um eine Produktbezeichnung derselben handele. Auch wisse der Verkehr in der Regel nicht, dass Produkte der Antragstellerin ausschließlich mit ihrem Fähnchen und „G.“ vertrieben würden. Bei Fahrradkörben sei das Interesse an der betrieblichen Herkunft auch wenig ausgeprägt, es komme mehr auf Optik und ggfs. wiedererkennbare Merkmale an.

Das Landgericht habe indes, wie mit der Anschlussberufung angegriffen, die Verletzung des Verfügungsgeschmacksmusters rechtsfehlerhaft verneint. Der Schutzbereich sei nicht eingeschränkt, da es bei der Ermittlung des Schutzumfangs um den Abstand zum vorbekannten Formenschatz in dem jeweiligen Segment gehe, die Entgegenhaltung aber gerade einen Einkaufs- und keinen Fahrradkorb zeige. Der Abstand zum Formenschatz bei Fahrradkörben sei vielmehr groß. Allenfalls führe die Vorbekanntheit dazu, dass dem Rahmen mit seinen Klettverschlüssen für den Gesamteindruck des Verfügungsgeschmacksmusters geringerer Einfluss zukomme, dieser aber nicht gänzlich vernachlässigt werden könne. Die tragenden Gestaltungsmerkmale seien spätestens dann identisch übernommen, wenn der Korb mit nach innen geklappten Verschlussseitenwänden genutzt werde.

Die Antragsgegnerinnen tragen demgegenüber vor, dass das Verfügungsgeschmacksmuster wie die Entgegenhaltung einen Tragekorb zeige, und zwar unabhängig von der aus den hinterlegten Abbildungen nicht ersichtlichen Befestigungsmöglichkeit am Fahrrad. Im Hinblick auf die Verletzungsfrage gelte, dass der angegriffene Korb praktisch nicht mit eingeklappten Verschlussseitenwänden benutzt werde und auch nicht werden könne, da das Tarpaulin-Material sich nicht vollständig im unteren Taschenkorpus verstauen lasse.

Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerinnen hat in der Sache keinen Erfolg, ebenso wenig die zulässige Anschlussberufung der Antragstellerin.

I.

Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerinnen aus den zutreffenden Erwägungen der erstinstanzlichen Entscheidung, auf die vollumfänglich Bezug genommen wird, aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 3 a) UWG in der seit dem 15.12.2015 geltenden Fassung (UWG n.F.) bzw. § 4 Nr. 9 a) UWG in der bis dahin geltenden Fassung (UWG a.F.) zu.

1.

Die Parteien sind Mitbewerber. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist die Antragstellerin im Accessoires- und Taschenbereich tätig. Die Antragsgegnerin zu 1) bietet in ihrem Internet-Shop u.a. Radsportzubehör wie die streitgegenständliche Fahrradtasche an, die Antragsgegnerin zu 2) vertreibt als Einkaufsverband für Fahrräder und Zubehör mit über 650 Fahrradhändlern deutschlandweit ebenfalls u.a. die beanstandete Fahrradtasche. Damit liegt auch ohne Weiteres ein Handeln der Antragsgegnerinnen im geschäftlichen Verkehr vor.

2.

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz besteht, wenn ein Unternehmer das Leistungsergebnis eines Mitbewerbers nachahmt und auf dem Markt anbietet, das über wettbewerbliche Eigenart verfügt, sofern besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (§ 4 Nr. 3 lit. a) UWG n.F. bzw. § 4 Nr. 9 lit. a) UWG a.F.). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die die Unlauterkeit begründende Herkunftstäuschung und ihre Vermeidbarkeit zu stellen und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattungen; BGH, GRUR 2009, 1069 Rn. 12 – Knoblauchwürste; BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 15  – Einkaufswagen III; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 9 – Exzenterzähne). Weitere Voraussetzung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung ist, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei erheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 36 – LIKEaBIKE, m.w.N.).

3.

Gemäß den Feststellungen des Landgerichts kann sich die Antragstellerin jedenfalls für ihre Korbserie auf – durch Bekanntheit sogar gesteigerte – wettbewerbliche Eigenart berufen.

a)

Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH a.a.O., Rn. 23 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 19 – Regalsystem; BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 18 – Einkaufswagen III, BGH GRUR 2015, 909 Rn. 10 - Exzenterzähne). Wettbewerbliche Eigenart kann dabei auch einem „Programm“ als einer Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung zukommen. Sie kann sich aus Merkmalen einzelner Teile und aus einer Kombination der Einzelteile ergeben, etwa wenn für die einzelnen Teile eine einheitliche Formgebung mit charakteristischen Besonderheiten gewählt wird und sich die zum Programm gehörenden Gegenstände für den Verkehr deutlich von Waren anderer Hersteller abheben (BGH GRUR 1999, 183, 186 – Ha-Ra/HARIVA; BGH GRUR 2008, 793 Rn 29 – Rillenkoffer; OLG Köln GRUR-RR 2014, 210, 211 – Bounty und Snickers). Ob die einzelnen Teile für sich allein wettbewerbliche Eigenart besitzen, ist unerheblich (BGH GRUR 1982, 305, 307 – Büromöbelprogramm; BGH GRUR 1986, 673, 675 – Beschlagprogramm).

b)

Neben dem „C.“ und dem „A.“ vertreibt die Antragstellerin weitere Körbe, Taschen, Kisten und Behältnisse, die einen Aluminiumrahmen oder -bügel aufweisen, an denen der Korpus aus Stoff durch gleichmäßig voneinander beabstandete, schmale Bände befestigt ist, wie beispielhaft nachfolgend wiedergegeben:

Die übereinstimmenden Merkmale der Korbserie der Antragstellerin, bestehend aus dem „A.“ und dem „C.“, die dem Verfügungsgeschmacksmuster bzw. dem entgegengehaltenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 002 entsprechen, sowie dem vorstehend unten rechts wiedergegebenen Trolley „D.“ und dem vorstehend oben rechts wiedergegebenen „H.“, auf die das Landgericht als „Produktprogramm“ abgestellt hat, sind dabei folgende:

Korb mit

(1) einem Korpus aus einem Polyestergewebe in matter, leicht strukturierter Textoptik,

(2) einem oberen Rand aus einem außen umlaufenden, aluminiumfarbenen Rahmen,

(3) der mit in gleichmäßigen Abständen angeordneten, schmalen Bändern am Korpus befestigt ist.

Es handelt sich dabei um ein „Produktprogramm“ im Sinne der eingangs zitierten Rechtsprechung. Soweit die Antragsgegnerinnen geltend gemacht haben, die Produkte unterschieden sich sowohl in Zweckbestimmung als auch in Formgestaltung, so verlangt die Rechtsprechung für die Annahme eines „Produktprogramms“ keine Identität, sondern lediglich Gemeinsamkeiten in Zweckbestimmung und Formgestaltung. Diese liegen hier vor. Sämtliche aufgeführten Körbe dienen der Aufbewahrung von Gegenständen, teilweise ergänzend auch deren Transport, auch wenn sie innerhalb dieser gemeinsamen Zweckbestimmung schwerpunktmäßig unterschiedliche Funktionalitäten aufweisen, die nicht deckungsgleich sind. So ist der „A.“ als Fahrradkorb zu nutzen, der „C.“ als gewöhnlicher Tragekorb, der „D.“ ist mit Rollen versehen und der „H.“ verfügt über keine ausgeprägten Henkel und wird damit primär der Aufbewahrung dienen. Die bereits aufgezeigten Gemeinsamkeiten in der Formgestaltung, die die wettbewerbliche Eigenart begründen, werden von allen Körben in gleicher Weise gezeigt.

c)

Die Befestigung des Rahmens mit in gleichmäßigem Abstand angeordneten, schmalen Bändern am Korpus, im Folgenden – auch wenn die Streifen nicht gleichmäßig breit sind – der Antragstellerin folgend als „Zebrabebänderung“ bezeichnet, ist dabei wie die übrigen übereinstimmenden Merkmale geeignet, wettbewerbliche Eigenart zu begründen. Insbesondere ist dieses Merkmal nicht technisch notwendig.

Technisch notwendige Merkmale – also solche, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen – können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher, nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, können sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (BGH, GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; GRUR 2007, 339, 342 – Stufenleitern; GRUR 2015, 909 Rn. 18 f. – Exzenterzähne; OLG Köln, GRUR-RR 2008, 166, 167 - Bigfoot)

Es ist für die Anbringung eines Korbes aus weichem, textilen Material an einem Rahmen gerade nicht erforderlich, dass dies mittels mehrerer gleichmäßig über den Umfang verteilter Bänder erfolgen muss, wie dies vorliegend bei den Körben der Antragstellerin der Fall ist. Soweit man das Vorhandensein des Rahmens im Sinne einer Verstärkung des oberen Randes zur Schaffung von Stabilität als technisch bedingt ansehen will, so sind eine Vielzahl von Befestigungsmöglichkeiten denkbar. Der Rahmen kann vom Material des Korpus vollständig umfasst und nicht sichtbar sein. Er kann aber auch nur an einzelnen Stellen sichtbar sein, wobei verschiedenste Ausführungsformen möglich sind, z.B. eine Befestigung mittels breiter Schlaufen. Die in den Anlagen AGG 3, 9 und 10 gezeigten Fahrradkörbe zeigen anschaulich die große Zahl verschiedener Gestaltungsmöglichkeiten, die nicht den Eindruck eines Streifenmusters vermitteln. Der durch die technische Lösung der Befestigung durch zahlreiche schmale, gleichmäßig voneinander beabstandete Bänder hervorgerufene Eindruck einer „Zebrabebänderung“ mag eine technisch vorteilhafte Befestigungsmöglichkeit darstellen, sie wirkt aber optisch ungewöhnlich und ansprechend und ist damit zum Herkunftshinweis geeignet.

d)

Die wettbewerbliche Eigenart ist auch nicht nachträglich entfallen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Es ist danach nicht vorgetragen, dass Fahrradkörbe mit einer Befestigung des Korpus mittels schmaler Bänder am aluminiumfarbenen oder sonst farblich kontrastierenden Rahmen in nennenswertem Umfange auf dem Markt vertrieben worden sind. Soweit die Antragsgegnerinnen darauf verwiesen hat, dass 357 Bewertungen für die „P. Lenkerkorbtasche“ ab Mai 2011 und 17 für den auf S. 6 der Anlage AGG 3 gezeigten Fahrrad-Lenkerkorb der Fa. F. von Juni 2014 bis März 2016 ersichtlich seien, was einen Rückschluss auf Verkaufszahlen zulasse, so sind diese gegenüber den Verkaufszahlen des „A.“ schon nicht signifikant. Hiervon abgesehen zeigt die P. Lenkerkorbtasche eine Gestaltung, bei der die Befestigung des Korpus am Rahmen auf jeder Seite des Rahmens durch eine breite, den Großteil des Rahmens ausmachende Schlaufe erfolgt, mithin optisch kein Streifenmuster im Sinne einer „Zebrabebänderung“ entsteht. Der Korb der F. zeigt eine ungewöhnliche Rahmengestaltung und – soweit dies erkennbar ist – auf der Längsseite des vorderen Rahmens zwei Schlaufen in der Farbe des Rahmens, die kaum wahrnehmbar sind und kein Streifenmuster entstehen lassen.

e)

Der Annahme wettbewerblicher Eigenart steht auch nicht die Vertriebspraxis der Antragstellerin bezüglich der „A.“ entgegen. Der Vertrieb erfolgt über die Fa. O., die das zur Befestigung erforderliche Adaptersystem stellt, unter Benutzung der Zweitmarke „Q.“, wobei die „A.s“ sowohl mit einem kleinen „Q.“ als auch einem kleinen „G.“-Fähnchen versehen sind, wie im Einzelnen aus dem als Anlage ASt 13 vorgelegten Muster ersichtlich ist. Es liegt damit gerade kein Vertrieb ein und desselben Produktes zu verschiedenen Preisen und unter unterschiedlichen Marken vor, der nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2016, 720 Rn. 25 ff. – Hot Sox); (da der Verkehr in diesem Fall davon ausgeht, dass das Produkt jeweils von unterschiedlichen Herstellern stammt) der Annahme einer wettbewerblichen Eigenart entgegensteht. Vielmehr erkennt der Verkehr, dass es sich um die Marken des Korbherstellers und des Herstellers der Befestigung handelt.

f)

Die wettbewerbliche Eigenart der von der Antragstellerin vertriebenen Körbe ist vielmehr durch Bekanntheit deutlich gesteigert. Die Antragstellerin hat umfangreich zur Bekanntheit sowohl des „A.“ als auch zweitinstanzlich zur Bekanntheit des „C.“, die im Übrigen gerichtsbekannt ist, vorgetragen und ihren diesbezüglichen Vortrag durch die Vorlage verschiedener Veröffentlichungen und eidesstattlicher Versicherungen auch glaubhaft gemacht. Allein angesichts der für den „C.“ vorgetragenen und glaubhaft gemachten Verkaufszahlen von je 300.000 – 400.000 Stück in den vergangenen Jahren, wovon 80 % auf Deutschland entfallen, und Umsätzen von 60 Mio. € insgesamt in Deutschland seit der Markteinführung 2003 ist davon auszugehen, dass dem Produkt eine außergewöhnliche Marktbedeutung zukommt, die sich über viele Jahre verfestigt hat. Die Wertschätzung, die diese Produkte erfahren, ist zudem durch verschiedene Designpreise belegt. Die vorgetragenen Umsätze mit dem „D.“ von 30.000 Stück/Jahr sind ebenfalls erheblich; auch der „A.“ verfügt, wie vom Landgericht im Einzelnen festgestellt, angesichts der Verkaufszahlen und erhaltenen Designpreise über eine hervorgehobene Marktpräsenz.

Angesichts der Marktbekanntheit mehrerer der streitgegenständlichen Produktreihe zugehöriger Produkte ist von einer hohen, möglicherweise sogar überragenden wettbewerblichen Eigenart der diese gemeinsam prägenden Merkmale auszugehen.

4.

Es liegt auch, wie vom Landgericht angenommen, eine Nachahmung in Form einer nachschaffenden Leistungsübernahme vor, da unter Zugrundelegung des Gesamteindrucks, den Original und Nachahmung bei bestimmungsgemäßer Benutzung hervorrufen, die Leistung der Antragstellerin zwar nicht unmittelbar oder fast identisch übernommen, aber doch als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird.

Eine identische oder fast identische Leistungsübernahme scheidet allerdings aus, da die angegriffene Fahrradtasche einige Merkmale nicht zeigt, die die wettbewerbliche Eigenart des „Produktprogramms“ der Antragstellerin mitbegründen. Der Korpus besteht nicht aus Polyestergewebe mit einer matten, leicht strukturierten Textiloptik, sondern aus Tarpaulin, einem deutlich dickeren, wasserfesten Stoff, aus dem etwa auch LKW-Planen gefertigt werden. Weiter ist der Rahmen nicht aluminiumfarben ausgeführt, sondern weiß lackiert, und die „Zebrabebänderung“ des Rahmens durch schmale Bänder nicht gleichmäßig.

Die bestehenden Unterschiede führen indes nicht dazu, dass sich die angegriffene Tasche so weit von der geschützten Gestaltung entfernen würde, dass keine  deutliche Annährung an das Original mehr vorläge. Die Unterschiede im Material springen nicht deutlich ins Auge und sind aus der maßgeblichen Sicht des Verbrauchers als Abnehmer der Antragsgegnerin zu 1)  bzw. der Fahrradfachhändler als Abnehmer der Antragsgegnerin zu 2) ersichtlich ausschließlich der Funktionalität geschuldet. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob einzelne Dessins (Muster) des Korpus der von der Antragstellerin vertriebenen Körbe wie ein Pünktchenmuster an der wettbewerblichen Eigenart teilnehmen könnten. Weiter mag zwar auch das von der Antragstellerin verwendete Polyestergewebe wasserabweisend sein, es hat aber eine deutlich andere, weniger widerstandsfähige Optik und Haptik. Der vom Landgericht gezogene Schluss, dass der Verkehr, der weiß, dass Fahrradkörbe in unterschiedlichsten Materialien ausgeführt werden, dem Materialunterschied für die Gesamtwirkung verhältnismäßig wenig Bedeutung zuzumessen ist, ist somit zutreffend. Der Rahmen selbst weist immer noch eine deutliche Nähe zu der geschützten Gestaltung auf, da er zwar nicht aluminiumfarben, aber jedenfalls in einer hellen, metallischen Optik ausgeführt ist, die eine ähnliche Gesamtwirkung hat. Die „Zebrabebänderung“ ist zwar nicht gleichmäßig, aber es sind gleichwohl eine Vielzahl von schmalen Bändern vorhanden, so dass die als „Zebrabebänderung“ bezeichnete auffällige Streifenoptik noch eindeutig feststellbar ist.

4.

Des Weiteren besteht bei den angesprochenen Verkehrskreisen jeweils die Gefahr einer Herkunftstäuschung im mittelbaren, jedenfalls aber im weiteren Sinne.

a)

Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise (BGH GRUR 1988, 385, 387 – Wäsche-Kennzeichnungsbänder) den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 3.41b). Die Rechtsprechung unterscheidet dabei - ähnlich wie im Markenrecht - zwischen der unmittelbaren Herkunftstäuschung (der Verkehr verwechselt die Produkte), der mittelbaren Herkunftstäuschung (der Verkehr unterscheidet die Produkte, ordnet sie aber insgesamt dem Originalhersteller zu) und der Herkunftstäuschung im weiteren Sinne (der Verkehr geht von einer organisatorischen oder (lizenz-)vertraglichen Beziehung beider Hersteller aus) (BGH GRUR 2001, 251, 254 – Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2001, 443, 445 – Viennetta; Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 4 Rn 3.42, 3.44; Ohly/Sosnitza-Ohly, UWG, 11. Aufl., § 4 Rn. 3/53). Hierzu können die im Markenrecht entwickelten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr entsprechend angewendet werden (BGH GRUR 2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung). Das Hervorrufen bloßer Assoziationen an das Originalprodukt reicht nicht aus (BGH GRUR 2005, 166, 170 – Puppenausstattungen; OLG Köln GRUR-RR 2014, 393, 394 – Pippi Langstrumpf II). Maßgebend ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers), der sich für das Produkt interessiert (BGH GRUR 2010, 1125 Rn. 32 – Femur-Teil; OLG Köln GRUR-RR 2014, 287, 290). Wie intensiv sich ein Kunde mit dem Produkt beschäftigt, hängt dabei naturgemäß von dessen Eigenart und dessen Preis ab (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2003, 183, 186).

b)

Unter Zugrundelegung des Verständnisses des durchschnittlichen Fahrradhändlers als Abnehmer der Antragstellerin zu 2) besteht die Gefahr einer Herkunftstäuschung, an die unter Berücksichtigung der festgestellten, infolge Bekanntheit gesteigerten hohen wettbewerblichen Eigenart bei gleichzeitig eher geringem Grad der Nachahmung durchschnittliche Anforderungen zu stellen sind.

Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass, wenn der Vertrieb von Fachleuten an Fachleute oder fachkundige Erwerber erfolgt, sich diese – anders als das breite Publikum bei Alltagsgeschäften – genauer damit befassen und sich – im Hinblick auch auf Service- und Garantieleistungen – auch für den Hersteller interessieren (BGH GRUR 1996, 210, 212 – Vakuumpumpen; BGH GRUR 2012, 58 Rn. 49; BGH WRP 2015, 717 Rn. 23 – Keksstangen). Insbesondere soll danach bei gewerblichen Wiederverkäufern und Zwischenhändlern von einem höheren Kenntnisstand über die auf dem Markt angebotenen Produkte, ihre Form und Marktanteile sowie über die Hersteller und Vertriebsgesellschaften auszugehen sein (BGH a.a.O., Rn. 23, 36 – Keksstangen). Hiervon ist für die Abnehmer der Antragsgegnerin zu 2), dem Fahrradfachhandel, auszugehen, wobei gleichzeitig zu berücksichtigen ist, dass es sich bei Fahrradkörben um ein reines Zubehörprodukt zu einem Fahrrad als Hauptprodukt mit deutlich niedrigeren Einkaufspreis- und Verkaufspreisen als denen des Hauptprodukts handelt, so dass diese nicht im Mittelpunkt der Aufmerksamkeit des durchschnittlichen Fahrradfachhändlers stehen werden.

Im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass, wie vom Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt, der Grad der Übernahme gerade der die hohe wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmal noch ausreichend für die Annahme ist, anhand der Gestaltung würden die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, dass der angegriffene Fahrradkorb der Korbserie der Antragstellerin zuzurechnen ist. Denn die Abweichungen sind gerade solche, die vom Verkehr zwangslos als Varianten der der Korbserie der Antragstellerin zugehörigen, bereits vertriebenen Produkte angesehen werden bzw. fallen optisch nicht nachhaltig ins Gewicht.

Da allerdings die Fahrradhändler bei der Bestellung der entsprechenden Produkte bei ihrem Großhändler, der Antragstellerin zu 2), sei es über das Internet oder einen Katalog, diesen wie ausgeführt eine gewisse Aufmerksamkeit entgegenbringen werden, werden sie einer unmittelbaren Herkunftstäuschung nicht unterliegen, da der angegriffene Korb keinen Hinweis auf die Antragstellerin als Herstellerin aufweist. Der angegriffene Korb wird vielmehr unter den Bezeichnungen „N.“ bzw. „R.“ vertrieben, wobei sich das Zeichen „N.“ auch auf dem am Korb selbst angebrachten Fähnchen befindet. Diese Kennzeichnung schließt aber nicht die Annahme der Fahrradfachhändler aus, dass das Produkt nicht mittelbar von der Antragstellerin oder jedenfalls von einem Hersteller stammt, der mit dieser lizenzvertraglich verbunden ist.

Eine solche Gefahr wäre zwar möglicherweise ausgeschlossen, wenn es eine dem durchschnittlichen Fahrradfachhändler bekannte Übung der Antragstellerin gäbe, ihre Produkte selbst bzw. ausschließlich unter der eigenen Marke „G.“ zu vertreiben. Dies ist vorliegend aber gerade nicht der Fall. Der Vertrieb gerade des für den Fahrradfachhandel interessanten „A.“ der Antragstellerin erfolgt nämlich wie bereits ausgeführt nicht durch die Antragstellerin selbst, sondern die Firma O. als Vertriebspartner, die diesen mit einem für sie geschützten Befestigungssystem vertreibt, und die Kennzeichnung des „A.“ gerade nicht ausschließlich mit dem „G.“-Fähnchen vornimmt, sondern zusätzlich mit einem ebenfalls in rot-weiß gehaltenen Fähnchen „Q.“. Der Vertrieb erfolgt auch unter dieser Bezeichnung. Dies wird dem Fahrradfachhandel in der Regel bekannt sein. Der insoweit informierte Fahrradhändler weiß mithin, dass die Antragstellerin nicht nur den Vertrieb durch andere Unternehmen zulässt, sondern auch noch die Kennzeichnung derselben mit Zweitmarken des Vertriebsunternehmens duldet. Dann aber wird er zwangslos davon ausgehen, dass es sich bei dem angegriffenen Produkt ebenfalls um ein solches, von einem Vertriebsunternehmen in den Verkehr gebrachtes Produkt handelt.

Der Annahme einer Herkunftstäuschung im mittelbaren oder weiteren Sinne steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin, wie etwa aus Anlage AGG 16 ersichtlich ist, mit dem Spruch „I am Original G.“ darauf hinweist, dass ein Original-G.-Produkt nur Original sei mit dem „little red tag“, dem kleinen Fähnchen mit dem Schriftzug „G.“ in weißer Schrift auf rotem Grund. Es kann insoweit dahinstehen, ob den Fahrradhändlern diese Werbung in erheblichem Umfang bekannt geworden ist. Falls dies der Fall sein sollte oder der durchschnittliche Fahrradfachhändler aus sonstiger Quelle um die Kennzeichnungspraxis der Antragstellerin weiß, so findet sich auch an dem angegriffenen Produkt ein Fähnchen, bei dem eine rot-weiße Farbgebung dominiert. Jedenfalls bei flüchtiger Betrachtung der am Korb angebrachten, schon wegen ihrer geringen Größe kaum auffälligen Fähnchen, von der auch bei einem Kauf durch den Fahrradfachhandel auszugehen ist, wird mithin gerade dieses Merkmal des dem Handel besonders bekannten „A.“ aus der Korbserie der Antragstellerin sogar teilweise übernommen.

Es kann schließlich auch nicht grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass dem durchschnittlichen Fachhändler das Vorhandensein von Original und Nachahmung bekannt wäre mit der Folge, dass er dem Angebot mit einem entsprechend hohen Aufmerksamkeitsgrad begegnet und sich anhand bestimmter Merkmale darüber Klarheit verschaffen, wer das jeweilige Produkt hergestellt hat, was eine Herkunftstäuschung ausschließen würde (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 39 – Handtaschen; Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 4, Rz. 3.42). Denn es ist wie bereits ausgeführt nicht feststellbar, dass in nennenswertem Umfange „Nachahmungen“ der Korbserie der Antragstellerin auf dem Markt wäre, d.h. solche Körbe, die über die aufgeführten übereinstimmenden, die wettbewerbliche Eigenart begründenden Gestaltungsmerkmale verfügten. Die „Original“-Werbekampagne der Antragstellerin entfaltet keine dem entgegenstehende Indizwirkung, da allein das Betonen des „Original“-Charakters eines Produktes auch auf eine Prestigesteigerung gerichtet sein kann und nicht zwingend voraussetzt, dass es Nachahmungen welcher Art auch immer gibt, von denen es sich abzugrenzen gilt.

c)

Diese Erwägungen gelten entsprechend für den Endverbraucher als Kunden der Antragstellerin zu 1), der der Herkunftskennzeichnung des angegriffenen Fahrradkorbes jedenfalls keine größere Aufmerksamkeit entgegenbringt als der durchschnittliche Fahrradfachhändler. Der Endverbraucher wird allenfalls über noch geringere Kenntnisse über die Kennzeichnungspraxis der Antragstellerin verfügen  und, soweit solche Kenntnisse vorhanden sind, angesichts des Vertriebs des „A.“ unter „Q.“ keinen hinreichenden Anhalt dafür haben, dass das angegriffene Produkt nicht mittelbar von der Antragstellerin bzw. einem mit dieser verbundenen Unternehmen stammt.

Soweit die Antragsgegnerinnen eingewandt haben, der durchschnittliche Endverbraucher werde sich schon im Hinblick auf das erforderliche Adaptersystem intensiv mit den verschiedenen Produkten befassen, so ist dem nur bedingt zu folgen. Eine erhöhte Aufmerksamkeit wird sich in den Fällen, in denen – etwa wegen einer erforderlichen Kompatibilitätsprüfung mit dem Fahrrad – das Adaptersystem für ihn von besonderem Interesse ist, vor allem auf selbiges, nicht aber auf die dazu passenden Körbe beziehen. Hiervon abgesehen wird der Endverbraucher auch ohne Weiteres in  Erwägung ziehen, dass Fahrradkörbe der Antragstellerin oder jedenfalls von dieser lizensierte Fahrradkörbe über verschiedene Vertriebspartner bzw. Unternehmen mit verschiedenen Adaptersystemen vertrieben werden können.

d)

Die Herbeiführung der Gefahr einer Herkunftstäuschung ist hinzunehmen, wenn sie unvermeidbar ist. Vermeidbar ist sie dann, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (BGH GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattungen; BGH GRUR 2007, 339 Rn 43 – Stufenleitern; BGH GRUR 2009, 1069 Rn 12 – Knoblauchwürste). Bei der Zumutbarkeitsprüfung ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen (BGH WRP 2013, 1189 Rn 35 – Regalsystem; BGH WRP 2015, 1090 Rn 33 – Exzenterzähne). Danach ist es den Antragsgegnerinnen ohne Weiteres zumutbar, sich in der Gestaltung weiter von den dem Produktprogramm der Antragstellerin gemeinsamen Merkmalen zu beabstanden, wie dies eine Vielzahl weiterer auf dem Markt befindlicher Produkte auch tun.

5.

Offenbleiben kann nach alledem, ob auch dem „A.“ allein bzw. der Ausgestaltung der Rahmen bzw. Henkel oder Teilen derselben mit einer schmalen, gleichmäßig angeordneten Bebänderung, wie sie sämtliche vorstehend bildlich wiedergegebenen Produkte der Antragstellerin zeigen, jeweils wettbewerbliche Eigenart zukommt und falls ja, ob die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale durch den angegriffenen Fahrradkorb in unlauterer Weise nachgeahmt werden. Insbesondere bedarf es mithin keiner Auseinandersetzung mit der Entscheidung der 4. Beschwerdekammer des Amtes der Europäischen Union für Geistiges Eigentum vom 1. März 2010 (Az. R 1296/2008-4, Anlage AGG 8) betreffend die hilfsweise herangezogene, lediglich den bebänderten Rahmen zeigende Gemeinschaftsmarke (Anlage AGG 7, 8), wonach die dort schutzbeanspruchende Form vom Verkehr lediglich in seiner funktionale Bedeutung erfasst wird.

II.

Die zulässige Anschlussberufung bleibt in der Sache ebenfalls ohne Erfolg, da es sowohl an dem erforderlichen Verfügungsgrund als auch an dem erforderlichen Verfügungsanspruch fehlt.

1.

Der gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund fehlt, da die Antragstellerin durch ihr zögerliches Verhalten in der Berufungsinstanz zum Ausdruck gebracht hat, dass ihr die Verfolgung der geschmacksmusterrechtlichen Ansprüche nicht dringlich ist.

Es ist – nicht nur für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes - anerkannt, dass infolge Selbstwiderlegung ein Verfügungsgrund fehlt, wenn der Antragsteller die Annahme der Dringlichkeit durch sein eigenes Verhalten ausgeschlossen hat, insbesondere weil er nach Eintritt der Gefährdung seines Rechts lange Zeit mit einem Antrag zugewartet oder das Verfügungsverfahren nicht zügig betrieben hat (Münchener Kommentar-Drescher, ZPO 5. Aufl., § 935 Rn. 19; Beck´scher Onlinekommentar-Meyer, ZPO, Stand 01.07.2016, § 935 Rn. 16; Teplitzky-Feddersen, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., 54. Kap., Rn. 24 m.w.N.). Die Pflicht zur zügigen Rechtsverfolgung setzt sich gerade für den in erster Instanz unterlegenen Antragsteller in der Berufungsinstanz fort, an sein Verhalten sind insoweit strengere Anforderungen zu stellen als an den Antragsteller, der bereits eine einstweilige Verfügung in den Händen hält (Cepl/Voß-Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, § 940 Rn. 86 f.).

Vorliegend ist die Annahme der Dringlichkeit bezüglich der auf Geschmacksmusterrecht gestützten Anträge deshalb ausgeschlossen, weil die Antragstellerin gegen die Abweisung des einstweiligen Verfügungsantrags mit dem auf Geschmacksmuster gestützten Hauptanspruch lediglich Anschlussberufung eingelegt hat. Beim unselbständigen Rechtsmittel der Anschlussberufung hat die Rücknahme der Berufung den Verlust der Anschließung zur Folge (§ 524 Abs. 4 ZPO). Bei unveränderter Fortdauer der Gefährdung der Rechtsstellung des Anspruchsstellers, der um einstweiligen Rechtsschutz nachsucht, kann die Tatsache, dass es er sich mit seiner Rechtsverfolgung gewissermaßen in die Hände des Gegners begeben hat, nur den Schluss zulassen, dass ihm die Rechtsverfolgung nicht dringlich ist. Dem entspricht die hierzu – soweit ersichtlich – bisher ergangene Rechtsprechung (OLG Frankfurt, Urteil vom 22.10.2009, 6 U 105/09, zitiert nach juris; OLG Frankfurt, GRUR-Prax 2012, 197; OLG Jena GRUR-RR 2009, 368). Des weiteren kommt es zu einer Verzögerung mit der Terminierung, weil das Gericht bis zum Eingang der Berufungsbegründung abwarten muss und für den Antragsgegner keine Dringlichkeitserfordernisse bestehen. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn dem im Wege der Anschlussberufung weiterverfolgten ursprünglichen Verfügungsbegehren gegenüber dem erstinstanzlich zuerkannten Verfügungsantrag für den Antragsteller eine selbständige und nicht unerhebliche Bedeutung zukommt. Dies ist vorliegend der Fall. Der geschmacksmusterrechtliche Unterlassungs-anspruch ist schon von seiner territorialen Reichweite deutlich weitergehend, er besteht EU-weit und nicht nur deutschlandweit wie der bereits zuerkannte, hilfsweise geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch. Auch seine tatsächliche und zeitliche Reichweite kann unter Umständen größer sein. Der ergänzend geltend gemachte Anspruch auf Erteilung der Drittauskunft besteht des Weiteren ausschließlich auf geschmacksmusterrechtlicher, nicht aber auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage.

Ob etwas anderes gilt, wenn die weitergehende Rechtsverfolgung durch den Antragsteller unter Berücksichtigung des erstinstanzlich Zuerkannten nur untergeordnete Bedeutung hat, wie dies etwa in Fällen denkbar ist, in denen ein und derselben Unterlassungsanspruch auf verschiedene, sich im Wesentlichen entsprechende Schutzrechte gestützt wird, kann dahinstehen. Hier mögen nicht zuletzt prozessökonomische Erwägungen dafür sprechen, dem Antragsteller die Möglichkeit einer Anschlussberufung zu belassen.

Soweit Schwippert in Großkommentar UWG, 2. Aufl., § 12 C. Rn. 92 gegen eine Dringlichkeitsschädlichkeit der Anschlussberufung grundsätzlich einwendet, dass hierdurch die Waffengleichheit im Verfahren zulasten des Gläubigers berührt werde, da der Schuldner, der mit dem erstinstanzlich Erreichten glaubt auskommen zu können, über die Möglichkeit der Anschlussberufung verfüge, der Gläubiger nicht, so berücksichtigt das nicht in ausreichender Weise, dass die strengen Anforderungen an die Dringlichkeit eines einstweiligen Verfügungsbegehrens deshalb gerechtfertigt sind, weil dem Antragsteller im einstweiligen Verfügungsverfahren die Möglichkeit gegeben wird, bei summarischer Prüfung und gegenüber dem Hauptsacheverfahren abgeschwächter Beweislast Ansprüche einstweilen durchsetzen zu können. Da schon insoweit eine Waffengleichheit zwischen den Parteien des einstweiligen Verfügungsverfahrens hergestellt werden soll, kann eine strenge Auslegung des Dringlichkeitserfordernisses nicht zu einem Ungleichgewicht zwischen den Verfahrensbeteiligten im Hinblick auf die zweitinstanzlichen Rechtsschutz-möglichkeiten führen.

2.

Hiervon abgesehen fehlt es auch an dem erforderlichen Verfügungsanspruch, da das angegriffene Muster keine Verletzung des Verfügungsgeschmacksmusters darstellt und der Antragstellerin deshalb der geltend gemachte Anspruch aus Unterlassung aus Art. 19 Abs. 1, Art. 10, Art. 89 Abs. 1 lit. a) GMV und der darauf bezogene Auskunftsanspruch nicht zusteht.

a)

Zutreffend hat das Landgericht den Gesamteindruck des Verfügungsgeschmacksmusters als durch folgende Merkmale geprägt beschrieben:

Rechteckiger Korb mit abgerundeten Ecken mit

(1)              von unten nach oben leicht konisch gestaltetem Korpus aus einem unifarbenen Material in matter, leicht strukturierteter Textiloptik,

(2)              einem oberen Rand aus einem außen umlaufenden, aluminium-farbenen Rahmen,

(3)              der mit in gleichmäßigen Abständen angeordneten, schmalen Bändern am Korpus befestigt ist, und

(4)              einer weichen Abdeckung des Korbes aus Material in Stoffoptik, die mittels einer Kordel zusammengerafft und verschlossen wird,

(5)              sowie zwei Tragegriffen aus textilem Gurtband, die auf der Längsseite des Korbs außen aufgenäht sind und von einer auf die andere Längsseite führen und mit einem Klettverschluss zu einem Griff verbunden werden können,

(6)              und einer Eingriffstasche auf einer Längsseite.

Hierdurch erweckt es einen soliden, robusten, aber zugleich modernen Eindruck mit zurückhaltendem Chic, wobei durch die Bänder, die Korpus und Rahmen verbinden, jede Klobigkeit vermieden und ein interessanter optischer Akzent gesetzt wird.

b)

Weiter ist der Schutzbereich des Verfügungsgeschmacksmusters durch das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 002 deutlich eingeschränkt. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden  Ausführungen des Landgerichts verwiesen. In Ergänzung hierzu ist unter Berücksichtigung des Berufungsangriffs lediglich festzustellen, dass das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 002 entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Ansicht für die Bestimmung des Schutzbereichs erheblich ist. Art. 7 GGV regelt, wann ein Geschmacksmuster im Sinne des Art. 5 und 6 GGV der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist und daher zum vorbekannten Formenschatz gehört, so dass es Geschmacksmustern mit späterem Zeitrang entgegengehalten werden kann. Nach Art. 7 GGV kommt es auf die Kenntnisnahmemöglichkeit der in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf an. Ob eine solche besteht, ist eine Tatsachenfrage, deren Beantwortung von der Beurteilung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls durch das Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht abhängt (EuGH GRUR 2014, 368, Rn. 32 – Gartenpavillion). Vorliegend ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Fachkreise, die sich mit Einkaufskörben befassen, auch Kenntnisse über die Gestaltung von Fahrradkörben als eng verwandte Produktart haben und umgekehrt, so dass der Streit darüber, ob es im Rahmen des Art. 7 GGV auf die Fachkreise des Wirtschaftszweigs, denen das Klagegeschmacksmuster entstammt, oder die, denen der Formenschatz entstammt (vgl. hierzu Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 7 Rn. 11 ff. m.w.N.) hier nicht erheblich wird. Hiervon abgesehen lässt sich weder den hinterlegten Abbildungen des Verfügungsgeschmacksmusters noch der Erzeugnisangabe eine Funktionalität als Fahrradkorb entnehmen.

c)

Unter Berücksichtigung des eingeschränkten Schutzbereichs des Verfügungsgeschmacksmusters erweckt der angegriffene Fahrradkorb, wie vom Landgericht im Einzelnen zutreffend dargelegt, nicht denselben Gesamteindruck.

Dabei sind insbesondere die Erwägungen des Landgerichts zur abweichenden Gestaltung des Stoffes oberhalb des Rahmens nicht zu beanstanden. Zwar mag der informierte Benutzer die Funktionalität des Verschlussmechanismus, bei dem die Längsseiten zusammengeführt, von oben eng eingeschlagen und durch zwei außen angebrachte Steckverbindungen geschlossen werden, erkennen und deshalb wissen, dass die unterschiedliche Gestaltung oberhalb des Rahmens einem unterschiedlichen Schließmechanismus geschuldet ist. Gleichzeitig wirkt sich selbiger aber auch auf den Gesamteindruck aus, da er dazu führt, dass der Stoff bei dem angegriffenen Muster den oberen Rahmen in aller Regel überragt. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist nicht davon auszugehen, dass es einer üblichen Nutzung entspricht, dass der obere Stoffteil vollständig nach innen eingeschlagen nicht mehr sichtbar wäre. Denn schon wegen der Dicke des Stoffes ist dies sehr aufwändig und allenfalls bei einem leeren Korb möglich. Gleichzeitig führt dies dazu, dass eine Vertiefung entsteht, in der sich z.B. Regenwasser sammeln kann. Der Benutzer wird deshalb regelmäßig auch den leeren Fahrradkorb wie vorgesehen über die Steckverbindung verschließen, die damit nach oben herausragt; von dieser Benutzungsart wird der informierte Benutzer für die Berücksichtigung des Gesamteindrucks ausgehen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Antragstellerin ihr Verfügungsbegehren durch den Zuspruch des auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Antrags nur teilweise erreicht hat. Das Interesse an einer europaweiten gegenüber einer nur deutschlandweiten Unterlassung ist dabei, da nicht ausgeschlossen ist, dass sich die Parteien zukünftig auch auf anderen Ländern des EU-Marktes gegenüberstehen, mit der Hälfte des Streitwertes anzusetzen. Demgemäß war die erstinstanzliche Kostenentscheidung entsprechend abzuändern.

Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da dieses Urteil kraft Gesetzes nicht anfechtbar ist, § 542 Abs. 2 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 150.000,00 Euro.

…Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht

…Richter am Oberlandesgericht

…Richterin am Landgericht