Kostenfestsetzung: Rückkauf eines Vorbenutzungs-Trailers als erstattungsfähige Verteidigungskosten

Oberlandesgericht Düsseldorf · 2 W 12/20 · 09.08.2020

KI-Zusammenfassung

Die Beklagte legte sofortige Beschwerde gegen die Nichtberücksichtigung von 9.500 EUR Rückkaufkosten eines Trailers im Kostenfestsetzungsverfahren ein. Streitpunkt war, ob der Rückkauf zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung in einer Patentverletzungssache (Vorbenutzungsrecht) notwendig war (§ 91 ZPO). Das OLG Düsseldorf bejahte die Erstattungsfähigkeit, weil der Rückkauf ex ante der Beweismittelsicherung und einer möglichen Inaugenscheinnahme diente und keine günstigere gleichartige Maßnahme ersichtlich war. Die Kosten sind der Klägerin aufzuerlegen, jedoch nur Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Trailers.

Ausgang: Sofortiger Beschwerde stattgegeben; Rückkaufkosten von 9.500 EUR als erstattungsfähig festgesetzt (Zug um Zug gegen Herausgabe).

Abstrakte Rechtssätze

Kosten sind nach § 91 Abs. 1 ZPO erstattungsfähig, wenn eine verständige, wirtschaftlich vernünftig handelnde Partei die Maßnahme ex ante als sachdienlich zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung ansehen durfte.

Aufwendungen zur Sicherung eines sachbezogenen Beweismittels können notwendige Kosten der Rechtsverteidigung sein, wenn ohne die Maßnahme der Verlust des Beweisobjekts droht oder eine gerichtliche Inaugenscheinnahme ernstlich in Betracht kommt.

Die erstattungspflichtige Partei kann dem Kostenerstattungsanspruch nicht entgegenhalten, es hätte ein selbständiges Beweisverfahren betrieben werden können, wenn nicht dargelegt ist, dass dieses insgesamt kostengünstiger und gleich geeignet gewesen wäre.

Ein Privatgutachten bzw. eine private Dokumentation ersetzt nicht ohne Weiteres ein gerichtliches Beweismittel und ist zur Kostensenkung nur beachtlich, wenn sie die beweisrechtlichen Risiken in vergleichbarer Weise reduziert.

Im Kostenfestsetzungsverfahren kann die Erstattung von Aufwendungen für den Erwerb eines Beweis-/Testgegenstands Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe angeordnet werden, wenn der Erstattungsberechtigte dies anbietet und der Gegner vollständig kostenpflichtig ist.

Vorinstanzen

Landgericht Düsseldorf, 4b O 59/18

Tenor

I.Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Mai 2020 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Aufgrund des Beschlusses des Landgerichts Düsseldorf vom 27.02.2020 sind von der Klägerin 16.021,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 27.02.2020 an die Beklagte zu erstatten, wobei die Klägerin zur Erstattung eines Teilbetrages von 9.500,00 EUR nur Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des von ihr gemäß Rechnung vom 03.09.2018 bei der A. erworbenen Trailers ………...., Fahrgestellnummer ………………….., verpflichtet ist.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

IV.Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 9.500,00 EUR.

Gründe

Die sofortige Beschwerde der Beklagten, mit der sie sich dagegen wendet, dass die Rechtspflegerin im Rahmen der Kostenfestsetzung die von ihr angemeldeten Kosten für den Rückkauf des nach ihren Angaben vorbenutzten Trailers in Höhe von 9.500,00 EUR nicht berücksichtigt hat, ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. §§ 104 Abs. 3, 567 ZPO, 569 ZPO statthaft und auch ansonsten zulässig. Sie ist auch begründet. Die von der Beklagten geltend gemachten Rückkaufkosten sind entgegen der Auffassung der Rechtspflegerin im vorliegenden Verfahren erstattungsfähig.

I.

1.

§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmt, dass die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten erstatten muss, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Beurteilung, ob Kosten im Sinne des § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO für die zweckentsprechende Rechtsverteidigung erforderlich waren, hat sich daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme im damaligen Zeitpunkt (ex ante) als sachdienlich ansehen durfte (vgl. nur BGH, GRUR 2017, 854 Rn. 12 –  Anwaltskosten im Gestattungsverfahren; NJW 2017, 1397 Rn. 12). Dabei darf die Partei ihr berechtigtes Interesse verfolgen und die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte tun. Sie trifft lediglich die Obliegenheit, unter mehreren gleichgearteten Maßnahmen die kostengünstigere auszuwählen (BGH, NJW 2018, 1693 Rn. 10; GRUR 2017, 854 Rn. 12 –  Anwaltskosten im Gestattungsverfahren; NJW 2012, 2734 Rn. 9, NJW 2006, 446 Rn. 12; NJW-RR 2005, 725, 726; GRUR 2005, 1072 – Auswärtiger Rechtsanwalt V; GRUR 2005, 271 – Unterbevollmächtigter III, jew. m. w. N.).

2.Nach diesem Maßstab sind die von der Beklagten angemeldeten Kosten für den Rückkauf des in Rede stehenden Fahrzeuganhängers (Trailers) erstattungsfähig. Bei diesen handelt es sich um notwendige Kosten der Rechtsverteidigung der Beklagten.

a)

Die Klägerin hat die Beklagte vor dem Landgericht wegen Verletzung des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 2 684 782 (Klagepatent) betreffend einen Aufbau zum Befördern von Gütern in Anspruch genommen. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, dass der von der Beklagten hergestellte und vertriebene Aufbau, welcher von der Beklagten als „………….. System“ beworben wird, von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht. Die Beklagte hat sich gegen die von der Beklagten erhobene Patentverletzungsklage unter Berufung auf ein privates Vorbenutzungsrecht nach § 12 PatG verteidigt. § 12 PatG bestimmt im Sinne eines die Rechtswidrigkeit beseitigenden Rechtfertigungsgrundes, dass die Wirkungen des Patents gegen denjenigen nicht eintreten, der im Prioritätszeitpunkt des Klagepatents die Erfindung im Inland bereits in Benutzung genommen oder zumindest Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung getroffen hatte. Unter diesen Voraussetzungen ist daher der Benutzer berechtigt, die Erfindung – ungeachtet des bestehenden Patents – für die Bedürfnisse seines eigenen Betriebs weiterhin zu benutzen. Im Falle des Bestehens eines Vorbenutzungsrechts der Beklagten wäre, was die Rechtspflegerin übersehen hat, die von der Klägerin erhobene Patentverletzungsklage damit unbegründet und infolgedessen abzuweisen gewesen. Die Klägerin hat demgemäß auch in erster Linie um Abweisung der Klage und lediglich hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über die von ihr gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage gebeten.

Zur Begründung des von ihr im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Vorbenutzungsrechts hat die Beklagte ausgeführt, dass sie bereits im Jahre 2010 erste Veranstaltungen getroffen habe, ein von ihr erdachtes „……….System“ in die Praxis umzusetzen. 2010 habe die Entwicklung und Erprobung dieses Systems begonnen; Ende März 2011 sei ein Prototyp eines Fahrzeuganhängers mit dem neuen „…………..System“ fertiggestellt worden und am 31.03.2011 sei die Erstzulassung dieses Fahrzeuganhängers erfolgt. Der betreffende Fahrzeuganhänger sei im April 2011 vermietet worden. Später wurde der fragliche Trailer nach den Angaben der Beklagten an einen Dritten verkauft. Dieser befand sich damit im Zeitpunkt der Klageerhebung – wie auch im Zeitpunkt der vorangegangenen Abmahnung vom 22.03.2018 – nicht mehr im Eigentum und/oder Besitz der Beklagten.

Nachdem die Klägerin trotz vorprozessualer Berufung der Beklagten auf ein Vorbenutzungsrecht und der in diesem Zusammenhang erfolgten Übersendung von Lichtbildern von dem nach den Angaben der Beklagten vorbenutzten Fahrzeuganhänger im Juli 2017 Klage erhoben hatte, kaufte die Beklagte diesen ausweislich der von ihr vorgelegten Rechnung vom 03.09.2018  von der A. zurück.

Dies war sach- und zweckdienlich. Denn die Klägerin, die vorprozessual ein ihr von der Beklagten unterbreitetes Besichtigungsangebot abgelehnt hatte, hat in ihrer Klageschrift eine Vorbenutzung weiterhin ausdrücklich bestritten und geltend gemacht, dass seitens der Beklagten Nachweise für eine Vorbenutzung nicht in ausreichender Weise vorgelegt worden seien. Die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen zeigten keine identische Ausführung zu der angegriffenen Ausführung. Die vorgelegten Bilder seien zu klein und zeigten Widersprüche auf. Es sei zu erkennen, dass einige Bereiche des Anhängers Gebrauchsspuren aufwiesen, während andere Teile neu wirkten, was dafür spreche, dass der Aufbau nach der Erstzulassung verändert worden sei. Insoweit bestritt die Klägerin ausdrücklich, dass die vorgelegten Bilder den fraglichen Aufbau vor dem Prioritätstag des Klagepatents zeigen.

Als diejenige, die sich auf ein Vorbenutzungsrecht berief, hatte die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit die Beweislast für die Entstehungstatsachen eines Vorbenutzungsrechts. Sie musste daher beweisen, dass sie den fraglichen Trailer bereits am Prioritätstag des Klagepatents benutzt hatte und dass dieser bereits seinerzeit alle Merkmale des Klagepatentanspruchs aufwies. Da sie insoweit über keine liquiden Beweismittel verfügte, konnte sie – wie in der Klageerwiderung geschehen – für die von ihr behauptete Vorbenutzung nur Zeugen benennen und außerdem anbieten, den in Rede stehenden Fahrzeuganhänger in Augenschein zu nehmen. Zwar konnte sie Fotos von dem Trailer vorlegen, die dessen aktuellen Zustand zeigen. Entsprechende Lichtbilder hat die Beklagte mit der Klageerwiderung auch überreicht. Sie musste jedoch damit rechnen, dass die Klägerin, die vorprozessual das Angebot der Beklagten, den in Rede stehenden Trailer vor Ort zu besichtigen, abgelehnt hatte, weiterhin Einwände gegen die von ihr vorgelegten Fotos erhebt und beispielsweise geltend macht, diese zeigten bestimmte Details nicht oder nicht eindeutig. Insoweit war damit zu rechnen, dass im weiteren Verlauf des Rechtsstreits von ihr ggf. noch weitere Fotos von dem nicht in ihrem Besitz befindlichen Trailer vorgelegt werden müssen. Auch konnte sich die Klägerin nicht sicher sein, ob sich das Gericht mit der Vorlage von Lichtbildern begnügen würde. Vielmehr musste sie in ihre Erwägungen einbeziehen, dass das Gericht den in Rede stehenden Trailer in Augenschein nehmen will. Insbesondere bestand die Möglichkeit, dass das Gericht die von ihr benannten Zeugen unter Präsentation des Trailers vernehmen könnte, um so verlässlich zu klären, ob es sich bei dem auf den Fotos gezeigten Trailer tatsächlich um den von der Beklagten vorbenutzten Gegenstand handelt und ob der aktuelle Zustand des Trailers in Bezug auf die patentrechtlich relevanten Merkmale dem Zustand am Prioritätstag des Klagepatents entsprach. Infolge seines Verkaufs befand sich der in Rede stehende Fahrzeuganhänger allerdings nunmehr im Eigentum und Besitz eines Dritten, der diesen weiterhin benutzte. Es bestand daher die Gefahr, dass dieser als Beweismittel verloren gehen könnte, z.B. durch einen Unfall im Straßenverkehr. Vor diesem Hintergrund durfte es die Klägerin hier für zweckdienlich halten, den in Rede stehenden Trailer als Beweismittel zu sichern. Hierdurch hatte sie nicht nur Gelegenheit, selbst jederzeit auf diesen zur Fertigung weiterer Lichtbilder zugreifen zu können, sondern sie schuf dadurch vor allem auch die Voraussetzungen für eine Besichtigung des vorbenutzten Gegenstandes durch das Gericht.

Darauf, ob das Landgericht, wenn die Klägerin ihre Klage nicht zurückgenommen hätte, den Trailer für seine Entscheidungsfindung tatsächlich in Augenschein genommen oder ob es nur die von der Beklagten benannten Zeugen vernommen hätte, kommt es nicht an. Die Beklagte musste jedenfalls damit rechnen, dass sie den in Rede stehenden Trailer im Rahmen des anhängigen Patentverletzungsrechtsstreits zum Zwecke einer Besichtigung präsentieren muss, weshalb es zweckdienlich war, durch den Rückkauf des Fahrzeuganhängers die Voraussetzungen hierfür zu schaffen. Dass es einer Besichtigung bzw. Vorführung desAnhängers nicht bedarf, war keineswegs sicher. Ein dahingehendes Risiko musste die Beklagte insbesondere in Anbetracht der wirtschaftlichen Bedeutung des Rechtsstreits nicht eingehen. Vielmehr durfte sie mit dem Rückkauf des Vorbenutzungsgegenstands den sichersten Weg wählen. Daraus, dass das Bundespatentgericht im parallelen Nichtigkeitsverfahren mit Schreiben vom 07.08.2019 (Bl. 203 GA) nur die von der Beklagten (= Klägerin im Nichtigkeitsverfahren) benannten beiden Zeugen geladen, aber keinen Augenscheinbeweis angeordnet hat, kann die Klägerin vor diesem Hintergrund nichts herleiten.

b)

Gegen die Obliegenheit, unter mehreren gleichgearteten Maßnahmen die kostengünstigere auszuwählen, hat die Beklagten vorliegend nicht verstoßen.

aa)

Dass es der Beklagten möglich gewesen wäre, den in Rede stehenden Trailer über eine längere Dauer von der A. anzumieten, und zwar so kostengünstig, dass ein Rückkauf im Vergleich dazu unwirtschaftlich erscheinen musste, behauptet die Klägerin nicht und hierfür ist auch nichts ersichtlich.

bb)Soweit die Klägerin einwendet, die Beklagte hätte auch durch Einholung eines Privatgutachtens den Zustand des Anhängers im Sommer 2018 dokumentieren können, hätte es sich bei einem Privatgutachten um kein Beweismittel gehandelt. Überdies musste die Beklagte damit rechnen, dass die Klägerin auch gegen eine solche Dokumentation Einwände erhebt. Schließlich konnte sich die Klägerin aus den bereits angeführten Gründen auch nicht sicher sein, dass die Vorlage einer derartigen weiteren Dokumentation zum Nachweis der Vorbenutzung ausreicht.

cc)Der Beklagten kann im Streitfall auch nicht entgegengehalten werden, dass sie, statt den Trailer von derA. käuflich zu erwerben, auch die Möglichkeit gehabt hätte, gemäß § 485 Abs. 1 ZPO ein selbständiges Beweisverfahren zu betreiben (so aber BPatG, Beschl. v. 22.02.2005 – 1 ZA (pat) 13/03 zu 1 Ni 22/00 (EU), BeckRS 2011, 27871, für den Fall des Erwerbs eines vorbenutzten Gegenstandes im Nichtigkeitsverfahren).

Dabei kann dahinstehen, ob dies bereits deshalb gelten muss, weil bis zu einer Beweisaufnahme durch Einnahme des Augenscheins oder der Begutachtung des Trailers durch einen Sachverständigen ebenfalls eine gewisse Zeit vergangen wäre, innerhalb derer sich der im Besitz eines Dritten befindliche und von diesem genutzte Vorbenutzungsgegenstand verloren gehen konnte. Ebenso kann offen bleiben, ob der Beklagten die von der Klägerin allein angesprochene Möglichkeit einer Beweiserhebung über den aktuellen Zustand des Trailers schon deshalb als keine gleichartige Maßnahme erscheinen musste, weil das Risiko bestand, dass der in Rede stehende Anhänger im Rahmen einer späteren Vernehmung der von ihr benannten Zeugen im Rahmen des Verletzungsrechtsstreits zur Klärung der Frage, ob es sich bei diesem tatsächlich um den von der Beklagten vorbenutzten Trailer handelt bzw. ob sich der Trailer bereits am Prioritätstag des Klagepatents in Bezug auf die für die patentrechtliche Beurteilung wesentliche Ausgestaltung in dem Besichtigungszustand befand, nochmals präsentiert werden muss. Selbst wenn man insoweit in Betracht zieht, dass in einem selbständigen Beweisverfahren nach § 485 ZPO ggf. auch eine Vernehmung von Zeugen möglich gewesen wäre, vermag die Klägerin jedenfalls nicht aufzuzeigen, dass im Falle einer Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens insgesamt geringere Kosten als für den Rückkauf des Trailers angefallen wären.

Der Streitwert eines selbstständigen Beweisverfahrens entspricht dem mutmaßlichen Hauptsachewert (BeckOK ZPO/Kratz, 37. Ed., Stand 01.07.2020, § 485 Rn. 42). Den Streitwert für den vorliegenden Patentverletzungsrechtsstreit hat das Landgericht auf 300.000,00 EUR festgesetzt. Selbständiges Beweisverfahren und Hauptprozess sind verschiedene Angelegenheiten, so dass im Grundsatz die Gebühren in beiden Verfahren gesondert anfallen. Im selbständigen Beweisverfahren erhält der Rechtsanwalt deshalb die Verfahrensgebühr nach VV 3100 RVG und ggf. eine Terminsgebühr nach VV 3104 RVG, die z.B. auch dann anfällt, wenn der Rechtsanwalt einen von dem Sachverständigen bestimmten Termin wahrnimmt (BeckOK ZPO/Kratz, a.a.O., § 485 Rn. 46). Ein (Besichtigungs-)Termin hätte hier im Falle der Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens stattgefunden, sei es in Gestalt eines Termins zur Einnahme des Augenscheins durch das Gericht, sei es im Rahmen eines von einem Sachverständigen angeordneten Besichtigungstermins. Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach § 15a RVG i.V.m. VV Vorb. 3 Abs. 5 zu Teil 3 RVG die Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens auf die durch denselben Rechtsanwalt verdiente Verfahrensgebühr in der Hauptsache desselben Rechtszugs anzurechnen ist, wären daher insoweit allein auf Seiten der Klägerin Gerichts- und Anwaltskosten (Rechtsanwalt und Patentanwalt) in Höhe von 8.445,20 EUR entstanden. Hinzu gekommen wären neben Auslagen und Reisekosten unter Umständen Kosten für einen Sachverständigen und/oder Zeugen. Zudem wären – was nicht unberücksichtigt gelassen werden darf, weil es um die im Falle der Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens insgesamt angefallenen Kosten, welche letztlich von der Klägerin zu tragen gewesen wären, geht – auch auf Seiten der Klägerin Anwaltskosten angefallen. Die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens wäre unter diesen Umständen keineswegs kostengünstiger gewesen.

dd)Unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere des Wertes und der Bedeutung des vorliegenden Rechtsstreits, können die hier durch den Rückkauf des Vorbenutzungsgegenstandes entstandenen Kosten schließlich auch noch nicht als so unverhältnismäßig angesehen werden, dass eine Erstattung deshalb nicht in Betracht käme.

c)

Dass sie für den Rückkauf des Trailers die angemeldeten Kosten in Höhe von 9.500,00 EUR aufgewandt hat, hat die Beklagte durch Vorlage der Rechnung vom 03.09.2019 (Bl. 177 GA) sowie eines Überweisungsbeleges (Bl. 178 GA) glaubhaft gemacht. Die Kaufpreiszahlung wird von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt. Soweit die Klägerin die „Marktüblichkeit“ des Kaufpreises bestreitet, zeigt sie nicht auf, dass es der Beklagten möglich gewesen ist, den fraglichen Trailer von der A. zu einem günstigeren Preis käuflich zu erwerben. Es ging hier nicht um den Erwerb irgendeines vergleichbaren Fahrzeuganhängers, sondern um den von der Beklagten vorbenutzten Trailer, der sich im Eigentum und Besitz der A. befand.

d)

Die von der Beklagten für den Rückkauf des Trailers aufgewendeten Kosten sind auch allein dem vorliegenden Patentverletzungsrechtsstreit zuzuordnen. Die Beklagte hat den Trailer nicht nur erst im Anschluss an die von der Klägerin ausgesprochene Abmahnung, sondern auch erst nach der Erhebung der Patentverletzungsklage käuflich erworben. Zwar hat sie ihrerseits eine das Klagepatent betreffende Nichtigkeitsklage erhoben, die sie auch auf eine offenkundige Vorbenutzung des Trailers gestützt hat. Die Nichtigkeitsklage vom 16.07.2018 war jedoch nur eine Reaktion der Beklagten auf ihre außergerichtliche Abmahnung wegen Verletzung des Klagepatents und die anschließende Aufrechterhaltung des Verletzungsvorwurfs seitens der Klägerin und ist im Übrigen auch erst beim Bundespatentgericht eingereicht worden, nachdem der vorliegende Rechtsstreit infolge der am 12.07.2018 erfolgten Einreichung der Patentverletzungsklage durch die Klägerin bereits anhängig war. Dies rechtfertigt es, die Rückkaufkosten insgesamt dem vorliegenden Verletzungsverfahren zuzuordnen. Gegen eine anteilige Zuordnung der Kosten zum Nichtigkeitsverfahren spricht zudem, dass die Beklagte nur eine Zug um Zug-Erstattung der Rückkaufkosten begehrt. Durch die Zuordnung der Rückkaufkosten zum vorliegenden Patentverletzungsverfahren kann eine Zug um Zug-Erstattung gegen die volle Übertragung von Eigentum und Besitz an dem Rückkaufgegenstand Platz greifen.

e)Dass die Beklagte die in Rede stehenden Rückkaufkosten zwischenzeitlich (vorsorglich) auch im Nichtigkeitsverfahren zur Festsetzung angemeldet hat, steht der Festsetzung dieser Kosten im vorliegenden Verfahren nicht entgegen. Die Rückkaufkosten sind im Nichtigkeitsverfahren bislang nicht zu Gunsten der Beklagten festgesetzt worden. Nachdem die Kosten nunmehr im vorliegenden Verfahren auf die Beschwerde der Beklagten antragsgemäß zu deren Gunsten berücksichtigt werden, kann die Klägerin, wenn die Beklagte ihren entsprechenden Festsetzungsantrag beim Bundespatentgericht nicht zurücknehmen sollte, dort einwenden, dass hier bereits eine Festsetzung dieser Kosten erfolgt ist.

f)

Die zur Kostenfestsetzung angemeldeten Kosten in Höhe von 9.500,00 EUR für den Rückkauf des Trailers sind damit ebenfalls erstattungsfähig. Die Klägerin muss diese Kosten aber nur Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des von der Beklagten erworbenen Trailers erstatten. In Bezug auf den vergleichbaren Fall der Erstattung von Testkaufkosten ist zwar streitig, ob solche Kosten nur Zug um Zug gegen Übertragung von Eigentum und Besitz an dem Testkaufprodukt zu erstatten sind (vgl. zum Streitstand: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.06. 2008 – 10 W 64/08, OLGR 2008, 815 = NJOZ 2009, 486; BeckOK PatR/Voß, 16. Ed., Stand: 15.04.2020, Vor §§ 139–142b (Verletzungsprozess) Rn. 207). Der Senat hält es in einem solchen Fall aber jedenfalls dann, wenn der Erstattungsberechtigte selbst die Herausgabe Zug um Zug anbietet bzw. mit dieser einverstanden ist und der Prozessgegner in vollem Umfang zur Kostentragung verpflichtet ist, für zulässig (und erforderlich), im Kostenfestsetzungsverfahren eine Kostenerstattung Zug um Zug anzuordnen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 23.09.1980 – 13 W 118/80, BeckRS 2014, 5035; Benkard/Grabinski/Zülch, PatG, 11. Aufl., § 139 Rn. 172a; MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl., § 91 Rn. 165). Entsprechendes hat im Streitfall zu gelten. Die Beklagte hat eine „Zug um Zug-Tenorierung“ ausdrücklich angeboten (Kostenfestsetzungsantrag vom 17.02.2020, S.2 Rn. 4 [Bl. 175 GA]; Schriftsatz v. 09.04.2020, S. 3  [Bl. 209 GA]; Schriftsatz v. 29.05.2020, S. 3  Rn. 6 [Bl. 226 GA]) und die Klägerin ist nach der Kostengrundentscheidung in vollem Umfang zur Kostentragung verpflichtet. Ob in anderen Fällen eine abweichende Beurteilung Platz greifen müsste, kann vorliegend dahinstehen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht, weil die Voraussetzung des §§ 574 ZPO nicht gegeben sind.