Werkvertrag: Verjährung eines Mängelanspruchs bei fehlender Abnahme; Pflichten des Auftragnehmers bei einer Dachsanierung

LG Ulm 6. Zivilkammer · 6 O 343/15 · 12.12.2018

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte nach Mängeln an einer Metalldacheindeckung Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung sowie Feststellung der Ersatzpflicht für Sanierungsschäden. Das LG sprach den Vorschuss nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu und bejahte wesentliche Ausführungs- und Konzeptmängel. Die VOB/B sei nicht wirksam einbezogen; trotz fehlender Abnahme beginne bei vor Abnahme gerügten Mängeln die Verjährung mit Vollendung, sei aber wegen Verhandlungen/Nachbesserungsbemühungen gehemmt. Der Feststellungsantrag hatte nur hinsichtlich zukünftiger Sanierungsschäden Erfolg; für Mehrkosten über den Vorschuss hinaus fehle das Rechtsschutzbedürfnis.

Ausgang: Zahlungsklage auf Kostenvorschuss vollständig zugesprochen; Feststellung nur bzgl. Sanierungsschäden, im Übrigen abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Die VOB/B wird gegenüber einem nichtkaufmännischen Besteller nicht allein durch einen Hinweis in der Auftragsbestätigung wirksam in den Werkvertrag einbezogen; Schweigen genügt hierfür nicht.

Wird ein Mangel bereits vor Abnahme geltend gemacht und bleibt die Abnahme aus, beginnt die Verjährung von Mängelansprüchen bei einem Werk nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB mit der Vollendung des Werkes zu laufen.

Fortdauernde Verhandlungen bzw. Nachbesserungsbemühungen im Anschluss an Mängelrügen können die Verjährung von Mängelrechten nach § 203 BGB hemmen.

Dem Unternehmer obliegt bei einer Dachsanierung eine Prüf- und Hinweispflicht zu statischen Risiken und zur Systemtauglichkeit des gewählten Dachaufbaus, wenn ihm die spätere Montage einer Photovoltaikanlage bekannt ist und kein Bauleiter/Architekt eingeschaltet ist.

Der Kostenvorschussanspruch nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB kann nach erfolgloser Aufforderung zur Nacherfüllung und deren Ablehnung auch vor Abnahme fällig sein.

Vorinstanzen

nachgehend OLG Stuttgart 10. Zivilsenat, 10. April 2019, 10 U 20/19, Beschluss

nachgehend BGH, kein Datum verfügbar, VII ZR 128/19, Nichtzulassungsbeschwerde

Orientierungssatz

1. Die Verjährung von Mängelansprüchen, die schon vor Abnahme geltend gemacht werden, beginnt mit der Vollendung des Werkes zu laufen.(Rn.26)

2. Einem Auftragnehmer, dem bereits vor Beginn seiner Arbeiten bekannt ist, das eine Photovoltaikanlage auf das von ihm sanierte Dach aufgebracht werden soll, hat im Hinblick auf die Statik die richtigen Berechnungen durchzuführen und die Photovoltaikanlage mit in seine Berechnungen einzubeziehen. Hat der Auftraggeber keinen Bauleiter oder Architekten beauftragt, liegt es allein in der Verantwortung des Auftragnehmers, auf entsprechende Bedenken und Probleme wegen der Statik hinzuweisen.(Rn.35)

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Kostenvorschuss einen Betrag zur Mängelbeseitigung an der selbsttragenden Metalldacheindeckung des Daches des Hotels (...), in Höhe von 66.379,27 Euro zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die durch die Sanierung des Dachs des Hotels (...) entstehenden Schäden zu ersetzen. Die weitergehende Feststellungsklage wird abgewiesen.

3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Streitwert: bis zu 70.000,00 Euro

Tatbestand

Mit ihrer ursprünglichen Klage über 44.775,17 Euro verlangte die Klägerin Schadenersatz durch Zahlung der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung wegen behaupteter Mängel an den Dachdeckungsarbeiten, die der Beklagte am Hotel der Klägerin in G. ausführte. Im Verlaufe des Prozesses stellte sie ihre Klage auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 66.379,27 Euro um.

Aufgrund eines Schreibens des Ehemanns der Klägerin vom 17.09.2008 (Anlage K 30) bestätigte der Beklagte, die Dacheindeckungsarbeiten am Hotel der Klägerin zu einem Preis von 22.818,25 Euro durchzuführen, wobei Eigenleistungen in Höhe von 5.200,00 Euro angesetzt wurden. Wegen der Einzelheiten des Auftrags wird auf die Auftragsbestätigung in Anlage K1 (Blatt 21 bis 22 d. A.) verwiesen. In der Auftragsbestätigung wurde genannt: „Vertragsgrundlagen: VOB Teil B“. Weitere schriftliche Vereinbarungen nach der Auftragsbestätigung erfolgten zwischen den Parteien, die miteinander befreundet waren, nicht. Die Arbeiten an der Dacheindeckung stellte der Beklagte Ende 2008 fertig. Trotz erhobener Mängelrüge bezahlte die Klägerin am 16.01.2009 die restliche offene Forderung an den Beklagten. Eine förmliche Abnahme erfolgte nicht. Aufgrund von Feuchtigkeitsspuren und Wassereintritt reklamierte die Klägerin nach ihrem Vortrag im April 2010, im März 2011, im April/Mai 2012, im Herbst 2013 und im März 2014 Mängel gegenüber der Beklagten. Mit E-Mail vom 17.03.2014 erklärte der Ehemann der Klägerin, dass Mitarbeiter Schrauben ersetzt und nachgezogen hätten und dass sich herausgestellt habe, dass sich sowohl die längeren Hauptschrauben als auch die kürzeren Schrauben wieder gelöst hätten, obwohl man erst vor ein paar Monaten diese nochmals nachgezogen habe. Er bittet in diesem Schreiben um Verständnis, dass sie das Dach so weder akzeptieren noch abnehmen könnten. Sie hätten eine gute Qualität bestellt und ein dichtes Dach sei ihnen zugesichert worden. Mit E-Mail vom 19.03.2014 erklärte eine Mitarbeiterin des Beklagten, dass Reklamationsarbeiten am 14.03.2014 erledigt worden seien.

Mit Schreiben vom 17.03.2015 erklärte der Beklagte gegenüber der Klägerin und ihrem Ehemann, dass „das Dach aus dem Jahr 2008 dreiviertel der gesamten Fläche völlig in Ordnung und fachgerecht ausgeführt“ worden sei. Der Wassereintritt sei nicht zu erklären. Es sei schon mehrmals nun auf Kulanz nachgearbeitet worden, das habe aber nichts gebracht. Deshalb schlage er, der Beklagte, vor, einen unabhängigen Gutachter einzuschalten. Die Mängelrügen erfolgten aufgrund des freundschaftlichen Verhältnisses jeweils telefonisch.

Mit Schreiben vom 17.06.2015 forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Beklagten auf, auf Basis des Sachverständigengutachtens der (...) GmbH die Mängel zu beseitigen. Mit Schreiben vom 22.06.2015 erklärten der Prozessbevollmächtigte des Beklagten, dass die gesetzte Frist nicht eingehalten werden könne. Mit Schreiben vom 25.08.2015 lehnte der Beklagte die Mängelbeseitigungsansprüche der Klägerin ab (Anlage K 17).

Die Klägerin behauptet,
sie führe keinen in kaufmännischer Art und Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb.

Der Anspruch auf Nachbesserung und Mängelbeseitigung sei nicht verjährt. Es habe keine Abnahme stattgefunden. Seit dem Jahre 2008 befänden sich die Parteien in Verhandlungen über die Mängelbeseitigung, selbst im Jahr 2015 sei zwischen den Parteien umfangreicher Schriftverkehr wegen der Mängelbeseitigungsarbeiten geführt worden. Der Beklagte habe seit Ende 2008 bis in das Jahr 2015 versucht, die Mängel durch Durchführung von leider vergeblichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu beheben. Die Mängel seien immer noch vorhanden.

Durch die Änderung der Rechtsprechung des 7. Senats des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 22.02.2018 (Aktenzeichen VII ZR 46/17) stelle sie ihre Klage auf Schadenersatz in einen Anspruch auf Leistung eines Kostenvorschusses gemäß § 637 Nr. 2 BGB um. Deshalb begehre sie die Zahlung eines Kostenvorschuss in Höhe von 66.379,27 Euro, was sich aus der Berechnung des Sachverständigen S. ergebe.

Nunmehr stellt die Klägerin folgende Klaganträge:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Kostenvorschuss einen Betrag zur Mängelbeseitigung an der selbsttragenden Metalldacheindeckung in G. in Höhe von 66.379,27 Euro zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin durch die Sanierung des Dachs des Hotels (...), die über den Klagantrag zu Ziffer 1 hinausgehenden Mängelbeseitigungskosten und Schäden zu ersetzen.

Der Beklagte beantragt Klagabweisung.

Der Beklagte trägt vor,
dass der Anspruch auf Mängelbeseitigung verjährt sei. Zwischen den Parteien sei die VOB/B vereinbart worden. Es gelte die 4-jährige Verjährungsfrist nach § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B. Die schlüssige Abnahme der in KW 45/2008 fertig gestellten Arbeiten sei durch die Ankündigung der vollständigen Zahlung in der E-Mail vom 17.11.2008 (Anlage B17) erfolgt, jedenfalls mit der tatsächlichen Zahlung der letzten noch offenen Rechnung am 16.01.2009. Somit sei die 4-jährige Verjährungsfrist zum 17.11.2012 bzw. 16.01.2013 abgelaufen. Selbst wenn man die 5-jährige Verjährungsfrist nach BGB zugrunde lege, sei die Verjährung zum 17.11.2013 bzw. 16.01.2014 abgelaufen. Ein Anerkenntnis sei nicht erfolgt. Dazu sei erforderlich, das sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger klar und unzweideutig ergebe, dass dem Schuldner das Bestehen der Schuld bewusst sei. Derartiges liege nicht vor. Die Klägerin nehme anscheinend zu Unrecht an, das die einzelnen Nacharbeiten ein Anerkenntnis darstellten. Die Verlötung des Rinnenstoßes am 03. und 04. November 2008 sei keine Mangelbeseitigung gewesen, sondern eine Arbeit im Zuge der Fertigstellung. Es hätten auch nicht über Jahre hinweg Mängelbeseitigungsarbeiten stattgefunden und es seien auch nicht wiederholt Nachbesserungen wegen der Feuchtigkeitsspuren aufgrund des angeblichen, von ihm bestrittenen undichten Dunstabzugsrohr durchgeführt worden. In den Jahren 2012 und 2013 seien entgegen der Behauptungen der Klägerin weder Mängelrügen noch Nachbesserungsarbeiten durchgeführt worden. Die Reklamation im April/Mai 2012 werde bestritten. Für die Jahre 2012 und 2013 gebe es keine solchen internen Regieberichte. Die Feuchtigkeitsrügen seien durch Arbeiten an der Manschette im Bereich des Dunstabzugsrohrs am 07.07. und 25.08.2011 erledigt worden, dies mit einem Aufwand von gerade einmal etwa fünf Stunden.

Dem ab März 2014, somit nach Eintritt der Verjährung folgenden Schriftverkehr lasse sich kein Anerkenntnis und somit kein Neubeginn der Verjährung entnehmen. Es werde auch bestritten, dass es im Oktober 2014 einen Wassereintritt über das Dach in die Zimmer und im Flur gegeben habe. Nach dem 07.11.2014 seien keine weiteren Ausbesserungsarbeiten vorgenommen worden. In der E-Mail vom 01.12.2014 habe der Beklagte angekündigt, dass er eine Probeöffnung vornehmen werde. Mit dem Schreiben vom 17.03.2015 (Anlage K8) sei klargestellt worden, dass dies auf Kulanz erfolge.

Die vom Beklagten erstellte Dachfläche sei nicht undicht. Es komme auch nicht zu Wassereintritten. Auch ansonsten seien keine Mängel der Leistungen des Beklagten ersichtlich. Die Unterkonstruktion und der darunter befindliche Dachaufbau, nämlich die Wärmedämmung und erst recht die auf der Warmseite aufzubringende Dampfsperre, sei nicht Vertragsgegenstand gewesen. Es habe auch keinen konkreten Anhaltspunkt dafür gegeben, dass die Dampfsperren/Luftdichtigkeitssperren vorliegend nicht vorhanden gewesen seien. Die Klägerin habe dargelegt, dass das Hotelgebäude von Fachleuten errichtet worden sei, sodass der Beklagte davon habe ausgehen können, dass der Dachaufbau fachgerecht erbracht sei. Die Klägerin habe den Beklagten auch nicht auf den damals wohl schon gegebenen Tauwasserausfall hingewiesen. Der Umfang der dem Beklagten obliegenden Prüfpflicht sei durch die Zumutbarkeit begrenzt.

Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26.01.2017 durch Vernehmung der Zeugin B. S. sowie der Zeugen G. L., R. M. und B. A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Blatt 341 ff. der Akten verwiesen.

Aufgrund des Beweisbeschlusses vom 29.08.2017 (Blatt 440 ff. d. A.) hat das Gericht Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen S.. Wegen des Inhalts des schriftlichen Gutachtens wird auf Blatt 467 ff. der Akten verwiesen.

Der Sachverständige hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.11.2018 (Blatt 787 ff. d. A.) sein schriftliches Gutachten mündlich erläutert.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Zahlungsklage ist in voller Höhe begründet. Auch der Feststellungsantrag hat überwiegend Erfolg.

1.

Die Änderung der Klage von einer Schadenersatzforderung auf eine Vorschussklage nach § 637 BGB ist nach § 264 Nr. 3 i.V.m. Nr. 2 ZPO zulässig. Aufgrund der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 22.02.2018 (Az. VII ZR 46/17) ist eine Anpassung des Klagebegehrens erforderlich geworden. Die bisherige Begründung, das man als Schadenersatz die auf Sachverständigenbasis ermittelten Nachbesserungskosten geltend machen könne, ist nicht mehr zutreffend. Die Klägerin hat deshalb sachdienlich auf einen Vorschussanspruch umgestellt (vgl. BGH a.a.O.).

2.

Der Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB ist in Höhe der geltend gemachten Forderung von 66.379,27 Euro vollständig begründet.

a)

Der Anspruch auf eine Zahlung eines Vorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB ist nicht nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährt.

aa) Vorliegend gelten für den zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag nicht die Vorschriften der VOB/B, sondern die Normen des BGB.

Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass die VOB/B wirksam in den Werkvertrag einbezogen wurde. Die Klägerin ist kein Kaufmann im Sinne des HGB. Hierzu hat der Beklagte keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen. Die Klägerin hat behauptet, dass sie keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb führe. Das hat der beklagte nicht widerlegt. Außerdem genügt zur Einbeziehung der VOB/B nicht die Bezugnahme in der Auftragsbestätigung. Diese Einbeziehung der VOB/B sprach der Beklagte erstmals mit der Auftragsbestätigung an. Eine Annahme dieses Angebots durch die Beklagte erfolgte nicht. Das Schweigen ist keine Zustimmung (Werner/Pastor, 15. Aufl. 2015, Rn 1248).

bb) Die Verjährung beginnt zwar mit der Abnahme des Werks zu laufen (§ 634a Abs. 2 BGB). Eine Abnahme hat der Beklagte nicht bewiesen. Er hat zwar behauptet, dass die Abnahme des Werks durch die vollständige Zahlung des Werklohns am 16.01.2009 erfolgt sei. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Bereits zu diesem Zeitpunkt rügte die Klägerin Mängel am Dach. In diesem Fall kann auch nicht von einer konkludenten Abnahme ausgegangen werden. Diese Mängelrügen zogen sich über Jahre hinweg, sodass auch nicht durch das „Einschlafen“ von Mängelrügen von einer konkludenten Abnahme durch die „Ingebrauchnahme“ oder „Nutzung“ des Daches ausgegangen werden kann.

cc) Trotz fehlender Abnahme beginnt der Verjährung mit der Vollendung des Werkes zu laufen. Im vorliegenden Fall besteht das Problem der Verjährung von Mängelansprüchen, die schon vor Abnahme geltend gemacht wurden. Der Beginn der Verjährungsfrist für solche Ansprüche kann nicht endlos durch die Verweigerung der Abnahme hinausgezögert werden (vgl. zur Problematik Werner/Pastor, a.a.O. Rn 2847). Auch macht die Anwendung der allgemeinen Verjährungsregeln der §§ 195, 199 BBG wenig Sinn, da die Frist von fünf Jahren deutlich verkürzt wird, wenn der Mangel bei erhobener Rüge vor der Abnahme dem Besteller schon bekannt ist. Nach dem OLG Stuttgart (IBR 2010, 283, Urteil vom 30.03.2010, Az 10U 87/09) soll bei Werken im Sinn des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB die Verjährung nicht vor dem Ablauf von 5 Jahren eintreten. Dabei knüpft diese Ablaufhemmung der Verjährungsfrist mangels Abnahme nicht an § § 634a Abs. 2 BGB an, sondern an der Vollendung des Werkes. Dies ist sachgerecht, da die Mängelgewährleistungsrechte dadurch nicht verkürzt werden.

dd) Der Anspruch ist nicht verjährt.

Wenn man die Vollendung des Werkes mit Ablauf des Jahres 2008 annimmt, da die letzten Arbeiten zur Fertigstellung des Daches im November 2008 ausgeführt wurden, wäre der Anspruch Ende 2013 verjährt, wenn nicht nach § 203 BGB die Verjährung durch die ständigen Nachbesserungsversuche (nach den Aufforderungen der Klägerin an den Beklagten, die gerügten Mängel nachzubessern) gehemmt gewesen wäre. Es gab zu keiner Zeit ein „Einschlafen“ der Nachbesserungsbemühungen durch den Beklagten, da der Beklagte noch im Schreiben vom 17.03.2015 angab, dass das Dach zu Dreiviertel in Ordnung sei, somit im Umkehrschluss nach seinen eigenen Angaben zu einem Viertel noch nicht, und im März 2014 die letzten Nachbesserungsbemühungen stattfanden, die nach den Zeugenangaben die Jahre zuvor regelmäßig erfolgten. Somit ist nicht von einer Verjährung der Vorschussansprüche im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs nach § 634 Nr. 4 BGB oder der Vorschussklage nach § 634 Nr. 2 BGB der Klägerin auszugehen.

ee) Selbst wenn man von einer Verjährung der Ansprüche der Klägerin ausgehen wollte, so wäre die Berufung darauf aufgrund des gesamten Verhaltens des Beklagten nach § 242 BGB treuwidrig, da er die Klägerin durch seine jahrelangen Nachbesserungsversuche und die einvernehmlichen Versuche, eine Lösung für das Feuchte- und Nässeproblem zu finden, von der Klageerhebung abhielt. Erst die Ablehnung der Mängelbeseitigung im Schreiben vom 25.08.2015 zeigte der Klägerin, dass sie nur über eine Klage ihren Anspruch durchsetzen kann.

b)

Das Werk des Beklagten ist nicht frei von Sachmängeln (§ 634 Abs. 2 BGB), sondern weist wesentliche Mängel auf.

Der Sachverständige S. hat in seinem schriftlichen und mündlichen Gutachten ausführlich und überzeugend dargelegt, dass der Beklagte die Arbeiten am Dach der Klägerin mangelhaft ausführte.

Der Sachverständige hat zutreffend und nachvollziehbar festgestellt, dass mit dem abgeänderten Dachaufbau im Zuge der durchgeführten Sanierung zur Dacheindeckung nunmehr oberseitig eine selbsttragende Metalldacheindeckung mit Sandwichpaneelen besteht, die auf die belassene Traglattung aufgelegt und mit ihr befestigt wurde. Darunter, so der Sachverständige, sei weiterhin der Altbestand mit gedämmtem Gefach zum Holzdachstuhl, einer Querlattung mit Gipskartonplatten bzw. Nut- und Federbrettern verkleidet vorhanden. Eine entsprechende Dampfsperrdichtung und Luftdichtheitsebene bestehe nicht. Hierüber gelange nun mit Feuchte angereicherte warme Innenluft durch die einzelnen Ebenen der Schichtenfolge im Steildach nach oben und teilweise über die offenen Fehlstellen nach außen, kühle an kälteren Bauteiloberflächen ab und verursache dabei Kondensataustritt. Hierzu seien - nach oben hin fortgeschritten - angereicherte Wasseransammlungen, speziell am Firstanschluss bei der stichpunktartigen Bauteilöffnung, vorzufinden gewesen. Diese könnten dann über die Gefällegebung nach unten und innen ablaufen. Ein bauphysikalisch intakter Aufbau ohne dichtende und sperrende Schichten sei dabei nicht regulär gegeben und nicht funktionstauglich zu erwarten. Hinzu kämen handwerkliche Fehlstellen zur Metalleindeckung, die zudem Hinterläufigkeiten bewirkten. Nach Westen gerichtet bestehe eine eingebrachte Querstoßausbildung bei systemabweichend hergestellter Bauläufe mit hinterläufigem Wassereintrag. Mit den eingebrachten Befestigungs- und Verbindungsschrauben seien zahlreiche Fehlstellen bei offener Fehlbohrung, schräg stehender Einbringung und lockerem bis losem Bestand auszumachen, die keine fachgerechte Ausführung und funktionstaugliche Eignung, insbesondere zur Lagesicherung und Dichtigkeit, ergäben. Diese abweichende Bauweise beruhe auf einer grundlegend unzureichend abgestimmten Maßnahme zu den objektbezogenen Gegebenheiten bei nicht fachgerecht und nicht systemkonformer Aufbringung.

Die Einwände des Beklagten gegen die Feststellungen des Sachverständigen S., die er durch ein Privatgutachten der Sachverständigen S. vorgebracht hat, hat der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung sicher widerlegt. Der Einwand der Privatsachverständigen S., dass die Photovoltaikanlage auf die Steifigkeit des Daches einen Einfluss habe, hat der Sachverständige damit entkräftet, dass viele der lockeren oder fehlenden Schrauben nichts mit der PV-Anlage zu tun hätten, da z. B. auf Bild 113 seines Gutachtens erkennbar sei, dass die Schraube an der innen liegenden Entwässerungsrinne fehle. Auch der Hinweis auf Ablagerungen am Dach, die auf eine andere Fehlerquelle schließen ließen, hat der gerichtliche Sachverständige im Termin zur mündlichen Verhandlung überzeugend beantwortet. Die Ablagerungen seien im vorliegenden Fall sicher eine Folge der fehlenden Dampfsperre. Es sei eine Frage der Konvektion. Dies ist für das Gericht auch nachvollziehbar, da es durch den austretenden, feuchten Wasserdampf zu Ablagerungen kommen kann.

Auch wusste der Beklagte bereits vor Beginn seiner Arbeiten, das eine Photovoltaikanlage auf das von ihm sanierte Dach aufgebracht werden soll. Das ergibt sich aus dem vorgelegten Schriftverkehr. In dem Schreiben vom 17.09.2008 führt der Ehemann der Klägerin unter Ziffer 3 aus, dass sich die vom Beklagten vorgeschlagenen Sandwichpaneele für die Montage der Solaranlage (Firma E.) auf ihrem Hoteldach eigneten. Unter 5. ist beschrieben, dass wenn möglich alle Dunstabzugsrohre nach oben zu ziehen seien, um die Solaranlage nicht zu gefährden. Deshalb kann der Beklagte nicht behaupten, dass er von der späteren Montage einer Solaranlage nichts gewusst habe.

Deshalb war es auch seine Aufgabe, im Hinblick auf die Statik die richtigen Berechnungen durchzuführen und die Photovoltaikanlage mit in seine Berechnungen einzubeziehen. Wenn, wie der Sachverständige zutreffend ausführt, der Unternehmer mit einem alternativen Material an die Sanierung herangeht, so wie hier beim der Wechsel von Wellplatten zu Sandwichelementen, muss er sich sehr wohl über die Statik Gedanken machen. Es müsse sich derjenige über die Statik Gedanken machen, so der Sachverständige, der sich in der technischen Betreuung Gedanken machen müsse. Das sei hier der Dachdecker. Dies betreffe zunächst einmal die Statik des Dachstuhls. Da die Klägerin keinen Bauleiter oder Architekten beauftragt hatte, lag es allein in der Verantwortung des Beklagten als Unternehmer, auf entsprechende Bedenken und Probleme wegen der Statik hinzuweisen. Auch hätte er darauf hinweisen müssen, dass der Unterbau für die von ihm gewählten Sandwichplatten ungeeignet ist, da ohne eine eingebaute Dampfsperre Probleme mit der Kondensatbildung bestehen.

Die Feststellungen des Sachverständigen beruhen auf einer sehr sorgfältigen Begehung des Daches, die er in zahlreichen Bildern ausführlich dokumentierte. Die einzelnen Überlegungen und Feststellungen im schriftlichen Gutachten sind widerspruchsfrei und überzeugend. Demgegenüber weist das Privatgutachten der Sachverständigen S. zahlreiche Widersprüche und Ungereimtheiten auf, sodass dieses Gutachten nicht geeignet ist, die überzeugenden Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen in Zweifel zu ziehen.

c)

Die Klägerin hat den Beklagten auch zur Nachbesserung aufgefordert. Der Beklagte hat eine Nachbesserung letztendlich abgelehnt, sodass ein Vorschussanspruch auf die Ersatzvornahmekosten begründet ist. Selbst vor Abnahme ist der Kostenvorschuss fällig (vgl. Werner/Pastor a. a. O., Randnummer 2114).

d)

Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für die Ersatzvornahme, die sie mit ihrem Kostenvorschussanspruch geltend macht, liegen unter dem Betrag, der für einen ausreichenden Kostenvorschuss anfällt. Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten Nachbesserungskosten von 66.379,27 Euro errechnet. Diese Summe hat er anhand der Addition der von ihm aufgeführten Einzelpositionen dargestellt. Hiervon waren die Sowiesokosten in Höhe von 23.656,88 Euro abzuziehen. Somit verbleiben Nachbesserungskosten von netto 42.722,39 Euro. Dieser Vorschussanspruch ist mit Mehrwertsteuer zu bezahlen (vgl. Werner/Pastor, 15. Auflage 2015, Randnummer 2115). Dies ergibt einen Betrag von 58.839,64 Euro. Hierzu ist ein großzügiger Zuschlag für die Ausführung durch einen Fremdunternehmer von 20% zuzubilligen. Dies ergäbe einen Vorschussanspruch in Höhe von 70.607,57 Euro. Dieser Betrag liegt über der geltend gemachten Forderung von 66.379,27 Euro, sodass die Klage in vollem Umfang begründet ist.

3.

Aufgrund der Unwägbarkeiten bei der Ausführung der Sanierungsarbeiten ist auch der Feststellungsantrag nach § 253 ZPO wegen dabei möglicherweise entstehender Schäden zulässig und begründet, zum Beispiel wegen des Mietausfalls des Hotels bei der Sanierung.

Dagegen besteht für die Feststellung der Einstandspflicht des Beklagten für die über den beantragten Vorschuss hinausgehenden Kosten kein Rechtsschutzbedürfnis. Die Vorschussklage hat auch für die nicht vom Vorschuss gedeckten, höheren Kosten der Nachbesserung verjährungshemmende Wirkung (Werner/Pastor a.a.o., Rn 452). Deshalb ist dieser Teil der Feststellungsklage unzulässig.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.