Urhebervergütung nach § 32 UrhG: Absatzbeteiligung für Buchfotos ab 10.001. Exemplar

Oberlandesgericht Düsseldorf · 20 U 166/17 · 16.01.2019

KI-Zusammenfassung

Die Fotografin verlangte im Wege der Stufenklage Vertragsanpassung sowie Auskunft/Rechnungslegung zur Bezifferung einer weiteren Vergütung für die Nutzung ihrer Buchfotos. Das OLG Düsseldorf wies die Berufung des Verlags gegen die Verurteilung zur Vertragsanpassung nach § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG zurück. Eine pauschale, nutzungsunabhängige Vergütung sei bei umfassender und zeitlich unbeschränkter Nutzung über längere Zeit regelmäßig unangemessen; angemessen sei hier eine Absatzbeteiligung von 1 % ab dem 10.001. verkauften Exemplar. Den Auskunftsanspruch bestätigte der Senat, stellte aber klar, dass bei Printauflagen die verkauften Exemplare maßgeblich sind.

Ausgang: Berufung des Verlags gegen die Verurteilung zur Vertragsanpassung und Auskunft im Wesentlichen zurückgewiesen; Tenor zur Printauskunft auf verkaufte Auflagen klargestellt.

Abstrakte Rechtssätze

Der Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG besteht, wenn die vereinbarte Vergütung bei Vertragsschluss nicht den im Geschäftsverkehr üblich- und redlicherweise zu leistenden Bedingungen für Art und Umfang der Nutzung entspricht.

Eine vom Nutzungsumfang unabhängige Pauschalvergütung ist bei umfassender, zeitlich unbeschränkter und wiederholter bzw. andauernder Verwertung eines Werkes regelmäßig unangemessen, weil sie den Urheber nicht hinreichend an den Chancen einer erfolgreichen Verwertung beteiligt.

Für die Bemessung der angemessenen Vergütung nach festgestellter Unangemessenheit ist die angemessene Beteiligung des Urhebers an den Nutzungserträgen leitender Maßstab; die Höhe ist vom Tatrichter nach § 287 Abs. 2 ZPO unter Würdigung aller Umstände zu schätzen.

Ein behauptetes Kompensationsgeschäft kann die Redlichkeit einer Vergütungsvereinbarung nur rechtfertigen, wenn eine entsprechende Kompensation zwischen den Parteien im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses konkret vereinbart und substantiiert dargelegt ist.

Der Umfang eines aus § 242 BGB folgenden Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs umfasst auch Kontrolltatsachen; bei absatzbezogener Vergütung sind jedenfalls Angaben zu den verkauften Exemplaren sowie zu preis- und ausgabenbezogenen Parametern erforderlich und zumutbar.

Vorinstanzen

Landgericht Düsseldorf, 12 O 210/14

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Oktober 2017 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass klargestellt wird, dass sich die Verpflichtung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung hinsichtlich der Print-Auflagen auf die verkauften Auflagen bezieht.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Dieses und das angegriffene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Vollstreckung wegen der Kosten kann die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A)

Die Klägerin begehrt im Wege der Stufenklage auf erster Stufe eine Vertragsanpassung sowie Auskunftserteilung zum Zwecke der Bezifferung ihres Vergütungsanspruchs, dessen Geltendmachung sodann auf zweiter Stufe angekündigt ist.

Die Klägerin ist als Bildautorin und Fotografin tätig. Die Beklagte ist ein Verlagsunternehmen, das sich nach Darstellung in seinem Internetauftritt auf die Herausgabe von Gartenbüchern und hochwertigen Kochbüchern spezialisiert hat. Die Klägerin erhielt in den Jahren 2011 und 2012 den Auftrag, für zwei Buchprojekte (Kochbücher des Rezeptautors A… B… und C…) die Portraitaufnahmen zu fertigen. Die Klägerin fertigte die Portraits für das Buch „B…“ anlässlich zweier ganztägiger Portraits-Shootings am 05. und 28. April 2011 in Berlin und stellte insoweit die als Anlagen K 5 A/B vorgelegten Rechnungen. Hieraus ergeben sich Beträge von 1.616,10 € bzw. 1.828,69 €, wovon netto 1.000,- € bzw. 1.200,- € auf „vereinbartes Honorar“ entfielen. Für das Buch C… fertigte die Klägerin die Portraits anlässlich eines ganztägigen Portrait-Shootings am 28. März 2012 in Berlin. Überdies fertigte sie Sportaufnahmen anlässlich eines Termins in Düsseldorf am 18. Mai 2012. Die Klägerin stellte insoweit die als Anlagen K 6 A/B vorgelegten Rechnungen über 2.163,63 € bzw. 1.171,- €, wovon netto 1.500,- € bzw. 900,- € auf „vereinbartes Honorar“ entfielen.

Zur Übertragung der Nutzungsrechte an den von der Klägerin gefertigten Lichtbildern unterzeichneten die Parteien bezüglich des Buches „B…“ am 24. Mai 2011 den aus der Anlage B 6 ersichtlichen Vertrag. In diesem heißt es unter anderem:

„Die Fotografin überträgt dem Verlag mit der Bezahlung die Nutzungsrechte an den für den Verlag gefertigten Fotografien für das Werk „B…“ (Arbeitstitel). Das Nutzungsrecht umfasst alle weiteren Ausgaben zu diesem Buch sowie veränderte Ausgaben, Lizenzen, Teilausgaben, Kapitelauskopplungen und fremdsprachige Umsetzungen sowie alle Werbe- und PR-Maßnahmen für den Titel. …

Die Motive dürfen zur Werbung für das Werk und den Verlag in jeder gedruckten und sonstigen Wiedergabeform einschließlich Internet genutzt werden. …“.

Bezüglich des Buches „C…“ wurde kein schriftlicher Vertrag unterzeichnet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen im angefochtenen Teilurteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Oktober 2017 (Bl. 621 ff. GA) verwiesen.

Durch dieses hat das Landgericht nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der angemessenen Vergütung die Beklagte unter Abweisung des weitergehenden Auskunftsantrags verurteilt,

1.

in die Anpassung der Verträge, die der Veröffentlichung der in der Anlage 1 zum landgerichtlichen Urteil wiedergegebenen Bilder in den Buchtiteln der Beklagten „B…“ und „C...“ zugrunde lagen, dahingehend einzuwilligen, dass der Klägerin jeweils ab dem 10.001. verkauften Exemplar eine Beteiligung in Höhe von 1 % des Nettoverkaufspreises zu zahlen [ist],

2.

jeweils gesondert bezüglich des Buchtitels „B…“ und bezüglich des Buchtitels „C…“ Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen

         über das Datum des Ersterscheinens und die Zahl der Print-Auflagen der Inlands-Buchtitel, jeweils getrennt nach Kalenderjahren, Ausgaben, der jeweiligen Auflage, Auflagenhöhe und Nettoladenpreis,

         über Ersterscheinen und Zahl der Print-Auflagen der Ausland-Print-Buchtitel, jeweils getrennt nach Kalenderjahren, Ausgaben, der jeweiligen Auflage, Auflagenhöhe und Nettoladenpreis,

         über die Zahl der erfolgten Downloads von e-Books unter Angabe des Nutzungszeitraums, der jeweiligen Downloadzahlen, aufgeteilt nach Inlands- und Auslandsnutzung, bei der Auslandsnutzung unter Angabe der Länder und Sprachfassungen, jeweils getrennt nach Kalenderjahren, Ausgaben und des Nettopreises für den Verkauf an Endkunden,

         über den Umfang der Nutzung der Bilder für Handelsprodukte (zum Beispiel Merchandising, T-Shirts, andere bedruckte Materialien) unter Angabe des Nutzungszeitraums, der Auflage und des Formats der Bildernutzung und zwar jeweils getrennt nach Kalenderjahren, der jeweiligen Auflage, Auflagenhöhe und Nettoladenpreis,

         welche weiteren Nebenrechte und/oder Lizenzen die Beklagte wann, an wen und zu welchen im Einzelnen aufgeschlüsselten Bedingungen eingeräumt hat, welche Erlöse sie dabei erzielt hat und wie hoch der Autorenanteil an diesen Erlösen war,

         welche Rechte die Beklagte an den Titeln wann, wem und im Einzelnen aufgeschlüsselten Bedingungen eingeräumt hat, welche Erlöse sie dabei erzielt hat, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalenderjahren und unter Angabe des Autorenanteils.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin könne von der Beklagten gemäß § 32 UrhG die tenorierte Einwilligung in die Vertragsänderung verlangen, da sie für die vollumfängliche Einräumung der Nutzungsrechte, von der hinsichtlich der für beide Bücher erstellten Lichtbilder auszugehen sei, nicht angemessen vergütet worden sei. Die bislang erfolgten Zahlungen seien angesichts des Wortlauts der Rechnungen und des Umfangs der im Zusammenhang mit den Foto-Shootings erbrachten Leistungen der Klägerin als ausschließlich für die Foto-Shootings erbrachte Vergütung anzusehen. Für die Einräumung der Nutzungsrechte hingegen habe die Klägerin bislang keine Vergütung erhalten, insbesondere seien die von der Beklagten erbrachten Leistungen im Zusammenhang mit dem Projekt „E…“ mangels dahingehend hinreichend substantiierten Vortrags der Beklagten nicht als Kompensationsgeschäft anzusehen.

Unter Berücksichtigung des Beteiligungsgrundsatzes und der von der Beklagten geltend gemachten wirtschaftlichen Risiken sei eine 1%-ige Beteiligung der Klägerin ab dem 10.001. verkauften Exemplar angemessen. Insoweit sei den überzeugenden und nachvollziehbar begründeten Ausführungen des Sachverständigen Schmitz zur Höhe eines angemessenen Honorars zu folgen, die auch nicht durch das von der Beklagten vorgelegte Gutachten des D… entkräftet würden. Die Lifestyle-Aufnahmen, die die Klägerin in Zusammenarbeit mit A… gefertigt habe, bestimmten neben den Rezepten und den sonstigen Textbeiträgen sowie den Foodaufnahmen den Inhalt der Bücher und seien auch ein Faktor für den Erfolg der Bücher. Zu berücksichtigen sei insoweit, dass es sich bei den Büchern nicht um reine Kochbücher handele, in denen Rezepte und Kochtechniken den maßgeblichen Inhalt bestimmten. Vielmehr gehe es auch um die Darstellung von A… als erfolgreichen Fürsprecher von veganer Ernährung und der dieser zugrundeliegenden Philosophie. Der Klägerin sei es gelungen, diese Lebensphilosophie des Autors mit ihren Lichtbildern zu transportieren. Die Unverwechselbarkeit der Bücher ergebe sich aus den Bildstrecken, die in beiden Büchern durchgehend auf den Autor verwiesen, und vor allem durch die Lifestyle-Motive beider Buch-Cover, die unverkennbar den Autor als Trendsetter für vegane Ernährung in den Vordergrund rückten und insoweit einen besonderen Kaufanreiz darstellten. Mit den Ausführungen des Sachverständigen sei weiter davon auszugehen, dass eine angemessene Aufteilung des Honorars unten den drei beteiligten Autoren (A… als Koch- und Textautor, Food-Fotograf/Food-Stylist und Klägerin) zu erfolgen habe, wobei es angemessen sei, den Bereich für Idee, Text und Konzept mit 7 % und für den gesamten Bildteil mit 3 % des Nettoverkaufspreises in ein Verhältnis zu setzen. Im Hinblick auf den Umfang der Rezeptdarstellungen einerseits und den Wert der Lifestyle-Aufnahmen für den Erfolg des Buches andererseits sei eine 1%-ige Beteiligung der Klägerin am Nettoverkaufspreis der Bücher angemessen und redlich, den Einwänden der Beklagten zum wirtschaftlichen Risiko des Verlages sei durch die Beteiligung am Verkaufserfolg erst ab dem 10.001. Buch Rechnung zu tragen.

Der ausgeurteilte Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch sei aus § 242 BGB begründet. Die Höhe der aufgrund der Vertragsanpassung zu zahlenden Vergütung bestimme sich nach den Auflagen, den Ausgaben, der Auflagenhöhe sowie dem Nettoladenpreis. Hinsichtlich des Umfangs der Nutzung der Bilder für Handelsprodukte erscheine der Auskunftsanspruch gerechtfertigt, da nur auf der Basis einer Auskunft entschieden werden könne, ob die Nutzung über die reine Bewerbung des Buches hinausgehe. Wenn dies der Fall sei, entstehe ein ggf. zu beziffernder Vergütungsanspruch der Klägerin, der über die ausgeurteilte Vertragsanpassung hinausgehe. Entsprechendes gelte für den Auskunftsanspruch hinsichtlich der Einräumung von Nebenrechten und Lizenzen an den streitgegenständlichen Bildern.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung und rügt das Urteil als rechtsirrig und auf einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung beruhend. Sie macht geltend, die Tenorierung weiche unzulässig vom Klageantrag ab. Fehlerhaft sei überdies die Annahme des Landgerichts, es sei gar keine Vergütungsvereinbarung die Nutzungsübertragung betreffend geschlossen worden; jedenfalls scheide ein Anspruch aus § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG auf der Grundlage einer solchen Feststellung von vornherein aus. Dessen Voraussetzungen lägen im Streitfall aber auch im Übrigen nicht vor. Ausführungen des Landgerichts dazu, dass die - tatsächlich vereinbarte - Pauschalvergütung nicht branchenüblich und unredlich sei, fehlten. Dabei gebe es im streitgegenständlichen Bereich der Auftragsfotografie eine klare Branchenübung der Pauschalhonorierung nach Tagessätzen; Absatzhonorare würden nicht gezahlt. Gegenteiliges könne auch dem gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten nicht entnommen werden, welches ohnehin einer Nachprüfung in keiner Hinsicht zugänglich sei, da es die Befundtatsachen, das heißt die Quellen und Einzelheiten der Erhebungen nicht offenlege. Überdies habe das Landgericht ihren Vortrag zum Kompensationsgeschäft mit der Veröffentlichung des Titels „E…“ unzutreffend als nicht hinreichend substantiiert erachtet. Für die Frage der angemessenen Vergütung stelle das Landgericht zu Unrecht eine ex post-Betrachtung an und nehme überdies fehlerhaft an, die Klägerin habe einen wesentlichen Anteil am Erfolg der Buchtitel gehabt. Tatsächlich habe sie nur im Rahmen eines zuvor vereinbarten Stils vorab besprochene Motive in einer Reihe von Fotos umgesetzt. Die vom Landgericht festgesetzte Vergütung sei aber auch deshalb nicht angemessen, da sie die von ihr spezifiziert benannten Grundlagen der betrieblichen Kalkulation nicht berücksichtige. Schließlich sei die titulierte Auskunftsverpflichtung zu weitgehend.

Die Beklagte beantragt,

das am 25. Oktober 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Az. 12 O 210/14, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie stellt klar, dass sich der Auskunftsanspruch nur auf die verkauften Auflagen beziehen solle, und verteidigt das angegriffene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

Die zulässige Berufung hat aus den Gründen des angefochtenen Teilurteils, auf die, soweit sich aus den folgenden Ausführungen nichts anderes ergibt, zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, keinen Erfolg. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

I.

Das Landgericht hat sich nicht über die Bindung an die Parteianträge gemäß § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO hinweggesetzt, denn es hat der Klägerin nicht etwas zugesprochen, was diese nicht beantragt hat. Die Klägerin hat die Einwilligung der Beklagten in eine Vertragsanpassung begehrt, nach der ihr eine weitere, und zwar über die gezahlten Pauschalvergütungen hinausgehende, vom Gericht zu schätzende angemessene Vergütung zusteht. Von diesem Begehren ist das Landgericht bei seiner Tenorierung nicht abgewichen, denn erkennbar soll hiernach der Klägerin die Beteiligung am Verkauf der Bücher neben den bereits erfolgten Zahlungen zustehen.

II.

Das Landgericht hat auch zu Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten nach § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG die Einwilligung in die Anpassung der Verträge beanspruchen kann, die der Veröffentlichung der in Anlage 1 zum landgerichtlichen Urteil wiedergegebenen Bilder in den Buchtiteln der Beklagten „B…“ und „C…“ zugrunde lagen. Lediglich ergänzend zu dem jeweiligen Berufungsvorbringen ist Folgendes auszuführen:

Nach § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG kann der Urheber von seinem Vertragspartner, soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber eine angemessene Vergütung gewährt wird.

1.

Bei den von der Klägerin an die Beklagte gelieferten Fotografien handelt es sich um schöpferische Lichtbildwerke gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 UrhG, denn ungeachtet der von der Beklagten behaupteten mehr oder minder engen Vorgaben oblag doch der Klägerin die Umsetzung dieser Vorgaben. Gerade hierbei hat sie, beispielsweise durch die Wahl des Bildausschnitts, des Blickwinkels oder auch der Atmosphäre bzw. im Vorfeld durch die Wahl der Beleuchtung unzweifelhaft ihre eigene, freie kreative Entscheidung getroffen und damit ihrer Persönlichkeit Ausdruck verliehen (vgl. auch EuGH GRUR 2012, 166 Rn. 85 ff).

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts hat die Klägerin der Beklagten hinsichtlich der für beide Bücher erstellten Lichtbilder umfänglich und zeitlich unbegrenzt Nutzungsrechte eingeräumt, auch wenn es insoweit bezüglich des Buches „C…“ an einem schriftlichen Vertrag fehlt.

2.

Hierfür hat die Klägerin indes keine angemessene Vergütung erhalten. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob mit der Ansicht des Landgerichts davon auszugehen ist, dass die Klägerin für die Einräumung der Nutzungsrechte letztlich keinerlei Vergütung erhalten hat (was entgegen der Ansicht der Berufung nicht gleichzusetzen ist mit einer fehlenden Vergütungsvereinbarung) oder aber, wie die Beklagte behauptet, Vereinbarungen dahingehend getroffen wurden, dass die Klägerin für ihre gesamten Leistungen (Werkleistung und Übertragung von Nutzungsrechten) eine Pauschalvergütung erhält, die sie sodann auch mit Begleichung der als Anlagen K 5 A/B und 6 A/B vorgelegten Rechnungen vom 7. und 28. April 2011 bzw. 28. März und 29. Mai 2012 erhalten hat. Denn auch dann wäre die Vergütung nicht angemessen im Sinne von § 32 Abs. 1 UrhG.

Unter welchen Voraussetzungen eine Vergütung angemessen ist, ist in § 32 Abs. 2 UrhG geregelt. Nach § 32 Abs. 2 S. 1 UrhG ist eine nach gemeinsamen Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) ermittelte Vergütung angemessen. Gibt es eine solche – wie im Streitfall unstreitig ist – nicht, ist eine Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist (§ 32 Abs. 2 S. 2 UrhG). Diesen Anforderungen genügte die von der Beklagten behauptete Pauschalvergütung nicht. Selbst unterstellt, dass es entgegen der Ausführung des Sachverständigen F… in dessen Schreiben vom 22. August 2016 (Bl. 553 GA), es gebe keine klar definierte Üblichkeit, branchenüblich wäre, die Einräumung von Nutzungsrechten pauschal zu honorieren, besagte dies nicht notwendig, dass diese Art der Honorierung auch im Streitfall angemessen ist. Eine Vergütung ist vielmehr nur dann redlich, wenn sie die Interessen des Urhebers neben den Interessen des Verwerters gleichberechtigt berücksichtigt (vgl. Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 14/8058, S. 18; BGH GRUR 2009, 1148 Rn. 22 – Talking to Addison; Schulze in Dreier/Schulze, Urhebergesetz, 6. Auflage 2018, § 32 Rn. 50). Hiervon kann im Streitfall indes nicht ausgegangen werden. Die Vereinbarung einer vom Umfang der Nutzung unabhängigen Pauschalvergütung mag in Fällen redlich sein, in denen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bei objektiver Betrachtung ausreichend zuverlässig der Umfang der Nutzung vorausgesagt werden kann. So sehen die von der Beklagten angeführten, von der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) herausgegebenen Bildhonorare für Auftragsproduktionen (Anlage B 15) Pauschalbildhonorare u.a. für Fotoproduktionen für Zeitungsbeiträge, Zeitschriftenbeiträge und PR-Zwecke vor. Diesen Auftragskategorien ist indes gemein, dass der Umfang der Nutzung weitestgehend sicher voraussehbar ist, denn eine Zeitschrift oder eine Zeitung wird regelmäßig nur einmal aufgelegt und nicht nachgedruckt. Soll dagegen wie hier eine Vielzahl von Werken – entgegen der Ansicht der Beklagten – keineswegs untergeordneter Art über einen längeren Zeitraum hinweg andauernd oder immer wieder und überdies umfassend genutzt werden, ist die Vereinbarung einer Pauschalvergütung grundsätzlich unangemessen, weil sie den Urheber nicht ausreichend an den Chancen einer erfolgreichen Verwertung beteiligt (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 26).

a) Die Klägerin hat der Beklagten, wie ausgeführt, umfänglich Nutzungsrechte eingeräumt. Die von ihr gelieferten Fotografien hatten für die beiden Bücher auch keineswegs eine bloß untergeordnete Bedeutung. Die dahingehende Aussage des von der Beklagten beauftragten Privatsachverständigen D… in seinem Gutachten vom 09. Juni 2016 (Anlage B 21), im Gegensatz zu den Food-Fotografien unterstützten die in Rede stehenden Fotografien der Klägerin die von der Beklagten in den Paratexten klar kommunizierte Story explizit nicht, erstaunt vor dem Hintergrund der Aussage des Herrn A… in seiner E-Mail vom 26. März 2012 (Anlage K 19) zum späteren Titelbild des Buches „C…“, in der es heißt, es handele sich um ein sehr einprägsames Bild, an das man sich wie bei „B…“ stark erinnern könne und das genau das aussage, was er seinen Lesern neben den Rezepten vermitteln wolle, „eben auch einen gewissen Spirit“.

Die Beklagte hat zudem nicht substantiiert dargelegt, dass letztlich alle Bildideen von ihrer bzw. des Autors Seite kamen. Die Beklagte versucht zu insinuieren die Klägerin habe letztlich nur noch den Auslöser der Kamera bedienen müssen. Allein die Auswahl von Locations und Requisiten sowie die Äußerung von Motivideen vermag die die Fotografien der Klägerin kennzeichnende Bildsprache aber nicht zu begründen. Die Leistung der Klägerin bestand vielmehr gerade darin, beispielsweise durch die Wahl des Blickwinkels, des Bildausschnitts, der Beleuchtung und der Festlegung von Schärfebereichen die Locations, die Requisiten und vor allem den Autor A… selbst so abzulichten, dass die mit seinen Büchern - neben den Rezepten ebenfalls - beabsichtigten Aussagen wie z.B. „neues Körpergefühl durch veganes Essen“ und „gesunde Ernährung mit rundum gutem Gewissen“ bildlich umgesetzt wurden. Dies ist ihr unbestritten gelungen. Auch die als Anlage B 13 vorgelegte E-Mail des Herrn G… vom 23. März 2011 vermag den Vortrag der Beklagten, die Bildideen stammten von ihr, nicht zu stützen. Im Gegenteil stehen die darin festgehaltenen Bildideen (z.B. A… als „eine Art Buddha, schwebend leicht über einem Kochfeld“, „mit zwei mächtigen Messern vor der Brust gekreuzt stehend vor oder am H…“, „mit einem Döner in der Hand“) für eine gänzlich andere Bildsprache.

Schließlich hat die Beklagte lediglich pauschal und damit unbeachtlich vorgetragen, sie habe an den von der Klägerin gelieferten Fotografien umfangreiche Änderungen vorgenommen. Bezeichnenderweise hat sie zu der daraufhin seitens der Klägerin mit dem Anlagenkonvolut K 24 vorgelegten ausführlichen Gegenüberstellung der Bilder der Klägerin mit den in den Büchern tatsächlich verwendeten Bildern nur unzureichend erwidert und lediglich zu einzelnen der insgesamt hohen Anzahl von Bildern konkret zu vorgenommenen Veränderungen vorgetragen, die allesamt indes nicht geeignet sind, die Leistung der Klägerin zu schmälern. Dass Bildbearbeitungen üblicherweise nicht vorkommen, behauptet die Beklagte selbst nicht, deren Notwendigkeit ergibt sich im Gegenteil bereits daraus, dass die Fotografien mit anderen Werken zusammengefügt und entsprechend aufeinander abgestimmt werden mussten.

b) Die Annahme einer angemessenen Vergütung ist im Streitfall nicht ausnahmsweise aufgrund der Höhe der gezahlten – angeblichen - Pauschalvergütung oder aufgrund des von der Beklagten angeführten angeblichen Kompensationsgeschäfts in Form des Projekts „E…“ gerechtfertigt.

Zunächst lässt sich nicht feststellen, dass die Höhe der gezahlten Pauschalvergütung eine angemessene Kompensation für den vollständigen Ausschluss der Klägerin an einer zukünftigen erfolgreichen Verwertung darstellt. Insoweit ist der Verweis der Beklagten auf die von ihr als Anlagen B 11, 12 und 20 in Ablichtung vorgelegten Angebote unbehelflich, weil sich diesen, wie das Landgericht bereits zutreffend betreffend die Anlagen B 11 und 12 festgestellt hat, nicht entnehmen lässt, inwieweit es sich um vergleichbare Aufträge handelt bzw. inwieweit sie ihrerseits angemessen sind.

Weiter sollen nach den Vorstellungen des Gesetzgebers zwar auch innovative Vergütungsmodelle, Quersubventionen und Mischkalkulationen zulässig sein, wenn hierbei dem Prinzip der Redlichkeit Rechnung getragen wird (BT-Drucks. 14/8058, S. 18; Schulze in Dreier/Schulze, a.a.O., Rn. 58). Das Landgericht hat indes zu Recht  das Vorbringen der Beklagten betreffend das Projekt „E…“ als nicht hinreichend substantiiert erachtet. Beachtlichen Vortrag bleibt die Beklagte auch in der Berufung schuldig, sie verweist vielmehr allein auf ihren diesbezüglichen erstinstanzlichen Vortrag, der sich aber gerade nicht konkret dazu verhält, zwischen wem und mit welchem konkreten Inhalt im – für die Frage der Redlichkeit der Vergütung – entscheidenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses die beiden Buchprojekte „B…“ und „C…“ betreffend eine Kompensation der Vergütung durch das weitere Buchprojekt „E…“ vereinbart worden sein soll.

3.

Da die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann die Klägerin von der Beklagten verlangen, in eine Änderung der Verträge einzuwilligen, die zu einer angemessenen Vergütung der Klägerin führt.

Steht fest, dass die vertraglich vereinbarte Vergütung im Sinne des § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG nicht angemessen ist, hat der Tatrichter die angemessene Vergütung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung und billigem Ermessen zu bestimmen. Übergeordneter Maßstab bei dieser Festlegung ist der verfassungsrechtlich vorgegebene Grundsatz, den Urheber an den aus der Nutzung seines Werkes resultierenden Erträgen und Vorteilen angemessen zu beteiligen (BT-Drucks. 14/8058, S. 43). Ferner sind alle relevanten Umstände sowohl der Urheber- als auch der Nutzerseite zu berücksichtigen, z. B. Art und Umfang der Nutzung, Marktverhältnisse, Investitionen, Risikotragung, Kosten, Zahl der Werkstücke oder zu erzielende Einnahmen. Zur Bestimmung der angemessenen Beteiligung können schließlich in derselben Branche oder in anderen Branchen für vergleichbare Werknutzungen nach redlicher Übung geleistete Vergütungen als Vergleichsmaßstab herangezogen werden (vgl. Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 14/6433, S. 14; BGH, a.a O., Rn. 33; BGH GRUR 2016, 62 Rn. 40 – GVR Tageszeitungen I; Schricker/Haedicke in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5. Auflage 2017, § 32 Rn. 30).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es angemessen, dass die Klägerin – über die bereits erfolgten Zahlungen hinaus – eine Absatzbeteiligung von 1 % des Nettoladenverkaufspreises ab dem 10.001. Exemplar erhält.

Der Senat folgt der Ansicht des Landgerichts, dass eine Übertragung der von der I… herausgegebenen Beteiligungsempfehlungen auf die in Rede stehende Fotonutzung nicht möglich ist, da die dort genannten Durchschnittssätze in der Regel auf auftragsunabhängig erstellte Fotos Anwendung finden, die streitgegenständlichen Lichtbilder indes im Rahmen eines Auftrags zur alleinigen Nutzung der Beklagten erstellt wurden.

Das Landgericht ist zur Bestimmung der angemessenen Vergütung vielmehr zu Recht den Ausführungen des Sachverständigen F… gefolgt, an dessen Sachkompetenz auch der Senat keine Zweifel hat. Insbesondere vermag allein die Zugrundelegung eines falschen Mehrwertsteuersatzes solche offensichtlich nicht zu begründen.

Die Vereinbarung einer vom Umfang der Nutzung des Werks unabhängigen Pauschalvergütung ist im Streitfall, wie bereits ausgeführt, unangemessen. Die Klägerin ist vielmehr an den Chancen einer erfolgreichen Verwertung zu beteiligen, was durch eine Absatzvergütung sicherzustellen ist. Der Sachverständige F… hat nachvollziehbar und überzeugend zu der Spannbreite möglicher angemessener Honorierungen im Bereich Buchpublikationen im Allgemeinen und sodann zu einer angemessenen Honorierung der Klägerin im Speziellen Ausführungen gemacht. Die hiergegen erhobenen Einwände der Beklagten verfangen nicht.

a) Dass die Spannbreite möglicher Honorierungen im Bereich Buchpublikationen sehr weit ist, zeigen bereits die von der Beklagten als Anlage B 20 beispielhaft vorgelegten Angebote, die teils ein Gesamtpauschalhonorar für die Fotoproduktion und die Einräumung der Nutzungsrechte enthalten, teils aber auch gesondert Pauschalhonorare für die Fotoproduktion einerseits und die Einräumung der Nutzungsrechte andererseits vorsehen. Weiter hat die Beklagte der Klägerin unstreitig für das dritte Buch von Attila Hildmann im Verlag der Beklagten mit dem Titel „Vegan for Youth“ ein Vertragsangebot unterbreitet, welches neben einem Garantiehonorar auch eine Beteiligung der Klägerin am Verkauf des Buches vorsah. Angesichts dessen steht der Verwertbarkeit des gerichtlichen Gutachtens keine mangelnde Nachprüfbarkeit entgegen. Denn auch wenn der Sachverständige die Fotografen und Buchverlage, bei denen er recherchiert hat, nicht namentlich benannt und auch keine näheren Angaben zu den seinen Ausführungen zugrunde gelegten Buchprojekten gemacht hat, so kann die Beklagte aus eigener Anschauung die im Gutachten geschilderte unterschiedliche Honorierungspraxis nachvollziehen und bedarf mithin dieser Angaben zum Zwecke der Nachprüfung nicht.

b) Der Sachverständige hat auch zutreffend berücksichtigt, dass die Klägerin neben A… als Koch- und Textautor und dem Food-Fotografen in Zusammenarbeit mit dem Food-Stylisten als „Mitautorin“ eines Verbundwerkes anzusehen ist, wie auch die namentliche Nennung der Klägerin auf den beiden Buchcovern bestätigt. Er hat weiter die unterschiedlichen Beiträge gewürdigt und im Verhältnis zueinander nachvollziehbar gewichtet. Der Einwand der Beklagten, dies werde dem tatsächlichen Aufwand für die verschiedenen Leistungen nicht gerecht, verfängt nicht, denn die angemessene Vergütung wird nicht für die erbrachte Leistung und die damit verbundene Arbeit, sondern für die Einräumung von Nutzungsrechten geschuldet. Entsprechend ist für die Gewichtung der einzelnen Beiträge der Umfang ihrer Nutzung im Rahmen des Gesamtwerkes „Kochbuch“ von Relevanz. Im Streitfall ist dabei zu berücksichtigen, dass es sich bei beiden Büchern nicht um klassische Kochbücher handelt, bei denen die Rezepte oder Kochtechniken eindeutig im Vordergrund stehen. Vielmehr geht es ganz entscheidend auch darum, die Philosophie veganer Küche zu transportieren und den Autor A… als erfolgreichen Fürsprecher veganer Ernährung darzustellen. Entsprechend war Gegenstand des Auftrags der Klägerin auch nicht lediglich die Herstellung eines einfachen Portraitfotos des Autors A…, um ihn beispielsweise auf der Innenseite des Covers abzubilden. Ihr oblag vielmehr, den beabsichtigten Botschaften in ihren Bildern Ausdruck zu verleihen, so dass der Sachverständige F… ihren Anteil an den Büchern zutreffend bewertet hat.

c) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, ihrem wirtschaftlichen Risiko sei nicht genug Rechnung getragen, da die Klägerin mit der unmittelbar nach Leistungserbringung gezahlten Pauschalhonorierung zu keiner Zeit ein wirtschaftliches Risiko getragen habe, ihr eigener Verlagsgewinn sich aber erst bei 190.000 (B…) bzw. 290.000 (C…) Exemplaren realisiert habe.

Nach eigenen Angaben in der Klageerwiderung hatte der Autor A… bereits seit 2009 große Bekanntheit durch seine TV- und Youtube-Präsenz erlangt und war ihr vom Management als der „J… der veganen Küche“ empfohlen worden; eines seiner Kochbücher war als Kochbuch des Jahres 2011 ausgezeichnet worden. Angesichts dessen war auch das Risiko der Beklagten sehr überschaubar. So führt auch der Sachverständige F… in seinem Gutachten vom 24. März 2016 (dort Seite 10) nachvollziehbar aus, es könne unterstellt werden, dass die Beklagte bei beiden Büchern mit einer hohen Auflage gerechnet habe, da sie schon mit B… bei der ersten Auflage mit 10.000 Stück eingestiegen sei; bei dem Buch C… habe sie sogar sicher sein können, dass dieses Buch eine noch stärkere Nachfrage haben würde, denn der ausgezeichnete Verkauf des ersten Buches und die immer größer werdende Bekanntheit des Autors hätten ihr eine gute Sicherheit vermitteln können. Dem ist die Beklagte nicht beachtlich entgegengetreten. Überdies ist nicht nachvollziehbar, dass eine Gewinnrealisierung erst bei einer Auflage von 190.000 bzw. 290.000 Exemplaren eingetreten sein soll, da eigenen Angaben zufolge Kochbücher im Bestsellerbereich bei unter 250.000 Exemplaren liegen.

Zudem mag der wirtschaftlichen Situation des Verlages bei der Bemessung der Höhe der Absatzvergütung Rechnung zu tragen sein und mögen Verlage regelmäßig darauf angewiesen sein, unter Berücksichtigung aller Verlagsprodukte eine Querkalkulation vorzunehmen. Dies kann aber nicht rechtfertigen, der Klägerin das angemessene Entgelt für die Nutzung ihrer Werke vorzuenthalten. So ist auch nicht ersichtlich, dass sich das spätere Buch „K…“ so deutlich hinsichtlich der Produktionskosten und dem kalkulierten Arbeitsanteil der Klägerin von den in Rede stehenden Büchern unterschied, dass dort der Klägerin neben einem Garantiehonorar von 12.500,- € eine prozentuale Beteiligung von 0,5 % des um die Mehrwertsteuer bereinigten Ladenverkaufspreises angeboten werden konnten, während hier eine Pauschalvergütung sowie eine 1 %-ige Absatzbeteiligung gänzlich unangemessen wäre.

Schließlich hat das Landgericht auch nicht für die Beklagte maßgebliche Kalkulationsgrundlagen unberücksichtigt gelassen. Denn konkreten Vortrag ist die Beklagte insoweit schuldig geblieben. Zwar hat sie umfänglich Ausführungen zu durchschnittlichen Kalkulationsgrundlagen gemacht und hierfür auch auf ein Gutachten des Herrn Prof. Dr. Homburg (vorgelegt als Anlage B 10) betreffend Kalkulationsgrundlagen im Sachbuchbereich verwiesen. Zu den in Rede stehenden Buchprojekten kon-kret hat sie aber nicht ausgeführt, nur pauschal behauptet, was die Klägerin mit Schriftsatz vom 25. März 2015 mit Nichtwissen bestritten hat, sie habe bei beiden Titeln durchschnittlich eine Umsatzrendite von etwa 4 % erzielt, was einem Nettoladenverkaufsanteil von 2 % entspreche. Auch ist nicht einsehbar, weshalb der gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen Prof. Schmitz erhobene Vorwurf, er habe nicht die Unterschiede in den verschiedenen Buchmärkten (Sachbuch, Kochbuch, Fotobuch etc.) und deren unterschiedliche Kalkulationsgrundlagen berücksichtigt, nicht gleichsam das ebenfalls insoweit nicht differenzierende Gutachten des Herrn L… trifft.

III.

Die Berufung hat auch, soweit sie sich gegen die ausgeurteilte Auskunfts- und Rechnungslegungsverpflichtung richtet, keinen Erfolg.

Der Umfang der Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsverpflichtung gemäß § 242 BGB  bestimmt sich danach, was erforderlich und zumutbar ist. Erforderlich sind solche Daten, die zur Vorbereitung und Durchsetzung des Hauptanspruchs unentbehrlich sind. Da die Beklagte die Klägerin an dem Nettoverkaufspreis der verkauften Exemplare zu beteiligen hat, hat sie mithin Auskunft zu erteilen über die Höhe der verkauften Printauflagen. Insoweit war der Tenor des landgerichtlichen Urteils klarzustellen. Aber auch der weiteren ausgeurteilten Auskünfte bedarf die Klägerin. Zwar bedarf sie dieser nicht zur Bezifferung ihres Vergütungsanspruchs. Sowohl der Auskunfts- als auch der Rechnungslegungsanspruch erstrecken sich aber auch auf die sog. Kontrolltatsachen, welche die Überprüfung der Haupttatsachen und damit ein Vorgehen des Verletzten nach §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB ermöglichen (BGH GRUR 2001, 841, 845 – Entfernung der Herstellungsnummer II). Entsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte auch Angaben zum Nettoladenpreis und zum Datum des Ersterscheinens sowie die Auskünfte getrennt nach Kalenderjahren, Ausgaben, der jeweiligen Auflage und Auflagenhöhe machen soll.

Soweit die Beklagte die Reichweite der Auskunftsverpflichtung betreffend weitere Nebenrechte und Lizenzen moniert, ist die Berufung ebenfalls unbegründet (vgl. BGH GRUR 2011, 328 – Destructive Emotions).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Vorläufig vollstreckbar sind neben der Auskunfts- und Rechnungslegungsverpflichtung nur die Kosten des Rechtsstreits, denn im Übrigen ist Gegenstand der Verurteilung die Abgabe einer Willenserklärung, für die § 894 ZPO gilt.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

Streitwert für die Berufungsinstanz: bis 140.000,- €, § 3 ZPO (Der Verurteilung zur Einwilligung in die Vertragsänderung kommt ein Wert von mindestens 120.000,- € zu, denn nach eigenen Angaben der Beklagten lag der sog. „Break Even“ bei dem Buchtitel „B…“ bei 190.000 Exemplaren, bei dem Buchtitel „C…“ bei 290.000 Exemplaren, woraus zu schließen ist, dass mindestens diese Stückzahl verkauft wurde. Unter Zugrundelegung der Nettoverkaufspreise von 23,32 € bzw. 27,99 € und der ausgeurteilten Beteiligung der Klägerin hieran, ergibt sich insoweit ein Wert in mindestens der genannten Höhe. Der Streitwert für den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch beträgt 5.000,- €.)