Gemeinschaftsgeschmacksmuster: Balance-Board-Verletzung, EU-weite Zuständigkeit, Zitierfreiheit

Oberlandesgericht Düsseldorf · 20 U 226/13 · 23.02.2022

KI-Zusammenfassung

Die Inhaberin eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters für ein „Balance Board“ nahm eine deutsche Vertriebsgesellschaft und eine französische Konzernmutter wegen Vertrieb/Herstellung sowie wegen Abbildungen in der Zubehörwerbung in Anspruch. Das OLG bejaht eine Geschmacksmusterverletzung und die EU-weite Kognitionsbefugnis auch gegenüber der ausländischen Beklagten. Gegen die deutsche Beklagte scheitert der Unterlassungsanspruch wegen entfallener Wiederholungsgefahr nach Unterwerfung; gegen die französische Beklagte besteht Unterlassung wegen erneuten Verstoßes. Abbildungen zur Erläuterung der Zubehörverwendung sind als „Zitierung“ nach Art. 20 Abs. 1 lit. c GGV zulässig; Folgeansprüche (Auskunft/Rechnungslegung, Schaden, Vernichtung, Rückruf) werden teilweise zugesprochen, Urteilsveröffentlichung und Abmahnkosten abgewiesen.

Ausgang: Beiderseitige Berufungen führen zu teilweiser Abänderung: Unterlassung nur gegen Beklagte zu 2, Folgeansprüche teils zugesprochen, im Übrigen Klage abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht kann bei internationaler Zuständigkeit nach Art. 82 Abs. 1 GGV i.V.m. Art. 6 Nr. 1 EuGVVO/Brüssel I auch gegenüber einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Mitbeklagten unionsweit wirkende Maßnahmen anordnen, die sich über die zuständigkeitsbegründende Lieferbeziehung hinaus erstrecken.

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung lässt die Wiederholungsgefahr entfallen; ein erneuter Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung begründet die Wiederholungsgefahr erneut und eröffnet wieder einen Unterlassungsanspruch.

Bei der Prüfung des Schutzausschlusses technischer Merkmale nach Art. 8 Abs. 1 GGV kommt es darauf an, ob technische Erwägungen alleiniger Beweggrund für das konkrete Erscheinungsmerkmal waren; ein bestehender ästhetischer Gestaltungsspielraum spricht gegen den Ausschluss.

Die Wiedergabe eines geschmacksmustergeschützten Erzeugnisses zur Erläuterung der gemeinsamen Verwendung von Zubehör kann als Zitierung nach Art. 20 Abs. 1 lit. c GGV zulässig sein, wenn sie redlichen Geschäftsgepflogenheiten entspricht, die normale Verwertung nicht über Gebühr beeinträchtigt und die Quelle hinreichend angegeben ist.

Für Folgeansprüche wegen Gemeinschaftsgeschmacksmusterverletzung ist nach Art. 8 Abs. 2 Rom-II-VO das Recht des Staates maßgeblich, in dem das schadensbegründende Ereignis als ursprüngliche Verletzungshandlung im Rahmen einer Gesamtwürdigung des Verhaltens des jeweiligen Verletzers eingetreten ist (getrennte Anknüpfung bei mehreren Verletzern).

Vorinstanzen

Landgericht Düsseldorf, 14c O 251/10

Tenor

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 12. September 2013 verkündete Urteil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – 14c O 251/10 – in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20. November 2013 unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

I.              Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, der Klägerin in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und Österreich schriftlich und vollständig Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der nachstehend wiedergegebenen Erzeugnisse seit dem 28. Februar 2008, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die Erzeugnisse bezahlt wurden:

II.              Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und Österreich darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1. seit dem 28. Februar 2008 Erzeugnisse wie vorstehend unter Ziffer I. wiedergegeben angeboten, in Verkehr gebracht und/oder gebraucht hat (jeweils mit Ausnahme der Einfuhr, des Verkaufs und des Anbietens zum Verkauf), ausgeführt und/oder zum Zwecke des Anbietens, Inverkehrbringens, Gebrauchens sowie der Ein- und Ausfuhr besessen hat und/oder solche Erzeugnisse, jeweils unabhängig von der konkreten Farbegestaltung, wiedergegeben bzw. entsprechende Abbildungen insbesondere in Katalogen und Produktverpackungen verwendet hat, sowie Handlungen der Einfuhr, des Verkaufs und des Anbietens zum Verkauf begangen hat, und zwar unter Angabe

1.              der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

2.              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen,-zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnung) sowie die Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

3.               der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen,-zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnung) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

4.               der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren                             Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

                            5.              der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten                                                         Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei

- es der Beklagten zu 1. vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer und ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu benennenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1. dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;

- die Beklagte zu 1. zum Nachweis der Angaben gemäß Ziffer II.1. und 2. die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.

III.              Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Klägerin in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und Österreich allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch seit dem 28. Februar 2008 begangene Handlungen, die Gegenstand der Verpflichtung zur Rechnungslegung gemäß Ziffer II. sind, entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV.              Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und Österreich die unmittelbar oder mittelbar in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I. zu vernichten oder an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1. herauszugeben.

V.               Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Erzeugnisse gemäß Ziffer I. gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten geschmacksmusterverletzenden Zustand der Erzeugnisse und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen.

VI.               Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Geschäftsführern der Beklagten zu 2. zu vollziehen ist, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union so genannte „Balance Boards“ gemäß nachstehenden Abbildungen

              1.

              2.

herzustellen oder herstellen zu lassen und/oder Erzeugnisse gemäß dieser Abbildungen, jeweils unabhängig von der konkreten Farbgebung, wiederzugeben bzw. entsprechende Abbildungen insbesondere in Katalogen und auf Produktverpackungen und/oder im Internet zu verwenden.

              VII.              Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, der Klägerin in Bezug auf das Gebiet von Frankreich, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich schriftlich und vollständig Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der Erzeugnisse gemäß Ziffer VI. seit dem 28. Februar 2008, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse  sowie über die Preise, die für die Erzeugnisse bezahlt wurden.

VIII.              Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses in Bezug auf das Gebiet von Frankreich, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 2. seit dem 28. Februar 2008 Erzeugnisse gemäß Ziffer VI. hergestellt hat, hat herstellen lassen, angeboten, in Verkehr gebracht, eingeführt, ausgeführt, verkauft, benutzt, zu den vorstehende genannten Zwecken besessen und/oder solche Erzeugnisse, jeweils unabhängig von der konkreten Farbgebung, wiedergegegeben bzw. entsprechende Abbildungen insbesondere in Katalogen und auf Produktverkpackungen und/oder im Internet verwendet hat, und zwar unter Angabe

1.              der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

2.              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen,-zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnung) sowie die Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

3.              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnung) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

4.              der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

5.              der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei

              –              es der Beklagten zu 2. vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer und ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu benennenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 2. dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;

-            die Beklagte zu 2. zum Nachweis der Angaben gemäß Ziffer VIII.1. und 2. die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.

IX.              Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, der Klägerin in Bezug auf das Gebiet von Frankreich, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch seit dem 28. Februar 2008 begangene Handlungen, die Gegenstand der Verpflichtung zur Rechnungslegung gemäß Ziffer VIII. sind, entstanden ist oder noch entstehen wird.

X.              Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, in Bezug auf das Gebiet von Frankreich, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich unmittelbar oder mittelbar in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer VI. zu vernichten oder an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 2. herauszugeben.

XI.               Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, in Bezug auf das Gebiet von Frankreich und der Bundesrepublik Deutschland Erzeugnisse gemäß Ziffer VI. gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten geschmacksmusterverletzenden Zustand der Erzeugnisse und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen.

XII.              Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

XIII.              Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten beider Instanzen der Klägerin tragen die Klägerin zu 65 % , die Beklagte zu 1. zu 12 % und die Beklagte zu 2. zu 23 %. Die außergerichtlichen Kosten beider Instanzen der Beklagten zu 1. tragen die Klägerin zu 70% und die Beklagte zu 1. zu 30%. Die außergerichtlichen  Kosten beider Instanzen der Beklagten zu 2. tragen die Klägerin und die Beklagte zu 2. jeweils zu 50%.

XIV.              Das angefochtene Urteil, soweit es aufrechterhalten wird, sowie dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

              Der Beklagten zu 1. bleibt nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunft (Ziffer I.) und Rechnungslegung (Ziffer II.) durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 10.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von jeweils 20.000,- € leistet. Der Beklagten zu 1. bleibt weiter nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich der Verurteilung zur Vernichtung (Ziffer IV.) und zum Rückruf (Ziffer V.) durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 5.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von jeweils 10.000,- € leistet.

              Der Beklagten zu 2. bleibt nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung (Ziffer VI.) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Weiterhin bleibt der Beklagten zu 2. nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunfterteilung (Ziffer VII.) und Rechnungslegung (Ziffer VIII.) durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 10.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von jeweils 20.000,- € leistet. Der Beklagten zu 2. bleibt weiter nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich der Verurteilung zur Vernichtung (Ziffer X.) und zum Rückruf (Ziffer XI.) durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 5.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von jeweils 10.000,- € leistet.

              Ansprüche auf Geldzahlung darf der jeweilige Vollstreckungsschuldner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagten jeweils auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Schadensersatzfeststellung, Vernichtung oder Herausgabe an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung, Rückruf, Urteilsbekanntmachung und Ersatz vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten im Zusammenhang mit der Benutzung eines von ihnen vertriebenen sog. Balance Boards sowie im Zusammenhang mit der Benutzung von Abbildungen eines von der Klägerin vertriebenen sog. Balance Boards aus einem eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster in Anspruch.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des am 21. Dezember 2007 angemeldeten und eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. …..001, das am 30. Januar 2008 veröffentlicht wurde, wie nachstehend wiedergegeben (im Folgenden: Klagegeschmacksmuster):

0001.1
	0001.2		0001.3		0001.4
	0001.5		0001.6		0001.7

Seit 2007 vertreibt sie als Zubehör zu der ebenfalls von ihr vertriebenen, bekannten „A.“-Videospiel-Konsole ein sog. Balance Board gemäß dem Klagegeschmacksmuster. Das Balance Board kann mit einer Computerspielkonsole dergestalt verbunden werden, dass der Spieler, der während des Spieles auf dem Board steht, über Gewichtverlagerungen das Spiel steuern bzw. beeinflussen kann.

Die Beklagte zu 1. mit Sitz in M. ist die deutsche Vertriebsgesellschaft der Beklagten zu 2. mit Sitz in Frankreich. Die Beklagte zu 2. vertrieb europaweit ein  Balance Board, wie im Einzelnen aus den Abbildungen im Tenor des nachfolgend wiedergegebenen landgerichtlichen Urteils bzw. den als Anlagenkonvolut K 2 vorgelegten Abbildungen von Produktverpackungen und Produkten ersichtlich ist, in zwei verschiedenen Farbgestaltungen. Die Beklagte zu 1. als ihre deutsche Vertriebsgesellschaft vertrieb das angegriffene Balance Board unter anderem über das Internethandelshaus www.b.de sowie über große Elektronikhandelsketten auf dem deutschsprachigen Markt nach Deutschland, Österreich und in die Schweiz.

Die Klägerin mahnte die Beklagte zu 1. deshalb mit Schreiben vom 23. August  2010 (Anlage K 8) unter Fristsetzung bis zum 3. September 2010 ab. Die Beklagte zu 1. antwortete hierauf mit Schreiben vom 2. September 2010 (Anlage K 9) und gab – ohne Anerkenntnis einer Geschmacksmusterverletzung, jedoch rechtsverbindlich – eine auf die Einfuhr, den Verkauf und das Anbieten zum Verkauf in der Europäischen Union beschränkte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ab, die die Klägerin mit Schreiben vom 20. September 2010 (Anlage K 10) unter Vorbehalt weiterer Ansprüche annahm. Im Verlauf dieses Rechtsstreits erklärte die Beklagte zu 1. sodann in ihrer Duplik vom 14. April 2011 (Bl. 133 ff. GA) – ohne Anerkenntnis einer Rechtpflicht –, dass sie sich strafbewehrt verpflichte, es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Balance Boards in der auf Blatt 6 der Duplik (Bl. 138 GA) wiedergegebenen Form im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen, insbesondere anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder auszuführen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen. Diese Erklärung beziehe sich wie alle abgegebenen Unterlassungserklärungen ausdrücklich nur auf die Form des streitgegenständlichen Balance Boards und betreffe nicht die beiden Fußabdrücke, das LCD-Display oder das Zielscheibenmuster, die sich auf dem Balance Board befänden.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2010 (Anlage K 12) mahnte die Klägerin sodann die Beklagte zu 2. ab, die mit Schreiben vom 4. Januar 2011 (Anlage K 13) eine allerdings nicht auf die Benutzungshandlung des Herstellens bezogene strafbewehrte Unterlassungserklärung – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, jedoch rechtsverbindlich – für die Europäische Union abgab, die die Klägerin mit Schreiben vom 17. Januar 2011 (Anlage K 14) unter Vorbehalt weiterer Ansprüche annahm. Die Beklagte zu 2. ergänzte die Unterlassungserklärung  prozessual mit Schriftsatz vom 21. November 2011 (Bl. 230 ff. GA) um die Benutzungshandlung des Herstellens, wobei auch hier der Zusatz folgte, dass sich die abgegebenen Unterlassungserklärungen ausdrücklich nur auf die Form des streitgegenständlichen Balance Boards bezögen und nicht die Fußabdrücke, das LCD-Display oder das Zielscheibenmuster beträfen, die sich auf dem Balance-Board befänden.

Im Schriftsatz vom 21. November 2011 (Bl. 230 ff. GA) erklärten beide Beklagten weiterhin ihre prozessual abgegebenen Unterlassungserklärungen klarstellend für rechtsverbindlich. Sämtliche abgegebenen Erklärungen erfassten jeweils die Formgebung der hier streitgegenständlichen Balance Boards unabhängig von der Farbgebung. Weiterhin nahmen beide Beklagten die auf S. 13 des Schriftsatzes (Bl. 242 GA) wiedergegebene Seitenansicht in die Unterlassungserklärung auf.

Die Beklagten benutzen jeweils Abbildungen eines klagegeschmacksmustergemäßen Balance Boards bzw. eines Teiles davon zur Bewerbung weiterer von ihnen jeweils vertriebener Zubehörartikel für die „A.“-Konsole der Klägerin („X.1“, „X.2“, „X.3“, „X.4“, „X.5“), unter anderem auf der Internetseite der Beklagten zu 1. www.c.de bzw. der Internetseite der Beklagten zu 2. www.c.fr., wie im Einzelnen aus den Klageanträgen zu A.II. bzw. B.II. ersichtlich ist.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Landgericht Düsseldorf sei gemäß Art. 6 Nr. 1 EuGVVO auch zur Entscheidung über die europaweit geltend gemachten Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 2. berufen.

Sie war weiterhin der Ansicht, das in den Klageanträgen zu A.I. bzw. B.I. wiedergegebene Verletzungsmuster verletze das Klagegeschmacksmuster. Denn es sei von einem sehr weiten Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters auszugehen, dessen prägende Merkmale vom Verletzungsmuster weitgehend identisch übernommen würden. Geringfügige Abweichungen fielen nicht ins Gewicht, zumal es sich jeweils um banale, vorbekannte bzw. technisch bedingte Merkmale handele, so dass das Verletzungsmuster denselben Gesamteindruck erwecke. Nicht nur die Benutzung des in den Klageanträgen zu A.I. und B.I. wiedergegebenen Verletzungsmusters sei geschmacksmusterverletzend, sondern auch die unstreitige Wiedergabe des von der Klägerin nach dem Klagegeschmacksmuster vertriebenen Balance Boards bei der Bewerbung weiterer Zubehörartikel, wie sie im Einzelnen in den Klageanträgen zu A.II. und B.II. zu sehen seien. Anders als im Markenrecht gemäß Art. 12 lit. c Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) bzw. § 23 Nr. 3 MarkenG gäbe es im Geschmacksmusterrecht kein Recht zur freien Benutzung eines Musters als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör bzw. Ersatzteil, und sei eine solche auch nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt.

Die Klägerin war der Ansicht, die Folgeansprüche seien nicht mosaikartig an das Recht jedes Mitgliedsstaates anzuknüpfen, in dem die Verletzungserzeugnisse auf dem Markt seien (sog. Mosaikansatz), sondern einheitlich an das Recht des Mitgliedsstaates, in dem die Beklagten jeweils Verletzungshandlungen begangen hätten oder begehen würden, wobei diese Voraussetzungen vorliegend jeweils am Geschäftssitz der Beklagten, mithin in Deutschland bzw. Frankreich erfüllt seien. Sie verweist insoweit auf das von ihr als Anlage K 28 vorgelegte Gutachten von Frau Prof. D. vom 12.03.2012. Die geltend gemachten Folgeansprüche seien mithin jeweils einheitlich hinsichtlich der Beklagten zu 1. an deutsches Recht und hinsichtlich der Beklagten zu 2. an französisches Recht anzuknüpfen. Aber auch soweit man dem Mosaikansatz folgen wolle, seien die Voraussetzungen für die Zuerkennung der einzelnen Ansprüche gegenüber den Beklagten in jedem einzelnen Mitgliedsstaat erfüllt, wie sich im Einzelnen aus den Ausführungen im Ergänzungsgutachten von Prof. D. vom 14.09.2012 (Anlage K 72) ergebe.

Die Klägerin hat vorgetragen, es handele sich bei der Herstellung in China – deren Ausschließlichkeit sie bestreitet – um einen klassischen Fall der Lohnherstellung im Wege der verlängerten Werkbank, so dass die Beklagte zu 2. auch als Herstellerin anzusehen sei und insoweit ebenfalls ein Unterlassungsanspruch bestehe. Schon die Tatsache, dass die Beklagte zu 2. unstreitig über eigene Design- und Produktionskapazitäten in Hongkong verfüge, sei geeignet, eine Begehungsgefahr im Hinblick auf diese Benutzungshandlungen zu begründen. Beide Parteien seien international tätig, wie sich etwa aus der Bewerbung von Messeauftritten durch beide Beklagten auf den Messen „E. 2012“ in N. oder F. 2012 in O. (Anlage K 46) ergebe. Für die Beklagte zu 1. ergebe sich dies auch aus ihrem als Anlage K 45 eingereichten Handelsregisterzug, wonach ihr Geschäftsgegenstand auch der Import und Export sowie das Marketing sei.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagten hätten wie aus den Anlagen K 31 und K 32 ersichtlich jeweils noch am 25.11.2011 das Verletzungsmuster in verschiedenen Angebotskombinationen mit weiterem Zubehör in ihren Onlineshops unter www.c.de bzw. www.C.fr angeboten. Die auf der deutschen Homepage benannten Händler der Beklagten, wie etwa G. oder B., lieferten auf Wunsch auch in andere EU-Länder (Anlage K 47 – K 50).  Die Klägerin trägt ergänzend zum Verkauf durch solche Händler in insgesamt 20 EU-Mitgliedsstaaten vor (S. 30 ff. des Schriftsatzes vom 14.09.2012, siehe auch Anlagen K 26, 35, 36, 51 bis K 70). Sie ist der Ansicht, im Ergebnis seien sämtliche Verletzungshandlungen durch den weiteren Verkauf durch Dritte den Beklagten zuzurechnen. Denn sei das Verletzungsmuster einmal mit Zustimmung der Beklagten in den Verkehr gelangt, erfolge auch die Zirkulation zwischen den einzelnen Mitgliedsstaaten mit Zustimmung der Beklagten. Es obliege den Beklagten, substantiiert darzulegen und zu beweisen, dass ihr Vertriebssystem nach einzelnen Mitgliedsstaaten unterscheide und ausgerechnet das Verletzungsmuster nicht europaweit erhältlich sei.

Die Klägerin hat beantragt,

A.

I.              Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Geschäftsführern der Beklagten zu 1) zu vollziehen ist, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union so genannte „Balance Boards“ gemäß nachstehenden Abbildungen

1.

2.

anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen (jeweils mit Ausnahme der Einfuhr, des Verkaufs und des Anbietens zum Verkaufs), auszuführen und/oder zum Zwecke des Anbietens, Inverkehrbringens, Gebrauchens sowie der Ein- und Ausfuhr zu besitzen und/oder Erzeugnisse gemäß Ziffer A. I., jeweils unabhängig von der konkreten Farbgebung, wiederzugeben bzw. entsprechende Abbildungen insbesondere in Katalogen und Produktverpackungen zu verwenden.

II.              Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Geschäftsführern der Beklagten zu 1) zu vollziehen ist, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union Balance Boards gemäß nachstehenden Abbildungen, jeweils unabhängig von der konkreten Farbgebung, wiederzugeben bzw. entsprechende Abbildungen insbesondere in Katalogen und auf Produktverpackungen und/oder im Internet zu verwenden:

.

III.              Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin in Bezug auf das Gebiet der Europäischen Union schriftlich und vollständig Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der Erzeugnisse gemäß Ziffer A.I. und Abbildungen gemäß Ziffer A.II. seit dem 28. Februar 2008, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse gemäß Ziffer A.I. und Abbildungen gemäß Ziffer A.II., der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse gemäß Ziffer A.I. und Abbildungen gemäß Ziffer A.II. sowie über die Preise, die für die Erzeugnisse gemäß Ziffer A.I. und der Abbildungen gemäß Ziffer A.II. bezahlt wurden.

IV.              Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses in Bezug auf das Gebiet der Europäischen Union darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1) seit dem 28. Februar 2008 Handlungen gemäß Ziffer A.I. sowie Handlungen der Einfuhr, des Verkaufs und des Anbietens zum Verkauf begangen hat, und zwar unter Angabe

1.              der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

2.              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnung) sowie die Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

3.              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnung) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

4.              der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

5.              der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei

–              es der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer und ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu benennenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1) dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;

–              die Beklagte zu 1) zum Nachweis der Angaben gemäß Ziffer A.IV.1. und 2. die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.

V.              Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses in Bezug auf das Gebiet der Europäischen Union darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1 seit dem 28. Februar 2008 Handlungen gemäß Ziffer A.II. begangen hat, und zwar unter Angabe der

1.        konkreten Medien (z.B. Zeitschriften, Kataloge, Flyer, Internetseiten), in denen die Abbildungen verwendet wurden, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe bzw. „Hits“ der Besucher von Internetseiten, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

2.        Namen und Anschriften der Hersteller der Abbildungen,

3.        Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Abbildungen bestimmt waren,

4.        nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei

–              es der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer und ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu benennenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1) dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;

–              die Beklagte zu 1) zum Nachweis der Angaben gemäß Ziffer A.V.1. und 2. die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.

VI.              Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin in Bezug auf das Gebiet der Europäischen Union allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch seit dem 28. Februar 2008 begangene Handlungen gemäß Ziffer A.I. einschließlich Handlungen der Einfuhr, des Verkaufs und des Anbietens zum Verkauf sowie Handlungen gemäß Ziffer A.II. entstanden ist oder noch entstehen wird.

VII.              Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, in Bezug auf das Gebiet der Europäischen Union die unmittelbar oder mittelbar in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer A.I. und Abbildungen gemäß Ziffer A.II. zu vernichten oder an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1) herauszugeben.

VIII.              Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, in Bezug auf das Gebiet der Europäischen Union Erzeugnisse gemäß Ziffer A.I. und Abbildungen gemäß Ziffer A.II. gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten geschmacksmusterverletzenden Zustand der Erzeugnisse sowie Abbildungen und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen.

IX.              Der Klägerin wird die Befugnis zugesprochen, das Urteil auf Kosten der Beklagten zu 1) in den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union öffentlich, in Form einer gut lesbaren, mindestens halbseitigen Wiedergabe in einer jeweils landesweit erscheinenden Tageszeitung bekannt zu machen, soweit das Urteil die Beklagte zu 1) betrifft.

X.              Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von EUR 5.375,20 an vorprozessualen Abmahnkosten zzgl. 5 % Zinsen über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

B.

I.              Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Geschäftsführern der Beklagten zu 2) zu vollziehen ist, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union so genannte „Balance Boards“ gemäß nachstehenden Abbildungen

1.

2.

herzustellen oder herstellen zu lassen und/oder Erzeugnisse gemäß Ziffer B.I.1.-I.2., jeweils unabhängig von der konkreten Farbgebung, wiederzugeben bzw. entsprechende Abbildungen insbesondere in Katalogen und auf Produktverpackungen und/oder im Internet zu verwenden.

II.              Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Geschäftsführern der Beklagten zu 2) zu vollziehen ist, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union Erzeugnisse gemäß nachstehenden Abbildungen, jeweils unabhängig von der konkreten Farbgebung, wiederzugeben bzw. entsprechende Abbildungen insbesondere in Katalogen und Produktverpackungen zu verwenden:

III.              Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, der Klägerin in Bezug auf das Gebiet der Europäischen Union schriftlich und vollständig Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der Erzeugnisse gemäß Ziffer B.I. und Abbildungen gemäß Ziffer B.II. seit dem 28. Februar 2008, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse gemäß Ziffer B.I. und Abbildungen gemäß Ziffer B.II., der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse gemäß Ziffer B.I. und Abbildungen gemäß Ziffer B.II. sowie über die Preise, die für die Erzeugnisse gemäß Ziffer B.I. und der Abbildungen gemäß Ziffer B.II. bezahlt wurden.

IV.              Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses in Bezug auf das Gebiet der Europäischen Union darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 2 seit dem 28. Februar 2008 Handlungen gemäß Ziffer B.I. sowie Handlungen des Anbietens, des Inverkehrbringens, der Ein- bzw. Ausfuhr, des Verkaufs, der Benutzung und des Besitzes zu den genannten Zwecken begangen hat, und zwar unter Angabe

1.              der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

2.              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnung) sowie die Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

3.              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnung) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

4.              der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

5.              der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei

–              es der Beklagten zu 2) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer und ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu benennenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 2) dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;

–              die Beklagte zu 2) zum Nachweis der Angaben gemäß Ziffer B.IV.1. und 2. die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.

V.              Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses in Bezug auf das Gebiet der Europäischen Union darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 2 seit dem 28. Februar 2008 Handlungen gemäß Ziffer B.II. begangen hat, und zwar unter Angabe der

1.        konkreten Medien (z.B. Zeitschriften, Kataloge, Flyer, Internetseiten), in denen die Abbildungen verwendet wurden, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe bzw. „Hits“ der Besucher von Internetseiten, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

2.        der Namen und Anschriften der Hersteller der Abbildungen,

3.        Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Abbildungen bestimmt waren,

4.        der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei

–              es der Beklagten zu 2) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer und ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu benennenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 2) dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;

–              die Beklagte zu 2) zum Nachweis der Angaben gemäß Ziffer B.V.1. und 2. die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.

VI.              Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin in Bezug auf das Gebiet der Europäischen Union allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch seit dem 28. Februar 2008 begangene Handlungen gemäß Ziffer B.I. einschließlich Handlungen der Einfuhr, des Verkaufs und des Anbietens zum Verkauf sowie Handlungen gemäß Ziffer B.II. entstanden ist oder noch entstehen wird.

VII.              Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, in Bezug auf das Gebiet der Europäischen Union die unmittelbar oder mittelbar in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer B.I. und Abbildungen gemäß Ziffer B.II. zu vernichten oder an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 2) herauszugeben.

VIII.              Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, in Bezug auf das Gebiet der Europäischen Union Erzeugnisse gemäß Ziffer B.I. und Abbildungen gemäß Ziffer B.II. gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten geschmacksmusterverletzenden Zustand der Erzeugnisse sowie Abbildungen und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen.

IX.              Der Klägerin wird die Befugnis zugesprochen, das Urteil auf Kosten der Beklagten zu 2) in den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union öffentlich, in Form einer gut lesbaren, mindestens halbseitigen Wiedergabe in einer jeweils landesweit erscheinenden Tageszeitung bekannt zu machen, soweit das Urteil die Beklagte zu 2) betrifft.

X.              Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von EUR 5.375,20 an vorprozessualen Abmahnkosten zzgl. 5 % Zinsen über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

hilfsweise für den Fall, dass die Kammer der Ansicht ist, dass sich die Beklagten zu 1) und 2) durch die weiteren, im Verlauf des Verfahrens abgegebenen Erklärungen hinreichend rechtsverbindlich unterworfen haben, hinsichtlich der Ansprüche gemäß A.I. und B.I. festzustellen, dass die Klage insoweit jedenfalls im Zeitpunkt der Klageerhebung zulässig und begründet war.

Die Beklagten haben beantragt,

                                                                                    die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 2. hat die internationale und örtliche Zuständigkeit des Gerichts gerügt, soweit ihr gegenüber über das Territorium der Bundesrepublik Deutschland hinausgehende Ansprüche geltend gemacht würden. Eine Konnexität im Sinne des Art. 6 Nr. 1 EuGVVO könne allenfalls im Hinblick auf ein Zusammenwirken im Rahmen einer Absatzkette in Deutschland und Österreich vorliegen. Ansonsten fehle es bereits an einer gleichen Sach- und Rechtslage.

Die Beklagten waren der Ansicht, es liege keine Rechtsverletzung vor, da das angegriffene Balance Board einen anderen Gesamteindruck erwecke als das Klagegeschmacksmuster. Die Formgebung des Klagegeschmacksmusters weise keine besondere Eigenart auf, wie ein Vergleich mit den als Anlagen B 1 bis B 5    vorgelegten Entgegenhaltungen ergebe. Allenfalls komme ihm ein enger Schutzbereich zu, aus dem die markanten Unterschiede wie die auf der Frontseite aufgebrachten Füße und die Zielscheibe hinausführten.

Hiervon abgesehen fehle es bezüglich der Unterlassungsanträge bereits an einer Wiederholungs- bzw. Begehungsgefahr. Sie behaupten diesbezüglich - von der Klägerin mit Nichtwissen bestritten -, die Beklagte zu 1. unterhalte kein eigenes Lager in Deutschland mehr, sondern biete nur Computerspielzubehör in Deutschland an und nehme die Bestellungen entgegen, die dann ausschließlich von der Beklagten zu 2. von deren Lager aus ausgeführt würden. Damit habe die Beklagte zu 1. das komplette von ihr zuvor in Bezug auf die streitgegenständliche Produkte betriebene Geschäft bereits mit der vorprozessual abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung unter Strafe gestellt. Dies gelte insbesondere für die Ausfuhr, wobei sie unstreitig in einzelnen Fällen auch an Kunden in der Schweiz und Österreich geliefert habe. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 1. auf einmal ihr Geschäftsmodell ändern und andere Benutzungshandlungen vornehmen würde, seien nicht ersichtlich. Auf der Vertriebsstufe der Beklagten zu 1. erfolgten keine anderen Benutzungshandlungen als der Verkauf, insbesondere sei ein Verleasen oder unentgeltliches Überlassen unüblich und nicht erfolgt. Den Vertrieb habe sie eingestellt. Die Beklagten bestreiten insoweit mit Nichtwissen, dass noch Dritte das Produkt auf Lager hätten und vertreiben würden.

Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 2. habe das Produkt nicht selbst hergestellt, sondern im schutzrechtsfreien Ausland erworben, wie sich bereits dem Zusatz „Made in China“ auf der Umverpackung entnehmen lasse. Sie selbst sei nie Herstellerin gewesen und habe das fertig entwickelte Produkt von einem chinesischen Hersteller erworben, der dieses unabhängig von der Beklagten zu 2. entwickelt und produziert habe. Ihre unstreitig bestehenden eigenen Design- und Produktionskapazitäten in Hongkong habe sie für das angegriffene Produkt nicht benutzt. Dies wäre nach Abgabe der Unterlassungserklärung auch abwegig.

Die Beklagten sind des Weiteren der Ansicht, die Folgeansprüche seien gegenüber der Beklagten zu 1. ganz überwiegend unbegründet, da die Beklagte zu 1. außerhalb von Deutschland und Österreich nicht in der Europäischen Union gehandelt habe und Folgeansprüche nach österreichischem Recht nicht hinreichend dargelegt seien. Aus den als Anlagen B 9 und B 10 vorgelegten Screenshots der Eingangsseite der Webseite der Beklagten zu 2. ergebe sich unmissverständlich, dass die Beklagte zu 1. ausschließlich die nationale (deutsche) Vertriebsgesellschaft sei.

Die Beklagten waren der Ansicht, der Auskunftsanspruch bezüglich der Lieferkette sei durch die Beklagte zu 1. bereits erfüllt, da sie vorprozessual unstreitig mitgeteilt habe, dass sie die Verletzungsmuster ausschließlich von der Beklagten zu 2. bezogen habe. Die Klägerin könne von ihnen des Weiteren keine Rechnungslegung verlangen. Da die Kaufentscheidung des Kunden nur zu einem unwesentlichen Teil auf der Formgebung beruhe, sondern deutlich gewichtiger auf Funktionalität, Preis und Marke, bestehe ein Schadensersatzanspruch allenfalls in Höhe eines geringen Bruchteils des gemachten Gewinns, so dass die Beklagten nicht die Offenlegung ihrer vollständigen Kalkulation schuldeten. Als Grundlage für die vorzunehmende Schätzung seien die anerkannten Auskünfte über Einkaufs- und Verkaufspreise sowie die Anzahl der eingekauften und verkauften Balance Boards ausreichend. Ohnehin seien die Gestehungskosten gering. § 46 GeschmMG gewähre gerade keine detaillierte Rechnungslegung bzgl. einzelner Lieferungen. Die Abgabe von Angeboten bzw. Werbemaßnahmen begründeten nicht die Möglichkeit eines zusätzlichen Schadens, so dass auch ein diesbezüglicher Auskunftsanspruch nicht bestehe. Der Anspruch auf Belegherausgabe sei unbegründet, aber auch unbestimmt. Der Herausgabeantrag bezüglich der Beklagten zu 1. gehe ins Leere, weil die Beklagte zu 1) bis zum 02.09.2010 allenfalls kurzzeitig einen mittelbaren Besitz an den unmittelbar von der Muttergesellschaft an ihre Kunden gelieferten Geräte gehabt habe, nicht aber mehr im Zeitpunkt der Klageerhebung. Der Rückrufanspruch sei jedenfalls unverhältnismäßig, da er faktisch ins Leere gehen und nur dem Anprangern der Beklagten dienen würde. Es sei nach der Lebenserfahrung praktisch ausgeschlossen, dass noch unmittelbare gewerbliche Abnehmer der Beklagten im Besitz der sog. Balance Boards seien.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 659 ff. GA) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20. November 2013 (Bl. 742 ff. GA), auf das hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands erster Instanz verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) folgende Anordnungen getroffen:

I.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und Österreich schriftlich und vollständig Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der nachstehend wiedergegebenen Erzeugnisse seit dem 28. Februar 2008, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die Erzeugnisse bezahlt wurden:

2.

II.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und Österreich Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1) seit dem 28. Februar 2008 Erzeugnisse wie vorstehend unter Ziff. I. wiedergegeben angeboten hat, in Verkehr gebracht hat, hat herstellen lassen, gebraucht, eingeführt, ausgeführt, verkauft, zum Verkauf angeboten, zu einem der vorstehenden Zwecke besessen und/oder solche Erzeugnisse, jeweils unabhängig von der konkreten Farbgebung, wiedergegeben bzw. entsprechende Abbildungen insbesondere in Katalogen und Produktverpackungen verwendet hat, und zwar unter Angabe

1.              der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

2.              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnung) sowie die Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

3.              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnung) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

4.              der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

5.              der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei

–              es der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer und ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu benennenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1) dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;

–              die Beklagte zu 1) zum Nachweis der Angaben gemäß Ziffer II. 1. und 2. die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.

III.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und Österreich allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch seit dem 28. Februar 2008 begangene Handlungen, die Gegenstand der Verpflichtung zur Rechnungslegung gemäß Ziffer II. sind, entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und Österreich die unmittelbar oder mittelbar in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I. zu vernichten oder an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1) herauszugeben.

V.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, in Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Erzeugnisse gemäß Ziffer I. gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten geschmacksmusterverletzenden Zustand der Erzeugnisse und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen.

VI.Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, der Klägerin in Bezug auf das Gebiet von Frankreich, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich schriftlich und vollständig Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg von Erzeugnissen gemäß Ziff. I., soweit diese im Zusammenhang mit Lieferungen an die Beklagte zu 1) stehen, seit dem 28. Februar 2008, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die Erzeugnisse bezahlt wurden.

VII.Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses in Bezug auf das Gebiet von Frankreich, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 2) seit dem 28. Februar 2008 Erzeugnisse gemäß Ziff. I., soweit diese im Zusammenhang mit Lieferungen an die Beklagte zu 1) stehen, hergestellt hat, hat herstellen lassen, angeboten, in Verkehr gebracht, eingeführt, ausgeführt, verkauft, benutzt, zu den vorstehend genannten Zwecken besessen und/oder solche Erzeugnisse, jeweils unabhängig von der konkreten Farbgebung, wiedergegeben bzw. entsprechende Abbildungen insbesondere in Katalogen und auf Produktverpackungen und/oder im Internet verwendet hat, und zwar unter Angabe

1.              der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

2.              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnung) sowie die Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

3.              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnung) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

4.              der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

5.              der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei

–              es der Beklagten zu 2) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer und ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu benennenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 2) dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;

–              die Beklagte zu 2) zum Nachweis der Angaben gemäß Ziffer VII. 1. und 2. die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen.

VIII.Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die seit dem 28. Februar 2008 begangenen Handlungen, die Gegenstand der Verpflichtung zur Rechnungslegung gemäß Ziff. VII. sind, entstanden ist oder noch entstehen wird.

IX.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, in Bezug auf das Gebiet von Frankreich, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich die unmittelbar oder mittelbar in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I., soweit diese im Zusammenhang mit Lieferungen an die Beklagte zu 1) stehen, zu vernichten oder an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 2) herauszugeben.

X.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, in Bezug auf das Gebiet von Frankreich und der Bundesrepublik Deutschland Erzeugnisse gemäß Ziffer I., soweit diese im Zusammenhang mit Lieferungen an die Beklagte zu 1) stehen, gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten geschmacksmusterverletzenden Zustand der Erzeugnisse und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen.

XI.

Die darüber hinausgehende Klage wird abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht – soweit für die Berufung von Relevanz – im Wesentlichen ausgeführt:

Hinsichtlich der Beklagten zu 1. sei das Gericht nach Art. 82 Abs. 1 GGV international mit Koginitionsbefugnis für die gesamte Union (Art. 83 Abs. 1 GG) zuständig. Hinsichtlich der Beklagten zu 2. gelte zwar Art. 6 Nr. 1 EuGVO, die Zuständigkeit betreffe aber nur die Lieferungen an die Beklagte zu 1.

Ein Unterlassungsanspruch zu I. des Antrages bestehe nicht; zwar hätten die Beklagten das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin verletzt, jedoch fehle es an einer Wiederholungsgefahr, nachdem die Beklagten ausreichende Unterwerfungserklärungen abgegeben hätten, zudem habe eine (Erstbegehungs- oder Wiederholungs-)Gefahr hinsichtlich des Herstellens/Herstellenlassens nie bestanden.  Eine hilfsweise Erledigungserklärung sei unzulässig.

Die Veröffentlichung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters gemäß Anträgen zu A.II. bzw. B.II. sei von Art. 20 GGV gedeckt.

Für die Folgeansprüche gelte die Mosaiktheorie. Sie könnten nur für die Staaten geltend gemacht werden, hinsichtlich derer Verletzungshandlungen nachgewiesen seien. Insoweit seien sie jedoch begründet. Anderes gelte für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten; letztere seien der Höhe nach unklar, da die Klägerin ihre Bevollmächtigten nach Stundenhonorar bezahlten und es – trotz einer allgemein gehaltenen anwaltlichen Versicherung – nicht ausgeschlossen sei, dass das zu zahlende Honorar niedriger sei. Auch ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung bestehe nicht. Zwar hätten sich die Beklagten ersichtlich bewusst an die Gestaltung der Klägerin angelehnt, so dass ein Fall der Produktpiraterie vorliegen dürfte. Allerdings handele es sich nicht um einen besonders hervorstehenden Fall, auch eine besondere Öffentlichkeitswirkung sei nicht dargetan. Schließlich sei der Vertrieb durch die Beklagten unstreitig seit Abgabe der Unterlassungserklärungen eingestellt worden, so dass schon länger keine Marktverwirrung mehr betrieben werde, die ein gegenwärtig noch bestehendes Aufklärungsinteresse noch rechtfertigen könnte.

Gegen dieses Urteil wenden sich alle Parteien mit ihren jeweils form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der aufgrund von – letztlich gescheiterten – Vergleichsverhandlungen mehrfach verlängerten Berufungsbegründungsfristen begründeten Berufungen.

Die Klägerin macht geltend, die Unterlassungserklärungen der Parteien seien unzureichend, da sie nur „scheibchenweise“ und jeweils unvollständig abgegeben worden seien. Die einzelnen Erklärungen seien weder für sich, noch in ihrer Gesamtheit eindeutig, inhaltlich hinreichend und durchsetzbar, noch hätten sie den ernstlichen Willen erkennen lassen, die fragliche Handlung nicht mehr zu begehen. Darüber hinaus hätten sie keinen Hinweis enthalten, dass die Unterwerfung gemeinschaftsweit gelten solle. Überdies verstoße die Beklagte zu 2. gegen die Unterlassungsverpflichtung, da sie auf der von ihr betriebenen Webseite www.c.co.uk die angegriffenen Balance Boards sowohl in schwarz als auch in weiß (Screenshots vom 21. Dezember 2015, Bl. 1004 GA) weiterhin anbiete.

Das Landgericht  habe zudem die Ausnahmevorschrift des Art. 20 GGV in unzulässiger Weise erweitert und zu Unrecht für einschlägig befunden. Die angegriffene Benutzung von Abbildungen von klagegeschmacksmustergemäßen Erzeugnissen bei der Bewerbung von Zubehör durch die Beklagten sei nicht zum Zwecke der Zitierung im Sinne des Art. 20 GGV erfolgt. Vielmehr sei es der Beklagten einzig darum gegangen, mit der Benutzung von Abbildungen des Klagemusters den Absatz der eigenen Produkte zu befördern und sich auf diese Weise als Anbieter von Zubehör für Originalprodukte der Klägerin zu etablieren. Hinsichtlich einzelner Produkte – etwa den streitgegenständlichen „Balance Boards“ stünden die Beklagten auch in direkter Konkurrenz zur Klägerin, die ebenfalls Zubehör für ihre Originalprodukte anbiete. Dieses rein kommerzielle Interesse sei von der Schranke des Art. 20 Absatz 1 lit. c) GGV, der allein die geistige Auseinandersetzung mit dem geschützten Design belohnen wolle, jedoch gerade nicht gedeckt. Aufgrund des unmittelbaren Wettbewerbsverhältnisses beeinträchtige die unerlaubte Benutzung des Klagemusters durch die Beklagten dessen normale Verwertung zudem über Gebühr. Schließlich liege entgegen der Auffassung des Landgerichts auch keine genügende Quellenangabe vor. Es habe vielmehr einer ausdrücklichen Nennung des Herstellers oder Schutzrechtsinhabers bedurft.

Im Hinblick auf die Folgeansprüche habe das Landgericht rechtsfehlerhaft seine Kompetenz zur Zuständigkeit für alle in der EU begangenen oder drohenden Verletzungshandlungen zu Unrecht verneint und eine Zuständigkeit für Folgeansprüche auf Frankreich, Deutschland und Österreich beschränkt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei es hinsichtlich der Beklagten zu 2. nicht nur auf die Lieferkette mit der Beklagten zu 1. beschränkt zuständig gewesen. Hinsichtlich der Beklagten zu 1. gelte für die Folgeansprüche allein deutsches und für die Beklagte zu 2. allein französisches Recht.

Weiterhin habe das Landgericht zu Unrecht einen Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Abmahnkosten verneint. Zum einen stehe einer Verpflichtung zur Erstattung der Gebühren nach dem RVG eine höhere oder niedrigere Honorarvereinbarung im Innenverhältnis schon nicht entgegen. Zudem habe der Vertreter der Kläger anwaltlich versichert, dass der gegenüber der Klägerin entstandene Honoraranspruch über den geltend gemachten gesetzlichen Gebühren liege. Ob das nach der Honorarvereinbarung errechnete Honorar niedriger sei als das gesetzliche, sei unerheblich, zudem sei das Gegenteil anwaltlich versichert worden.

Schließlich bestehe auch ein Anspruch auf Urteilsbekanntmachung. Es würden weiterhin Verletzungsprodukte auf dem Markt gewerblich angeboten und vertrieben. Der Verkehr bedürfe daher der vorbeugenden Aufklärung darüber, dass es sich bei diesen Produkten um rechtsverletzende Angebote handele.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 12. September 2013 – 14c O 251/10 – teilweise abzuändern und insgesamt, gemäß ihrer Klageanträge 1. Instanz, – mit der Ausnahme, dass in dem Klageantrag A.I. die Benutzungshandlung „herstellen zu lassen“ gestrichen wird – neu zu fassen,

2. die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage vollständig abzuweisen,

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie meinen, das Landgericht habe zu Unrecht seine internationale Zuständigkeit hinsichtlich der Beklagten zu 2. angenommen, soweit über das Territorium der Bundesrepublik Deutschland hinausgehende Ansprüche geltend gemacht worden sind. Das Landgericht habe zu Unrecht Art. 6 Nr. 1 EuGVO angewendet, im Übrigen sei die Kognitionsbefugnis auf Deutschland beschränkt.

Die Beklagten machen weiter geltend, die angegriffene Ausführungsform verletze das Klagegeschmacksmuster nicht. Der Abstand des Klagegeschmacksmusters vom vorbestehenden Formenschatz sei eher gering, daher sei der Schutzumfang des Klagegeschmacksmusters im Gegensatz zur Annahme des Landgerichts eng. Vor diesem Hintergrund genügten die Abweichungen in der Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform, insbesondere die Fußabdrücke, das Zielscheibenmuster und das Display, um für den informierten Benutzer einen abweichenden Gesamteindruck zu erwecken.

Ein Anspruch der Klägerin auf Rechnungslegung bestehe nicht, weil das Design beim Kaufentschluss des Käufers eines technischen Produkts, welches erkennbar nicht vom Originalhersteller stamme und preislich deutlich günstiger als das Original sei, nur eine untergeordnete Rolle spiele.

Nachdem die Beklagten strafbewehrte Unterlassungserklärungen abgegeben haben, fehle der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis für einen Vernichtungsanspruch. Es fehle an einem fortdauernden Störungszustand. Die Beklagte zu 1., die ohnehin keine eigene Lagerhaltung betreibe, sondern je nach bei ihr eingehenden Bestellungen bei der Beklagten zu 2. bestelle, habe nach Abgabe der Unterlassungserklärung nie wieder Besitz oder Eigentum an den streitgegenständlichen Balance Boards erlangt. Daher habe für sie seit Abgabe der Unterlassungserklärung nie wieder ein Störungszustand bestanden, der durch Durchsetzung des Vernichtungsanspruchs noch hätte wieder beseitigt werden können. Auch die Beklagte zu 2. habe ihre Lager freigeräumt, nachdem sie die Unterlassungserklärung abgegeben habe.

Der Rückrufanspruch sei unverhältnismäßig. Bei den Abnehmern der Beklagten sei keine streitgegenständliche Ware mehr vorhanden.

Schließlich habe das Landgericht das Ausmaß des Obsiegens und Unterliegens bei Ausspruch der Kostenquoten gemäß § 92 ZPO unzutreffend beurteilt. Vergleiche man den Wert der abgewiesenen Ansprüche mit dem Wert der ausgeurteilten, dann hätte die Klägerin einen deutlich höheren Anteil der Kosten des Rechtsstreits, wenn nicht gem. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die gesamten Kosten, tragen müssen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 7. Januar 2016 das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Fragen zur Auslegung von Unionsrecht vorgelegt:

1.Kann im Rahmen eines Prozesses zur Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Gemeinschaftsgeschmacksmuster das Gericht eines Mitgliedsstaates, dessen Zuständigkeit hinsichtlich eines Beklagten sich allein aus Art. 79 Abs. 1 Verordnung (EG) des Rates Nr. 6/2002 vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster in Verbindung mit Art. 6 Nr. 1 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilsachen vom 22.12.2000 ergibt, weil dieser in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Beklagte den im betreffenden Mitgliedsstaat ansässigen Beklagten mit möglicherweise schutzrechtsverletzenden Waren beliefert hat, gegen den erstgenannten Beklagten Anordnungen treffen, die unionsweit gelten und die über die Zuständigkeit begründenden Lieferbeziehungen hinausgehen?

2.Ist die Verordnung (EG) des Rates Nr. 6/2002 vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, insbesondere dessen Art. 20 Abs. 1 lit. c), dahingehend auszulegen, dass ein Dritter zu geschäftlichen Zwecken das Gemeinschaftsgeschmacksmuster abbilden darf, wenn er Zubehörartikel zu – dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster entsprechenden – Waren des Inhabers vertreiben will? Wenn ja, welche Kriterien gelten dafür?

3.Wie ist der Ort, „in dem die Verletzung begangen wurde“, in Art. 8 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in den Fallgestaltungen zu bestimmen, in denen der Verletzer gemeinschaftsgeschmacksmusterverletzende Waren

a) über eine Website anbietet und diese Website – auch – auf andere Mitgliedsstaaten als den Mitgliedsstaat, in dem der Verletzter ansässig ist, ausgerichtet ist,

b) in ein anderes Mitgliedsland als desjenigen, in dem er ansässig ist, befördern lässt?

Ist Art. 15 lit. a), g) der genannten Verordnung so auszulegen, dass das so bestimmte Recht auch für Mitwirkungshandlungen anderer Personen anzuwenden ist?

Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 27. September 2017 (Bl. 1085 ff. GA) – C-24/16 und C 25/16 – wie folgt geantwortet:

              1.

Die Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster ist in Verbindung mit Art. 6 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen dahin auszulegen, dass unter Umständen wie denen der Ausgangsverfahren ein Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht, bei dem eine Verletzungsklage anhängig ist und dessen internationale Zuständigkeit in Bezug auf einen ersten Beklagten auf Art. 82 Abs. 1 der Verordnung Nr. 6/2002 beruht und in Bezug auf einen zweiten, in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Beklagten auf Art. 6 Nr. 1 der Verordnung Nr. 44/2001 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 1 der Verordnung Nr. 6/2002, weil der zweite Beklagte die vom ersten Beklagten vertriebenen Erzeugnisse herstellt und an den ersten Beklagten liefert, auf Antrag des Klägers gegen den zweiten Beklagten Anordnungen erlassen kann, die Maßnahmen im Sinne von Art. 89 Abs. 1 und Art. 88 Abs. 2 der Verordnung Nr. 6/2002 betreffen, die sich auch auf Tätigkeiten des zweiten Beklagten außerhalb der genannten Lieferkette erstrecken und die für das gesamte Gebiet der europäischen Union gelten.

2.

Art. 20 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 6/2002 ist dahin auszulegen, dass ein Dritter, der ohne Zustimmung des Inhabers der Rechte aus einem Gemeinschaftsgeschmacksmuster beim rechtmäßigen Vertrieb von Waren, die als Zubehör spezifischer Waren des Inhabers der Rechte aus den Geschmacksmustern verwendet werden sollen, Waren, die solchen Geschmacksmustern entsprechen, u.a. auf seinen Websites abbildet, um die gemeinsame Verwendung der von ihm vertriebenen Waren und der spezifischen Waren des Inhabers der Rechte aus den Geschmacksmustern zu erläutern oder darzutun, eine Wiedergabe zum Zwecke der „Zitierung“ im Sinne von Art. 20 Abs. 1 Buchst. c vornimmt, wobei eine solche Wiedergabe nach dieser Bestimmung zulässig ist, wenn die dort aufgestellten kumulativen Voraussetzungen erfüllt sind, was zu prüfen Sache des nationalen Gerichts ist.

3.

Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) ist dahin auszulegen, dass unter dem Begriff des „Staates…., in dem die Verletzung begangen wurde“, Sinne dieser Bestimmung der Staat zu verstehen ist, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist. In Fällen, in denen demselben Beklagten verschiedene, in verschiedenen Mitgliedstaaten begangene Verletzungshandlungen vorgeworfen werden, ist bei der Ermittlung des schadensbegründenden Ereignisses nicht auf jede einzelne ihm vorgeworfene Verletzungshandlung abzustellen, sondern es ist eine Gesamtwürdigung seines Verhaltens vorzunehmen, um den Ort zu bestimmen, an dem die ursprüngliche Verletzungshandlung, auf die das vorgeworfene Verhalten zurückgeht, begangen worden ist oder droht.

Der Senat hat zudem Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 2. August 2019 (Bl. 1403) über die Rechtsgrundsätze des französischen Rechts und die Praxis französischer Gerichte dazu, ob und in welchem Umfang bei der Verletzung von Designs die – über den Auskunftsanspruch hinausgehende – Rechnungslegung des Verletzers sowie die Urteilsveröffentlichung angeordnet werden kann, durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Professor Dr. H. vom 15. Januar 2021 (Bl. 1459 ff. GA) Bezug genommen.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist nur zum Teil zulässig und hat auch in der Sache nur teilweise Erfolg. Die zulässige Berufung der Beklagten ist ebenfalls nur teilweise begründet.

I.

Das Landgericht Düsseldorf war für die gegen beide Beklagte gerichtete Klage international zuständig. Seine Kognitionsbefugnis erstreckt sich dabei in Bezug auf beide Beklagten auf die gesamte Europäische Union. Die Berufung der Klägerin hat daher insoweit Erfolg, als sie sich gegen die vom Landgericht angenommene Beschränkung der Verurteilung der Beklagten zu 2. auf Lieferungen innerhalb der Lieferkette mit der Beklagten zu 1. gerichtet hat.

Für die gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Klage ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus Art. 82 Abs. 1 Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (GGV). Die Kognitionsbefugnis erstreckt sich gem. Art. 83 Abs. 1 GGV auf die gesamte Europäische Union.

Hinsichtlich der Beklagten zu 2. besteht eine internationale Zuständigkeit nach Art. 79 Abs. 1 GGV i.V.m. Art. 6 Nr. 1 VO (EG) 44/2001, Art. 8 Nr. 1 VO (EU) Nr. 1215/12, die Kognitionsbefugnis erstreckt sich ebenfalls – ohne Beschränkung auf die die Zuständigkeit begründende Lieferkette mit der Beklagten zu 1. – auf die gesamte Europäische Union. Dies hat der Europäische Gerichtshof in seiner auf die Vorlage des Senats ergangenen Entscheidung vom 27. September 2017 (C-24/16 und C-25/16 ausgesprochen. Darin hat er ausgeführt, dass die Gemeinschaftsgeschmacks-musterverordnung in Verbindung mit Art. 6 Nr. 1 VO (EG) 44/2001 dahin auszulegen sei, dass unter Umständen wie den hier vorliegenden ein Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht, bei dem eine Verletzungsklage anhängig ist und dessen internationale Zuständigkeit in Bezug auf einen ersten Beklagten auf Art. 82 Abs. 1 der Verordnung Nr. 6/2002 beruht und in Bezug auf einen zweiten, in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Beklagten auf Art. 6 Nr. 1 VO (EG) 44/2001 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 1 GGV, weil der zweite Beklagte die vom ersten Beklagten vertriebenen Erzeugnisse herstellt und an den ersten Beklagten liefert, auf Antrag des Klägers gegen den zweiten Beklagten Anordnungen erlassen kann, die Maßnahmen im Sinne von Art. 89 Abs. 1 und Art. 88 Abs. 2 GGV betreffen, die sich auch auf Tätigkeiten des zweiten Beklagten außerhalb der genannten Lieferkette erstrecken und die für das gesamte Unionsgebiet gelten.

Zur Begründung erläutert der Gerichtshof, dass die räumliche Reichweite der Zuständigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichts bei dem vorliegenden Sachverhalt in der Verordnung Nr. 6/2002 nicht ausdrücklich geregelt sei. Jedoch ergebe sich auch weder aus dem Wortlaut von Art. 6 Nr. 1 VO (EG) 44/2001, noch aus der zu dieser Vorschrift ergangenen Rechtsprechung, dass ein gemäß Art. 6 Nr. 1 VO (EG) 44/2001 rechtmäßig angerufenes Gericht dann für einen Beklagten, der nicht in dem Mitgliedstaat ansässig sei, in dem das Gericht seinen Sitz hat, nur beschränkt räumlich zuständig sei. Die räumliche Zuständigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichts, bei dem eine Verletzungsklage im Sinne von Art. 81 a) GGV anhängig sei, erstrecke sich unter Umständen wie denen im streitgegenständlichen Fall somit auch bei einem Beklagten, der nicht in dem Mitgliedstaat ansässig sei, in dem das Gericht seinen Sitz habe, auf die gesamte Union. Eine solche Auslegung stehe mit der Systematik und den Zielen der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung in Einklang. Zum einen sei die Zuständigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichts nach Art. 83 VO GGV nur dann, wenn seine Zuständigkeit auf Art. 83 Abs. 5 GGV beruhe, auf Verletzungshandlungen beschränkt, die in dem Mitgliedstaat begangen worden seien oder drohten, in dem das Gericht seinen Sitz habe. Zum anderen könne mit dieser Auslegung das mit der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung verfolgte Ziel eines wirksamen Schutzes in der gesamten Union gewährleistet werden. Dieses Ziel sei, da das Gemeinschaftsgeschmacksmuster einheitlich sei und in der gesamten Union dieselbe Wirkung habe, von grundlegender Bedeutung.

Daran ist der Senat gebunden.

II.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1. der mit dem Klageantrag zu A.I. geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus Art. 10, 19 Abs. 1, 89 Abs. 1 lit. a) GGV nicht zu. Die Berufung der Klägerin hat insoweit keinen Erfolg.

Die Klägerin hat jedoch gegen die Beklagte zu 2. den mit ihrem Klageantrag zu B.I. geltend gemachten Unterlassungsanspruch gem. Art. 10, 19 Abs. 1, 89 Abs. 1 lit. a) GGV. Insoweit ist ihre Berufung erfolgreich.

1.

Das Klagegeschmacksmuster ist rechtsbeständig. Die von Art. 85 Abs. 1 GGV aufgestellte Vermutung der Rechtsbeständigkeit haben die Beklagten nicht in statthafter Weise durch die Erhebung einer Nichtigkeitswiderklage angegriffen.

2.

Die Beklagten haben das Klagegeschmacksmuster auch verletzt. Das von ihnen in den Verkehr gebrachte Verletzungsmuster erweckt bei dem informierten Benutzer denselben Gesamteindruck wie das Klagegeschmacksmuster. Dies gilt auch dann, wenn man – wie die Beklagten – den informierten Benutzer als Person definiert, die Computerspiele und gleichzeitig Sport- und Bewegungsübungen an einer Spielkonsole ausführt und die besondere Kenntnisse auf dem Gebiet der Spielkonsolen und der Balance Boards hat. Auch unter Zugrundelegung derartiger Kenntnisse wird der informierte Benutzer die geringen Abweichungen des Verletzungsmusters von dem Klagegeschmacksmuster im Vergleich zu den prägenden Merkmalen, die vom Verletzungsmuster nahezu identisch übernommen worden sind, untergewichten.

Es wird zunächst auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts (Seite 44 ff. des angefochtenen Urteils) Bezug genommen, die sich der Senat zu eigen macht. Der Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters ist auch vor dem Hintergrund des in der Berufungsinstanz vorgelegten, zusätzlichen Formenschatzes (Anlage FPS 3), der diverse Geschmacksmusteranmeldungen für (Personen-)Waagen umfasst, als weit anzusehen. Zwar sind nach der Rechtsprechung des EuGH (GRUR 2017, 1244 – Easy Sanitary Solutions) auch Gegenstände aus anderen Branchen bei der Frage der Neuheit und Eigenart zu berücksichtigen. Die vorgelegten Geschmacksmusteranmeldungen weisen jedoch im Wesentlichen eine quadratische Grundform auf, während das Klagegeschmacksmuster stark längsrechteckig ist. Die vorgelegten Entgegenhaltungen vermögen den Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters daher nicht einzuschränken und stehen der Neuheit und Eigenart des Klagegeschmacksmusters, insbesondere des Merkmals 1, nicht entgegen.

Soweit die Beklagten zudem mit der Berufung geltend machen, sämtliche Merkmale des Klagegeschmacksmusters seien allein durch die technische Funktion des Balance Boards bedingt und somit nach Art. 8 Abs. 1 GGV nicht bei der Prüfung einer Verletzung zur berücksichtigen, führt dieser Einwand nicht dazu, dass eine Verletzung vorliegend ausscheidet.

Der Schutzausschluss des Art. 8 Abs. 1 GGV greift ein, wenn alleiniger Beweggrund eines Entwerfers für ein bestimmtes Erscheinungsmerkmal das Bedürfnis der Verwirklichung einer technischen Funktion war, während anderweitige Erwägungen betreffend die visuelle Erscheinung bei der Entscheidung für das Merkmal keine Rolle gespielt haben (EuGH GRUR 2018, 612 – Doceram). Die Existenz einer alternativen Gestaltung genügt demgegenüber nicht, um die Anwendung des Art. 8 Abs. 1 GGV auszuschließen (EuGH aaO). Die insofern entscheidende Frage, inwiefern nur technische Bedürfnisse Beweggrund für die konkret gewählte Gestaltung waren, ist auf der Grundlage aller objektiven Umstände zu beurteilen (Jestaedt in: Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, 6. Auflage 2019, Art. 8 GGV Rn. 8). Zu berücksichtigen sind alle objektiven Umstände, aus denen sich Motive für die Wahl der Erscheinungsmerkmale ergeben. Dazu können Informationen über die Verwendung des Erzeugnisses, aber auch bestehende alternative Geschmacksmuster mit derselben technischen Funktion herangezogen werden (EuGH, aaO).

Dass alleiniger Beweggrund des Entwerfers des Klagegeschmacksmusters für die prägenden Merkmale des Klagegeschmacksmusters das Bedürfnis der Verwirklichung einer technischen Funktion war, haben die Beklagte bezogen auf die verschiedenen Merkmale des Klagegeschmacksmusters nicht darzulegen vermocht. Vielmehr bestand neben der technischen Geeignetheit jeweils ein ästhetischer Gestaltungsspielraum des Entwerfers bei der Ausgestaltung dieser Merkmale.

So dient die gewählte Grundform des Klagegeschmacksmusters nicht allein technischen Zwecken, weil auch eine streng rechteckige Formgebung ohne konkave Wölbungen ebenso wie eine eher elliptische oder ovale Ausgestaltung des Boards denkbar wären, die den technischen Anforderungen, d.h. der Möglichkeit, beide Füße auf dem Board zu platzieren, genügen würden. Darüber hinaus sind insbesondere die leicht konkaven Wölbungen an den Seiten nicht aus technischen Gründen erforderlich und im Zusammenspiel mit einer stark rechteckigen Formgebung auch nicht von Personenwaagen vorbekannt. Auch die übrigen Merkmale gemäß zutreffender Merkmalsgliederung des Landgerichts, auf die Bezug genommen wird (Seite 44 f. des angefochtenen Urteils) sind in der Art ihrer Ausgestaltung nicht technisch zwingend. Die Ausgestaltung der Füße ist ebenfalls nicht technisch bedingt; hier besteht vielmehr eine große Freiheit des Entwerfers, in welcher Form er die Füße ausgestaltet, ohne dass eine abweichende Gestaltung die technische Funktion der Füße – Beabstandung vom Boden und Gewährleistung der Standfestigkeit – beeinträchtigen würde. Die Einteilung der Standfläche in vier Sensorbereiche erfüllt zwar eine technische Funktion. Die Art der Einteilung durch Linien ist jedoch nicht aus technischen Gründen vorgegeben, vielmehr könnten die Sensorbereiche auch durch unterschiedliche Farben oder auf andere Weise markiert werden.

3.

Die durch die Verletzung des Klagegeschmacksmusters begründete Wiederholungsgefahr hinsichtlich der im Einzelnen angegriffenen Benutzungshandlungen ist jedoch – bezüglich der Beklagten zu 2. jedenfalls vorübergehend – entfallen, weil die Beklagten jeweils strafbewehrte Unterlassungserklärungen abgegeben haben. Soweit das Landgericht eine Wiederholungsgefahr in Bezug auf die Benutzungshandlung des „Herstellenlassens“ bei der Beklagten zu 1. bereits deshalb abgelehnt hat, weil die Beklagte zu 1. unstreitig keine rechtsverletzenden Erzeugnisse hergestellt oder von Dritten habe herstellen lassen, hat die Klägerin das Urteil mit ihrer Berufungsbegründung nicht angegriffen und mit ihrem Berufungsantrag zu A.I. die Benutzungshandlung des „Herstellenlassens“ nicht weiterverfolgt.

Die im Rahmen der vorprozessualen Korrespondenz von den Beklagten abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärungen sind zwar im Laufe dieses Rechtsstreits mehrfach ergänzt worden. Dieser Umstand führt jedoch nicht dazu, Zweifel an der Vollständigkeit oder Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärungen hervorzurufen. Entsprechend der zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, die sich der Senat zu eigen macht, hat die Beklagte zu 1. bezüglich sämtlicher streitgegenständlicher Benutzungshandlungen – mit Ausnahme des Herstellenlassens – eine rechtsverbindliche strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Soweit die Beklagte zu 1. ihre Unterlassungserklärung insoweit eingeschränkt hat, dass sich die Erklärung nur auf die Form des Balance-Boards, nicht aber die beiden Fußabdrücke, das LCD-Display oder das Zielscheibenmuster beziehe, so stellt dies keine Einschränkung der Unterlassungsverpflichtung im Hinblick auf die Benutzung des Klagegeschmacksmusters da. Insoweit kann wiederum auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.

Auch die Beklagte zu 2. hat eine alle streitgegenständlichen Benutzungshandlungen – einschließlich des Herstellens – erfassende, rechtsverbindliche strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben.

Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung rügt, die Unterlassungsverpflichtungs-erklärungen erstreckten sich nur auf die weiße, nicht aber auch auf die schwarze Ausführungsform, trifft dies nicht zu. Die in englischer Sprache formulierten, vorprozessualen Unterlassungserklärungen der Beklagten, die in der Folge mehrfach ergänzt worden sind, bezogen sich auf die Formgebung der Balance Boards („regarding to its shape“), ohne hierbei auf eine bestimmte farbliche Ausgestaltung Bezug zu nehmen. Sie waren deshalb auch nicht auf eine bestimmte (z.B. die weiße) farbliche Ausgestaltung begrenzt. Zu berücksichtigen ist zudem der Umstand, dass für das Klagegeschmacksmuster ausschließlich schwarz/weiße Zeichnungen hinterlegt sind und das Klagegeschmacksmuster somit unabhängig von der Farbgebung geschützt ist. Zudem haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 21. November 2011 ausdrücklich erklärt, dass die vertragliche Unterlassungsverpflichtungserklärung „die Formgebung unabhängig von der Farbgebung“ erfasse.

Auch mit ihrer weiteren, mit der Berufung in Bezug auf die vom Landgericht angenommene Vollständigkeit und Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärungen erhobenen Rüge, die Beklagten hätten in ihren Unterlassungserklärungen nicht hinreichend deutlich gemacht, dass sich diese auf das Territorium der gesamten Europäischen Union beziehen, dringt die Klägerin nicht durch. Sowohl die vorprozessual abgegebene Unterlassungserklärung der Beklagten zu 1. vom 2. September 2010 (Anlage K 9), als auch die vorprozessuale Unterlassungserklärung der Beklagten zu 2. vom 4. Januar 2011 (Anlage K 13) bezieht sich ausdrücklich auf den Handel in der Europäischen Union („in the course of commerce in the European Union to refrain from…..“). Die nachfolgend in Bezug auf diese Unterlassungserklärungen abgegebenen, ergänzenden Erklärungen und Klarstellungen der Beklagten schränken die Reichweite der Unterlassungserklärungen in Bezug auf deren territorale Geltung auch nicht ein, so dass es einer europaweiten Geltung der Unterlassungserklärungen bleibt.

4.

Nachdem die Wiederholungsgefahr im Hinblick auf die streitgegenständlichen Benutzungshandlungen für beide Beklagte durch Abgabe von Unterlassungserklärungen entfallen ist, ist jedoch durch einen Verstoß der Beklagten zu 2. gegen die Unterlassungsverpflichtung eine neue Wiederholungsgefahr begründet worden mit der Folge, dass der Klägerin - wieder - ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu 2. zusteht (vgl. Eichmann in: Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG 6. Auflage 2019, § 42 Rn. 30; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Federsen, UWG 40. Auflage 2022, § 8 Rn. 1.56 zum UWG; BGHZ 130, 288, 292 – Kurze Verjährungsfrist). Die Klägerin hat im Rahmen der Berufung – durch die Beklagten unwidersprochen – unter Vorlage von Screenshots der Webseite www.c.co.uk substantiiert vorgetragen (Bl. 1004 f. GA und Anlage K 76), dass die Beklagte zu 2. als Betreiberin der Webseite www.c.co.uk die Verletzungsmuster in schwarz und in weiß nach Abgabe der Unterlassungserklärung vom 4. Januar 2011 jedenfalls am 21. Dezember 2015 erneut angeboten hat. Die Klägerin hat überdies anhand der Funktion „WayBackMachine“ – wiederum unwidersprochen durch die Beklagten – dargelegt, dass die Beklagte zu 2. die streitgegenständlichen Balance Boards auch im August 2011 angeboten hat.

Dieses Anbieten des Verletzungsmusters durch die Beklagte zu 2. führt jedoch nur dazu, dass die Wiederholungsgefahr bezüglich der Beklagten zu 2. wieder begründet wird. Denn dass das Anbieten des Verletzungsmusters durch die Beklagte zu 2. als verantwortlicher Betreiberin der Webseite mit Wissen und Wollen der Beklagten zu 1. erfolgte und aufgrund der bestehenden Konzernstruktur der Beklagten zu 1. zuzurechnen sei, hat auch die Klägerin nicht geltend gemacht. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte zu 1. als deutsche Vertriebsgesellschaft Kenntnis von dem fortgesetzten oder erneuten Vertrieb der Verletzungsmuster über die Webseite www.c.co.uk hatte, da nicht die Beklagte zu 1. die Beklagte zu 2. mit Produkten beliefert, sondern vielmehr die Beklagte zu 1. als deutsche Vertriebsgesellschaft kein eigenes Lager vorhält und ihre Produkte ausschließlich von der Beklagten zu 2. zum Zwecke des Weitervertriebs bezieht.

III.

Die mit den Klageanträgen zu A.II. und B.II. geltend gemachten Unterlassungsansprüche stehen der Klägerin gegen die Beklagten nicht zu. Die Berufung der Klägerin hat insoweit keinen Erfolg.

Nach zutreffender Auffassung des Landgerichts fällt die beanstandete Benutzung von Abbildungen des klagegeschmacksmustergemäßen Erzeugnisses bei der Bewerbung von Zubehör durch die Beklagten nicht unter Art. 19 Abs. 1 GGV, weil sie von der Regelung des Art. 20 Abs. 1 lit. c) GGV erfasst wird. Gem. Art. 20 Abs. 1 lit. c) GGV können Rechte aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht geltend gemacht werden für die Wiedergabe zum Zwecke der Zitierung, sofern solche Handlungen mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar sind, die normale Verwertung des Geschmacksmusters nicht über Gebühr beeinträchtigen und die Quelle angegeben wird.

Art. 20 Abs. 1 lit. c) GGV ist auf die von der Klägerin angegriffenen Abbildungen, wie in den Klageanträgen zu A.II. bzw. B.II. wiedergegeben, anwendbar. Dies ergibt sich aus der auf die Vorlage des Senats ergangenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. September 2017 (C-24/16 und C-25/16). Darin hat der Gerichtshof ausgeführt, dass ein Dritter, der rechtmäßig Waren vertreibt, die mit spezifischen, Gemeinschaftsgeschmacksmustern entsprechenden  Waren verwendet werden sollen, und diese wiedergibt, um die gemeinsame Verwendung der von ihm vertriebenen Waren und einer einem geschützten Geschmacksmuster entsprechenden Ware zu erläutern oder darzutun, eine Wiedergabe zum Zwecke der Zitierung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. c) GGV vornimmt.

Auch die Voraussetzungen, unter denen sich die Beklagten auf die Vorschrift des Art. 20 Abs. 1 lit. c) GGV berufen können, sind erfüllt. Die Wiedergabe des Klagegeschmacksmusters auf den streitgegenständlichen Zubehörteilen bzw. deren Umverpackung ist nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die Bezug genommen wird, mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar. Darüber hinaus beeinträchtigt sie die normale Verwertung des Geschmacksmusters nicht über Gebühr. Schließlich ist auch die Quelle angegeben.

In Bezug auf die erste Voraussetzung gilt nach den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs folgendes: Eine Wiedergabe von geschützten Gemeinschaftsgeschmacksmustern zum Zweck der Zitierung ist nicht im Sinne des Art. 20 Abs. 1 lit. c) GGV mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar, wenn sie in einer Weise erfolgt, die den Eindruck erweckt, dass eine Handelsbeziehung zwischen dem Dritten und dem Inhaber der Rechte aus den Geschmacksmustern besteht oder wenn der Dritte, der sich im Kontext des Vertriebs von Waren, die zusammen mit den den Geschmacksmustern entsprechenden Waren verwendet werden, auf die in dieser Vorschrift vorgesehene Beschränkung berufen möchte, die Rechte des Inhabers des Geschmacksmusters aus Art. 19 GGV verletzt oder dessen Wertschätzung in unlauterer Weise ausnutzt. Bei der durch die nationalen Gerichte zu erfolgende Prüfung, ob die Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs eingehalten werden, sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, u.a. die Gesamtdarbietung der von dem Dritten vertriebenen Ware.

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Benutzung der Abbildungen des klagegeschmacksmustergeschützten Erzeugnisses bei der Bewerbung von Zubehör durch die Beklagten vereinbar mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Abbildungen der Balance Boards der Klägerin insbesondere in Katalogen und auf Produktverpackungen bzw. im Internet den – unzutreffenden – Eindruck erwecken könnten, dass eine Handelsbeziehung der Beklagten zu der Klägerin besteht. Auch eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der Klägerin bzw. ihres Klagegeschmacksmusters liegt nicht vor. Wie das Landgericht ausgeführt hat, zeigen die von den Beklagten vorgelegten Abbildungen (Anlagen B 16 – B 22), dass es in der Zubehörbranche für Unterhaltungselektronik, insbesondere bei Computerspielkonsolen, allgemein üblich ist, die Originalprodukte, für die das Zubehör angeboten wird, auf der Verpackung abzubilden. Da der Verkehr diese Vorgehensweise kennt, wird er allein aus dem Umstand, dass das Originalprodukt im Zusammenhang mit der Bewerbung des Zubehörprodukts abgebildet wird, nicht auf eine Handelsbeziehung zwischen dem Hersteller des Originalprodukts und dem Hersteller des Zubehörteils schließen, weil allein die Tatsache, dass Ergänzungsprodukte für ein anderes bekanntes Produkt der Klägerin beworben werden, nicht den Schluss auf das Bestehen lizenzvertraglicher oder ähnlicher Beziehungen zwischen der Klägerin und den Beklagten zulässt. So ist dem informierten Benutzer zum Beispiel bekannt, dass mit dem Iphone von Apple kompatible Kopfhörer eines anderen Herstellers nicht von Apple selbst stammen müssen und es sich auch nicht um ein Lizenzprodukt handeln muss. Schließlich führt auch nicht der Umstand, dass die Zubehörprodukte auch auf die von den Beklagten selbst unter Verletzung des Klagegeschmacksmusters angebotenen Balance Boards passen, dazu, dass die Abbildung des klagegeschmacksmustergeschützten Erzeugnisses als unvereinbar mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs erscheint. Denn die Abbildung der Balance Boards der Klägerin auf der Verpackung der von den Beklagten vertriebenen Zubehörteilen hat gerade nicht zum Ziel, auf die Kompatibilität des eigenen, das Klagegeschmacksmuster verletzenden Balance Boards hinzuweisen, sondern befördert den Absatz bzw. die Nutzung des von der Klägerin vertriebenen Original-Balance Boards. Zu der von den Beklagten verwirklichten Klagegeschmacksmusterverletzung in Bezug auf das Anbieten und Inverkehrbringen ihrer eigenen Balance Boards steht die streitgegenständliche Abbildung des Klagegeschmacksmusters auf der Umverpackung von Zubehörteilen der Beklagten in keinem Zusammenhang. Bei der Bewertung, ob die Verwendung von Abbildungen des Klagegeschmacksmusters den Gepflogenheiten des redlichen Verkehrs entspricht, hat die Klagegeschmackmusterverletzung durch das Inverkehrbringen anderer Produkte (d.h. des klagegeschmacksmusterverletzenden Balance Boards der Beklagten) außer Betracht zu bleiben.

Im Hinblick auf die zweite Voraussetzung, dass die Wiedergabe zum Zwecke der Zitierung die normale Verwertung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters nicht über Gebühr beeinträchtigt, hat der Europäische Gerichtshof darauf hingewiesen, dass damit vor allem verhindert werden solle, dass die Wiedergabe zum Zweck der Zitierung die wirtschaftlichen Interessen des Inhabers der Rechte aus Gemeinschaftsgeschmackmustern an ihrer normalen Verwertung beeinträchtigt. Unter Berücksichtigung dieser Wertung ist auch die zweite Voraussetzung vorliegend erfüllt. Die Wiedergabe des Klagegeschmacksmusters auf der Verpackung bzw. dem Katalog der Zubehörteile der Beklagten beeinträchtigt die normale Verwertung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters nicht über Gebühr. Der an den Zubehörteilen interessierte Kunde muss vielmehr im Besitz eines geschmacksmustermäßigen Balance Boards sein, um die von den Beklagten angebotenen Zubehörteile nutzen zu können. Es ist nicht ersichtlich, dass durch die Abbildungen des Klagegeschmacksmusters der Absatz geschmacksmustermäßiger Erzeugnisse der Klägerin beeinträchtigt werden könnte. Beeinträchtigt wird allenfalls der Absatz der von der Klägerin angebotenen Zubehörstücke, diese Beeinträchtigung hat aber außer Betracht zu bleiben, weil die Zubehörstücke der Klägerin nicht durch das Klagegeschmacksmuster geschützt werden.

Auf der Verpackung der Zubehörteile der Beklagten ist auch die Quelle des Klagegeschmacksmusters angegeben. Zum Erfordernis der Quellenangabe hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung darauf abgestellt, dass einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher aufgrund der gewählten Art der Angabe leicht möglich sein muss, zu bestimmen, von welchem Unternehmen die dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster entsprechende Ware stammt. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Die fraglichen Produkte und deren Abbildungen enthalten jeweils die Bemerkung „POUR/For/Für/Voor A.™“ (Bl. 749 GA) wobei „A.“ stilisiert ist. Dadurch wird unmissverständlich klargestellt, für welche Produkte das Zubehör gedacht ist. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts  (Seite 55 des angefochtenen Urteils), die sich der Senat zu eigen macht, verwiesen werden.  Darüber hinaus liegen auch die Voraussetzungen des Art. 12 c) GMV/UMV a.F. vor. Die Benutzung der Unionsmarke der Klägerin war zur Bestimmung des Zubehörzwecks notwendig. Dass die Unionsmarke in der üblichen Weise stilisiert wiedergegeben ist, steht dem nicht entgegen, da dies die Wiedererkennbarkeit im vorliegenden Fall erheblich erleichtert. Soweit die Klägerin die Angabe des Designers verlangt, besteht ein derartiges Erfordernis nicht.

IV.

Die mit den Klageanträgen zu A.III.–X. (gegen die Beklagte zu 1.) bzw. B.III.-X. (gegen die Beklagte zu 2.) von der Klägerin geltend gemachten Folgeansprüche stehen der Klägerin nur teilweise zu.

Soweit sich die Folgeansprüche auf eine Verletzung des Klagegeschmacksmusters wegen der Verwendung von Abbildungen in Katalogen und Produktverpackungen und/oder im Internet – Klageanträge zu Ziff. A.II. und B.II. – beziehen, sind sie mangels Verletzungshandlung unbegründet, und die Berufung der Klägerin bleibt insofern ohne Erfolg.

1.

Soweit die Klägerin Folgeansprüche gegenüber der Beklagten zu 1. für andere Mitgliedstaaten als Deutschland und Österreich und gegenüber der Beklagten zu 2. für andere Mitgliedstaaten als Deutschland, Österreich und Frankreich geltend macht, ist die Berufung der Klägerin unzulässig. Denn das Landgericht hat die Klage insoweit mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe Verletzungsfälle in Bezug auf die Beklagte zu 1. nur für Deutschland und Österreich, in Bezug auf die Beklagte zu 2. nur für Deutschland, Österreich und Frankreich geltend gemacht, eine etwaige Erstbegehungsgefahr für andere Mitgliedstaaten rechtfertige keine Folgeansprüche (Seite 63 f. des angefochtenen Urteils). Die Berufungsbegründung der Klägerin befasst sich lediglich mit der – vom Landgericht insoweit nicht in Frage gestellten – internationalen Zuständigkeit hinsichtlich der Beklagten zu 1., nicht jedoch mit der Argumentation des Landgerichts in Bezug auf die Beschränkung der Folgeansprüche auf Deutschland, Österreich und Frankreich.

2.

Auf die infolge der Verletzung des Klagegeschmacksmusters durch das Anbieten und Inverkehrbringen der Verletzungsprodukte bestehenden Folgeansprüche ist nach den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung vom 27. September 2017 (C-24/16 und C-25/16) in Bezug auf die Beklagte zu 1. deutsches Recht, in Bezug auf die Beklagte zu 2. französisches Recht anzuwenden

Der Europäische Gerichtshof hat ausgeführt, dass der Begriff des „Staates….., in dem die Verletzung begangen wurde“ im Sinne von Art. 8 Abs. 2 VO 864/2007 (Rom II-VO) dahingehend auszulegen ist, dass darunter der Staat zu verstehen ist, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist, d.h. der Staat, in dem die Verletzungshandlung begangen worden ist. In Fällen, in denen demselben Beklagten verschiedene, in verschiedenen Mitgliedstaaten begangene Verletzungshandlungen in Form der „Benutzung“ im Sinne von Art. 19 Abs. 1 GGV vorgeworfen werden, ist aufgrund der zu beachtenden Grundsätze der Vorhersehbarkeit des Ausgangs von Rechtsstreitigkeiten und der Sicherheit in Bezug auf das anzuwendende Recht sowie zum Zwecke der einheitlichen Anwendung der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung nicht auf jede einzelne ihm vorgeworfene Verletzungshandlung abzustellen, sondern es ist eine Gesamtwürdigung seines Verhaltens vorzunehmen, um den Ort zu bestimmen, an dem die ursprüngliche Verletzungshandlung, auf die das vorgeworfene Verhalten zurückgeht, begangen worden ist oder droht.

Unter Berücksichtigung dieser vom Europäischen Gerichtshof ausgesprochenen Kriterien ist auf die gegen die Beklagte zu 1. geltend gemachten Folgeansprüche deutsches Recht und auf die gegen die Beklagte zu 2. geltend gemachten Folgeansprüche französisches Recht anzuwenden. Die Beklagte zu 1. vertrieb das klagegeschmacksmusterverletzende Balance Board unter anderem über B. sowie große Elektronikhandelsketten auf dem deutschsprachigen Markt nach Deutschland, Österreich und in die Schweiz. Die Beklagte zu 2. lieferte die rechtsverletzenden Produkte an die Beklagte zu 1. als ihre Vertriebsgesellschaft sowie unmittelbar an deren Kunden in Deutschland und Österreich. Soweit die Beklagten geltend machen, hinsichtlich der Beklagten zu 1. sei ebenfalls französisches Recht anzuwenden, weil sie lediglich auf Anweisung der Beklagten zu 2. gehandelt habe und deren unselbständiger „Handlanger“ sei, ist mit dem Landgericht von einer getrennten Anknüpfung auszugehen (vgl. Thorn in: Grüneberg, BGB, 81. Auflage 2022, Rom II VO, Art. 15 Rn. 3). Die entgegenstehende Auffassung, die eine einheitliche Anknüpfung vorschlägt (Kur, GRUR Int. 2014, 749) missachtet die eigenständige Rechtspersönlichkeit der einzelnen Verletzer. Aus Art. 20 Rom II-VO ergibt sich, dass die Verordnung von einer gesonderten Anknüpfung bei mehreren Haftenden ausgeht.

3.

Der Antrag der Klägerin auf Auskunfterteilung ist gegen beide Beklagte teilweise begründet, die Berufung der Beklagten insoweit unbegründet.

a.

Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. ein Anspruch auf Auskunft gem. §§ 42 Abs. 2, 46 DesignG i.V.m. § 242 BGB zu, soweit der Anspruch die Verletzung des Klagegeschmacksmusters durch das Anbieten und Inverkehrbringen von Balance Boards der Beklagten betrifft und sich auf diejenigen Mitgliedstaaten bezieht, in denen Verletzungshandlungen dargelegt worden sind (Deutschland und Österreich). Der Anspruch ist lediglich hinsichtlich der beantragten Auskunfterteilung im Hinblick auf die Lieferanten infolge Erfüllung untergegangen. Auf die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil (Seite 61) wird verwiesen. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch in Bezug auf die Verwendung der Abbildungen gemäß Klageantrag A.II. ist mangels Verletzung nicht begründet.

Die mit Schreiben ihrer vormaligen Prozessbevollmächtigten vom 2. März 2018 (Anlage FPS 4) erteilten Auskünfte enthalten nicht alle beantragten Angaben und sind zudem auf den Zeitraum bis 2013 beschränkt. Der Auskunftsanspruch ist deshalb – mit Ausnahme der Angaben zu den Lieferanten der Beklagten zu 1. – nicht durch Erfüllung erloschen.

b.

Der Anspruch der Klägerin auf Auskunfterteilung gegen die Beklagte zu 2. folgt aus Art. 521-5 Code de la propriété intellectuelle (CPI), ebenfalls beschränkt auf diejenigen Mitgliedstaaten, in denen Verletzungshandlungen dargelegt worden sind (Deutschland, Österreich und Frankreich und in Bezug auf die Verletzung des Klagegeschmacksmusters durch Inverkehrbringen der Balance Boards. Auch wenn die Höhe des Schadensersatzes nach französischem Recht von den französischen Gerichten üblicherweise stark pauschalierend berechnet bzw. geschätzt wird, benötigt die Klägerin dennoch die beantragten Auskünfte, um ihren Schaden substantiiert zu darzulegen. Die Auskunfterteilung ist daher auch notwendig.

4.

Die Klägerin hat zudem – mit den bereits hinsichtlich des Auskunftsanspruchs dargelegten Beschränkungen – Anspruch gegen die Beklagten auf Rechnungslegung. Die Berufung der Beklagten bleibt insoweit ohne Erfolg.

Der Anspruch gegen die Beklagte zu 1. ergibt sich aus §§ 42 Abs. 2, 46 DesignG i.V.m. § 242 BGB. Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit des Umfangs der beantragten Rechnungslegung wird auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil (Seite 61 f.) verwiesen.

Gegen die Beklagte zu 2. besteht der beantragte Anspruch gem. Art. 521-5 Code de la propriété intellectuelle (CPI).

Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. H. in seinem Gutachten vom 15. Januar 2021 hat der Richter in Frankreich einen großen Ermessensspielraum bei der Bestimmung des Umfangs der vom Verletzer zu übermittelnden Informationen und Dokumente. Zusätzlich zur Auskunfterteilung hinsichtlich des Vertriebsnetzes kann der Richter die Übermittlung aller Buchhaltungs-, Geschäfts- und Finanzunterlagen verfügen, um den Umfang der Nachahmung zu bestimmen, unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind dabei jedoch – so der Sachverständige – die Interessen des Verletzers an der Vertraulichkeit von Geschäftsgeheimnissen zu berücksichtigen.

Der Umfang der beantragten Rechnungslegung ist unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen Prof. H. als verhältnismäßig anzusehen. Da die Klägerin noch keine Ermittlungsmethode für die Berechnung des ihr infolge der Klagegeschmacksmusterverletzung entstandenen Schadens gewählt hat, hat sie ein berechtigtes Interesse an einer umfassenden Auskunft und Rechnungslegung. Das Interesse der Beklagten an der Wahrung der Vertraulichkeit ihrer Geschäftszahlen ist durch den im klägerischen Antrag enthaltenen Wirtschaftsprüfervorbehalt gewahrt.

5.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten jeweils einen – territorial beschränkten  -Anspruch auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Bezug auf die mit den Klageanträgen zu Ziff. A I. bzw. B. I. geltend gemachte Verletzung des Klagegeschmacksmusters. Insoweit bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg.

a.

Der Anspruch gegen die Beklagte zu 1. folgt aus § 42 Abs. 2 Satz 2 DesignG. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelte die Beklagte zu 1. zumindest fahrlässig. Das für den Anspruch erforderliche Verschulden liegt daher vor.

b.

Der Klägerin steht auch gegen die Beklagte zu 2. der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht territorial beschränkt auf die Mitgliedstaaten, für die Verletzungshandlungen dargelegt sind, zu. Die Verpflichtung der Beklagten zu 2. zum Ausgleich der Schäden, welcher der Klägerin infolge der Verletzung des Klagegeschmacksmusters entstanden sind, ergibt sich aus Art. 521-7 des Code de la propriété intellectuelle (CPI). Soweit die Beklagte zu 2. mit der Berufung unter Hinweis auf das Gutachten von Professor I. (Anlage FPS 8a Rn. 30) geltend gemacht hat, die Klägerin könne allenfalls Ersatz des ihr selbst entstandenen Schaden verlangen, betrifft diese Frage die Berechnung der Höhe des Schadensersatzes, die im Rahmen der Prüfung des Feststellungsanspruchs noch nicht zu erfolgen hat. Die Klägerin hat sich in der Art und Weise, wie sie den Schadensersatz berechnen möchte, noch nicht festgelegt und war hierzu auch nicht verpflichtet. Für den geltend gemachten Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist allein erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Möglichkeit besteht, dass der Klägerin infolge der Klagegeschmacksmusterverletzung der Beklagten zu 2. überhaupt ein Schaden entstanden ist. Auch wenn dieser nach französischem Recht und französischer Gerichtspraxis (vgl. Gutachten Professor I., Anlage FPS 8a) abweichend vom deutschen Recht zu berechnen sein mag, stellen auch die Beklagten nicht in Abrede, dass der Klägerin jedenfalls überhaupt (irgendein) Schaden entstanden ist.

Soweit die Beklagten zudem geltend machen, durch die bereits mit Schreiben ihrer vormaligen Prozessbevollmächtigten vom 2. März 2018 (Anlage FPS 4) erteilten Auskünfte sei das Feststellungsinteresse der Klägerin entfallen, weil ihr auf der Grundlage der erteilten Auskünfte eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar sei, greift auch dieser Einwand nicht durch. Die von den Beklagten mit Schreiben vom 2. März 2018 (Anlage FPS 4) erteilten Auskünfte sind nicht vollständig. Sie enthalten lediglich Angaben zu dem erzielten Umsatz und dem Durchschnittsgewinn in dem Zeitraum 2006-2013, jedoch keine aufgeschlüsselten Auskünfte auch über den Zeitraum 2006-2013 hinaus.

6.

Der von der Klägerin gegenüber den Beklagten jeweils geltend gemachte Vernichtungsanspruch in Bezug auf die klagegeschmacksmusterverletzenden Balance Boards besteht (noch). Zwar haben die Beklagten vorgetragen, dass sie keinen Besitz mehr an den Verletzungsprodukten haben. Die Beklagte zu 1., die ohnehin keine eigene Lagerhaltung betreibt, sondern je nach bei ihr eingehenden Bestellungen bei der Beklagten zu 2. bestelle, habe nach Abgabe der Unterlassungserklärung nie wieder Besitz oder Eigentum an den streitgegenständlichen Balance Boards erlangt. Auch die Beklagte zu 2. habe ihre Lager leergeräumt. Daraufhin hat die Klägerin zwar nicht dargelegt, dass die Beklagten erneuten oder fortbestehenden Besitz oder Eigentum der Beklagten erlangt haben (vgl. Eichmann/Jestadt in: Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, 6. Auflage 2019, § 43 Rn. 6). Da die Klägerin jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 2021 anhand konkreter Angebote vorgetragen hat, dass jedenfalls noch vereinzelt Verletzungsprodukte gewerbsmäßig vertrieben werden (z.B. über J. und B. Marketplace), ist aber (wohl) nicht gänzlich auszuschließen, dass auch bei den Beklagten selbst bzw. ihren Abnehmern noch vereinzelt Verletzungsprodukte vorhanden sind bzw. an sie zurückgelangen werden, an denen die Beklagten zumindest mittelbaren Besitz haben.

Auch nach Art. 521-8 Code de la proriété intellectuelle (CPI) besteht ein Anspruch der Klägerin auf Vernichtung. Der Anspruch steht unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit („….la juridiction peut ordonner….“), die jedoch aufgrund der oben dargelegten Erwägungen (noch) gegeben ist.

7.

Der Anspruch der Klägerin auf Rückruf besteht bezogen auf den Vertrieb der klagegeschmacksmusterverletzenden Balance Boards gegen die Beklagte zu 1. gem.§ 43 Abs. 2 DesignG und gegen die Beklagte zu 2. gem. Art. 521-8  Code de la propriété intellectuelle (CPI) aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen landgerichtlichen Entscheidung sowie der unter Ziffer 6. zum Vernichtungsanspruch ausgeführten Erwägungen. Die Berufung der Beklagten hat insoweit keinen Erfolg.

Zwar ist es unwahrscheinlich, dass bei den Abnehmern der Beklagten noch in nennenswertem Umfang Verletzungsprodukte vorhanden sind. Da die Klägerin jedoch anhand von konkreten Angeboten in der mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 2021 dargelegt hat, dass jedenfalls noch vereinzelt Verletzungsprodukte gewerbsmäßig vertrieben werden (z.B. über J. und B. Marketplace), ist nicht auszuschließen, dass auch bei den Abnehmern der Beklagten noch geringe Restbestände existieren. Vor diesem Hintergrund ist der geltend gemachte Rückrufanspruch (noch) als verhältnismäßig anzusehen.

8.

Die Klägerin hat weder gegen die Beklagte zu 1., noch gegen die Beklagte zu 2. einen Anspruch auf Veröffentlichung des Urteils in den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union in einer jeweils landesweit erscheinenden Tageszeitung. Die Berufung der Klägerin hat insoweit keinen Erfolg, weil das Landgericht einen Anspruch zu Recht abgelehnt hat.

a.

Bezüglich der Beklagten zu 1. liegen die Voraussetzungen des § 47 Satz 1 DesignG aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht vor.

Bei der Bewertung eines berechtigten Interesses i.S.d. § 47 Satz 1 DesignG kommt es darauf an, ob die Veröffentlichung erforderlich und geeignet ist, einem durch die Rechtsverletzung gegebenenfalls eingetretenen Störungszustand entgegenzuwirken (Eichmann/Jestaedt in: Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, 6. Auflage 2019, § 47 Rn. 6). Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung muss somit in der Öffentlichkeit ein Aufklärungsinteresse bestehen, welches in der Regel einen in der Öffentlichkeit vorhandenen Störungszustand – insbesondere betreffend die Zuordnung eines Designs – voraussetzt. Die Veröffentlichung muss geeignet und erforderlich sein, dem entgegenzuwirken (Eichmann/Jestadt, aaO).

Ein solches öffentliches Aufklärungsinteresse liegt infolge des Umstands, dass die Beklagten bereits 2011 Unterlassungserklärungen abgegeben und sie den Vertrieb der Verletzungsprodukte – jedenfalls bis auf das von den Beklagten dargelegte Angebot der Balance Boards über die Webseite www.c.co.uk durch die Beklagte im Dezember 2015 – somit bereits vor zehn Jahren eingestellt haben, nicht vor. Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung geltend gemacht hat, dass auch heute noch klagegeschmacksmusterverletzende Balance Boards der Beklagten auf dem Markt von gewerblichen Anbietern angeboten und vertrieben werden, reicht dies für ein  berechtigtes Interesse der Klägerin, die relevanten Verkehrskreise durch eine Urteilsveröffentlichung über die Klagegeschmacksmusterverletzung zu informieren bzw. aufzuklären, nicht aus. Bei den vorgelegten Angeboten handelt es sich um vereinzelte Angebote von Restbeständen, die über J., B. Marketplace oder vergleichbare Platformen von Kleingewerbetreibenden vertrieben werden. Die A.™-Konsole, mit der die streitgegenständlichen Balance Boards nach dem Vortrag der Beklagten allein kompatibel waren, wird seit 2013 nicht mehr vertrieben. Selbst bei der Annahme einer gewissen Lebensdauer der Konsole und ihres Zubehörs ist angesichts der ständigen Neuentwicklungen auf dem Markt der Computerspiele infolge des Zeitablaufs nicht mehr von einem Vertrieb in nennenswertem Umfang mit Restbeständen oder gebrauchten Verletzungsprodukten auszugehen. Dementsprechend ist in der Öffentlichkeit auch kein relevanter Störungszustand mehr vorhanden, dem mit einer Urteilsveröffentlichung entgegengewirkt werden müsste.

b.

Auch gegen die Beklagte zu 2. hat die Klägerin keinen Anspruch auf die beantragte Urteilsveröffentlichung gem. Artikel L. 521-8 CPI (Loi n° 200-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon).

Der Sachverständige Professor H. hat in seinem Gutachten zunächst grundsätzlich ausgeführt, dass nach französischem Recht bei der Entscheidung, ob einen Antrag auf Urteilsveröffentlichung stattzugeben ist, ein erheblicher Ermessenspielraum des Gerichts bestehe (Bl. 1512 GA). Die Verurteilung zur Urteilsveröffentlichung nach französischem Recht verfolge zwei Zielsetzungen: Wiedergutmachung (häufig als „ergänzender Schadensersatz“ bezeichnet) und Wiederherstellung (Rückerlangung der Eigentumsrechte). Der Sachverständige ergänzt insoweit, dass dem Antrag auf Urteilsveröffentlichung nur selten stattgegeben werde. Dies liege daran, dass der Schaden meist bereits durch die Gewährung von Schadensersatzzahlungen und sonstige Ausgleichsmaßnahmen vollständig ausgeglichen werde. Dem Antrag auf Urteilsveröffentlichung werde in den Fällen stattgegeben, in denen nur ein pauschaler Schadensersatz zugesprochen werde oder nur schwer bezifferbare Schäden vorliegen, z.B. bei der Rufschädigung. Zudem werde die Veröffentlichung der Gerichtsentscheidung dann gewährt, wenn dies im Hinblick auf die Verbraucherinteressen für notwendig erachtet werde.

Umstände, die gegen eine Urteilsveröffentlichung sprechen, seien das Erlöschen des Eigentumstitels (gemeint ist wohl der Ablauf des Schutzrechts), lange zurückliegende Rechtsverletzungen, die Insolvenz des Verletzers oder der Umstand, dass die schutzrechtsverletzenden Produkte gar nicht auf den Markt gelangt sind, weil sie zuvor vom Zoll beschlagnahmt worden sind.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt die Abwägung der Interessen der Parteien, dass ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung auch nach französischem Recht vorliegend nicht besteht. Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass die streitgegenständliche Rechtsverletzung im Wesentlichen – mit Ausnahme der von der Klägerin dargelegten Verletzung im Dezember 2015 durch die Beklagte zu 2. – inzwischen zehn Jahre zurückliegt. Zudem steht der Klägerin zur Schadenskompensation ein Schadensersatzfeststellungsanspruch zu. Einer darüber hinausgehenden Art von „Kompensation“ bedarf es nicht. Eine Urteilsveröffentlichung ist auch vor dem Hintergrund von bestehenden Verbraucherinteressen nicht geboten. Wie bereits dargelegt, werden nur noch vereinzelt Verletzungsprodukte von gewerblichen Anbietern vertrieben. Die mit den Verletzungsprodukten kompatible Konsole der Klägerin wird bereits seit acht Jahren nicht mehr vertrieben. Eine Aufklärung der Verbraucher über die Rechtsverletzung der Beklagten zu 2. ist daher nicht bzw. nicht mehr erforderlich.

Im Übrigen ist der Antrag auf Urteilsveröffentlichung auch in Bezug auf die beantragte Form der Veröffentlichung bzw. das Veröffentlichungsmedium nicht begründet. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. H. erfolgt eine Urteilsveröffentlichung nach französischem Recht üblicherweise in mehreren allgemeinen oder Fachzeitschriften. Zunehmend bezögen sich die Anträge auch auf eine Veröffentlichung der Entscheidung auf der Internetseite des Rechtsverletzers, ggf. in Kombination mit einem  Antrag auf Veröffentlichung in einer Fachzeitschrift. Vor diesem Hintergrund erscheint die Veröffentlichung in einer Tageszeitung heutzutage als nicht mehr zur Information der Verbraucher geeignet.

Der Antrag der Klägerin, der auf Veröffentlichung in den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union in Form einer gut lesbaren, mindestens halbseitigen Wiedergabe in einer jeweils landesweit erscheinenden Tageszeitung lautet und an den der Senat gem. § 308 ZPO gebunden ist, entspricht somit auch nicht den nach französischem Recht üblichen Umfang bzw. Form des Veröffentlichungsanspruchs. Auch aus diesem Grund unterliegt der entsprechende Antrag der Klägerin der Abweisung.

9.

Der Klägerin steht aus den zutreffenden Gründen der landgerichtlichen Entscheidung auch kein Anspruch gegen die Beklagten auf die geltend gemachten Abmahnkosten zu. Die Berufung der Klägerin bleibt deshalb auch insoweit ohne Erfolg.

Der Vortrag der Klägerin zur Höhe der angefallenen Rechtsanwalts- und Patentanwaltskosten ist nicht hinreichend substantiiert.

Hat der Rechtsanwalt – wie hier – seine Vergütung auf Grundlage einer abweichenden Gebührenvereinbarung (nach Zeitaufwand) berechnet, kann die Partei nur die für die Ausarbeitung der Abmahnung angefallenen Kosten erstattet verlangen, wenn diese niedriger sind als die gesetzlichen Gebühren (OLG München MMR 2007, 415; OLG Hamburg BeckRS 2008, 141704).

Soweit die Klägerin vorgetragen hat, es seien für die Abmahnungen höhere als die gesetzlichen Kosten angefallen, hat sie den Vortrag auch in der Berufungsinstanz nicht substantiiert. Die Abmahnungen (Anlagen K 8 und K 12) sind knapp gefasst und geben nur die Übereinstimmungen mit dem Klagegeschmacksmuster wieder. Die spätere Abmahnung gegenüber der Beklagten zu 2. (Anlage K 12) ist nahezu wörtlich identisch mit der früheren Abmahnung (Anlage K 8). Zum Zeitpunkt der Abmahnung der Beklagten zu 2. war die Klage der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. bereits rechtshängig. Von daher kann für die Abmahnung jedenfalls der Beklagten zu 2. kaum Zeit verbraucht worden sein. Auch ist unklar, welche Prüfungen vor der Abmahnung der Beklagten zu 1. mit welchem Zeitaufwand erfolgten.

Auch die geltend gemachten Kosten des mitwirkenden Patentanwalts sind nur dann erstattungsfähig, wenn die Mitwirkung (zusätzlich zur Tätigkeit des Rechtsanwalts) erforderlich war (BGH GRUR 2011, 754 – Kosten des Patentanwalts II; BGH GRUR 2012, 759 – Kosten des Patentanwalts IV), was – wie im Markenrecht – im Designrecht nur ausnahmsweise der Fall ist (Eichmann/Jestaedt in: Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, DesignG, 6. Auflage 2019, § 43 Rn. 6). Diese Voraussetzungen hat die Klägerin nicht dargetan.

V.

Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 18. Januar 2022 die Berichtigung des Passivrubrums hinsichtlich der Beklagten zu 2. angeregt haben, weil die Beklagte zu 2. ihren Geschäftsbereich „Gaming“ auf ihre Tochtergesellschaft K. mit allen Aktiva und Passiva im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge nach französischem Recht übertragen habe, war eine Änderung des Rubrums nicht vorzunehmen. Durch eine Abspaltung – auch wenn wie zu einer Gesamtrechtsnachfolge führt – wird eine Auswechslung der Partei nicht herbeigeführt (vgl. BGH NJW 2001, 1217).

VI.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird entsprechend der nichtangegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 900.000,00 € festgesetzt, wobei auf die unter A. und B. gefassten Klageanträge jeweils folgende Teilstreitwerte entfallen: Auf den Klageantrag zu I. jeweils 100.000,00 €, zu II. 75.000,00 €, zu III. 30.000,00 €, zu IV 20.000,00 €, zu V. 10.000,00 €, zu VI 125.000,00 €, zu VII – IX 30.000,00 €.