Werkmängel: Kein Vorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB ohne Abnahme und Nacherfüllungsfrist
KI-Zusammenfassung
Der Besteller verlangte von der Fenster- und Türenbauerin einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung i.H.v. 6.010 € auf Grundlage eines im selbständigen Beweisverfahren ermittelten Gutachtens. Das LG wies die Klage ab, weil der Vertrag als Werkvertrag einzuordnen sei und vor Abnahme keine wirksame Frist zur Nacherfüllung nach § 635 BGB gesetzt worden sei. Eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme verneinte das Gericht wegen fortlaufender, den Billigungswillen ausschließender Mängelrügen. Unzumutbarkeit der Nacherfüllung und Schadensersatz statt der Leistung scheiterten zudem mangels wirksamer Fristsetzung bzw. fehlender Darlegung der Fälligkeit; vorgerichtliche Anwaltskosten wurden ebenfalls nicht zugesprochen.
Ausgang: Klage auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung und vorgerichtliche Anwaltskosten mangels Abnahme und wirksamer Nacherfüllungsfrist abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Ein Vertrag über Lieferung und passgenauen Einbau von Fenstern und Türen ist Werkvertrag, wenn der geschuldete Gesamterfolg und die Funktionsfähigkeit im Bauwerk im Vordergrund stehen.
Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung nach § 635 BGB setzt grundsätzlich die Abnahme des Werks voraus; vor Abnahme richtet sich der Anspruch des Bestellers primär auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB.
Ein Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB erfordert regelmäßig eine wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung; eine vor Abnahme erklärte Frist zur „Mängelbeseitigung“ genügt hierfür grundsätzlich nicht.
Eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme setzt neben der Nutzung die Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß voraus; fortgesetzte Mängelrügen sprechen regelmäßig gegen einen Abnahmewillen.
Die Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen Unzumutbarkeit der Nacherfüllung (§ 637 Abs. 2 S. 2 BGB) setzt objektive Umstände voraus, die das Vertrauen in ordnungsgemäße Nachbesserung nachhaltig erschüttern; bloße Zeitabläufe, die wesentlich auf ein vom Besteller betriebenes Beweisverfahren zurückgehen, genügen regelmäßig nicht.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Tatbestand
Der Kläger begeht von der Beklagten einen Vorschuss zur Werkmängelbeseitigung in Höhe von 6.010,00 €. Die Parteien sind mit Vertrag vom 23.06.2015 miteinander verbunden.
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks A, Q, welches er unbebaut erwarb. Er errichtete hierauf eine Doppelhaushälfte, die er gemeinsam mit seiner Familie bewohnt. Im Zuge dessen beauftragte er die Beklagte zur Erstellung des Gewerkes „Fenster, Balkontüren und Türen“. Mit E-Mail vom 03.12.2015, adressiert an die E-Mail-Adresse des Geschäftsführers der Beklagten Herrn T, forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 20.12.2015 zur Beseitigung der folgenden Mängel auf:
1. Am Fenster im Gäste-WC – innen - ist im unteren Bereich der Fensterrahmen beschädigt.
2. Bei sommerlicher Wärmeeinstrahlung fahren am Fenster in Wohnzimmer und Küche die Zapfen nicht in die Endposition. Als Folge lassen sich die Fenster nicht schließen.
3. Am Fenster im Wohnzimmer links - innen ist ein Kratzer in der Scheibe.
4. Die Nebeneingangstür wurde nicht geliefert und nicht hergestellt, Pos. 13 des Angebotes / der Schlussrechnung.
5. Hinsichtlich der Hauseingangstür - Festverglasung in Satinato außen mit VSG - ist die Werkleistung der Antragsgegnerin mangelhaft, diese Leistung wurde nicht hergestellt. Das auf der Baustelle abgestellte Glaselement passt nicht in den Rahmen. Glasleiste und Dichtung wurden nicht geliefert, bzw. nicht hergestellt. Die Haustür bietet weder Witterungsschutz, noch den Schutz der Privatsphäre. Die Edelstahlgriffstange wurde nicht geliefert, bzw. nicht hergestellt.
6. Die Haustüreinsatzfüllung wurde nicht geliefert, bzw. nicht hergestellt.
Mit Antrag vom 20.01.2017 leitete der Kläger ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Paderborn (Az.: 55 H 1/17) ein. Im Beweisbeschluss des Amtsgerichts Paderborn vom 07.03.2017 (Bl. 16 ff. d.A.; Az.: 55 H 1/17), wurde der Sachverständige Dipl.-Ing. T u.a. mit der Beantwortung der Beweisfragen beauftragt, ob die durch den Kläger genannten Schäden und Mängel vorhanden sind und wenn ja, ob diese auf einer mangelhaften Aufführung der der Werkleistung der Beklagten beruhen. Im Zuge des Gutachtens vom 23.07.2018 (Bl. 46 ff. d.A.; Az.: 55 H 1/17) stellte der Sachverständige hinsichtlich der einzelnen Positionen Folgendes fest:
Pos. 1. Es sind Hebelmarken am Flügelrahmen vorhanden. Diese können beim Ausbau der Glashalteleiste entstehen, wenn überhastet gearbeitet wird oder dem Einsatz eines dafür wenig geeigneten Werkzeugs. [...] Hierbei sei der Neuwert um einen Nettobetrag von 60 € gemindert.
Pos. 2: Bei der Besichtigung war – ohne dass sommerliche Temperaturen vorlagen – eine Einschränkung der Bedienbarkeit gegeben. […] Am zweiten Ortstermin war aber keine Schwergängigkeit mehr festzustellen.
Pos. 3: Der Kratzer ist nicht besonders auffällig […], es handelt sich um eine hinzunehmende Unzulänglichkeit.
Pos. 4: Zum Besichtigungstermin war die Tür nicht vorhanden […].
Pos. 5: Die vor Ort vorhandene Füllung kann nicht in das Seitenteil montiert werden, die Dicke passt weder zu den Glashalteleisten noch zur Dichtung. Es handelt sich um eine Falschlieferung der Füllung oder der Glashalteleisten und der Dichtprofile. Hier sind neue Teile zu liefern und einzubauen. Ein Stoßgriff war nicht vorhanden.
Pos. 6: Die Füllung fehlt offensichtlich. […].
Die Mangelbeseitigungskosten belaufen sich nach dem Sachverständigen auf 5.950,00 € brutto zzgl. 60,00 € Minderung, also insgesamt 6.010,00 €.
Während der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens nahm die Beklagte bereits Aufmaß. Ob die Beklagte zudem, wie im Schriftsatz der Beklagten vom 10.10.2018 (Bl. 79 f. d.A.; Az.: 55 H 1/17) dargestellt, bereits eine speziell anzufertigende Haustürfüllung bestellte, welche sich seit dem im Lager der Beklagten befindet, ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schriftsatz vom 01.03.2017 und 30.11.2018 (Bl. 9 f.; 85 f. d.A.; Az.: 55 H 1/17) erklärte die Beklagte jeweils, dass sie bereit sei die von dem Kläger geforderten Arbeiten durchzuführen.
Hinsichtlich der Position 2 erstatte der Sachverständige am 10.09.2020 aufgrund von Einwendungen des Klägers ein Ergänzungsgutachten (Bl. 148 ff. d.A.; Az.: 55 H 1/17). Im Rahmen dessen stellte der Sachverständige fest, dass die Nacharbeit offensichtlich nicht von dauerhaften Erfolg gewesen ist, da eine üblicherweise zu erwartende Gebrauchttauglichkeit der bodentiefen Elemente nicht gegeben ist. Weiterhin stellte der Sachverständige hinsichtlich der eingebauten Fenster und Fenstertüren fest, dass eine CE-Kennzeichnung nicht gegeben aber erforderlich ist.
Mit Schriftsatz vom 28.10.2020 (Bl. 170 ff. d.A.; Az.: 55 H 1/17) erklärte die Beklagte, dass die Feststellung des Sachverständigen, dass es an einer CE-Kennzeichnung fehlt, nicht zutreffend ist und fügte in der Anlage Unterlagen des Herstellers der Fenster und Fenstertüren mit CE-Zeichen bei. Diesbezüglich erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom 04.11.2020 (Bl. 189 ff. d.A.; Az.: 55 H 1/17), dass diese Unterlagen dem Sachverständigen bei der Begutachtung nicht vorgelegen haben und es daher zweckmäßig ist, den Sachverständigen zu fragen, ob sich nach Vorlage der Unterlagen seine Einschätzung zur Zulässigkeit der verbauten Elemente ändert.
Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 22.9.2020 (Anl. B1) unter Fristsetzung bis zum 26.10.2020 zur Nacherfüllung bzw. zur Nachlieferung zulässiger Elemente mit CE-Kennzeichnung sowie Zahlung der durch den Sachverständigen festgestellten Kosten auf.
Mit Schreiben vom 13.10.2020 (Anl. B2) teilte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit, dass Mitarbeiter der Beklagten am 22.10.2020 vor Ort sein werden, um die erforderlichen Arbeiten vorzunehmen. Dieser Termin wurde klägerseitig unter Hinweis auf einen Corona-Quarantänefall mit Schreiben vom 19.10.2020 abgesagt und zudem mitgeteilt, dass der Kläger sich melden wird, um gegebenenfalls einen neuen Termin abzustimmen.
Daraufhin erklärte der Kläger mit Schreiben vom 01.11.2020, das die Gelegenheit besteht, einen neuen Termin mitzuteilen und die Arbeiten bis zum 25.11.2020 auszuführen. Sodann bot die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 05.11.2020 (Anl. B3) an, die Arbeiten am 17.11.2020 oder am 18.11.2020 durchzuführen. Hierzu kam es allerdings in der Folge nicht.
Mit Schriftsatz vom 21.03.2021 erklärte der Kläger die Abnahme der streitgegenständlichen Werkleistung unter Mängelvorbehalt sämtlicher in dem selbstständigen Beweisverfahren, Az. 55 H 1/18, der Klageschrift und hinsichtlich der fehlenden CE-Kennzeichnung geltend gemachten Mängel.
Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte keinen Anspruch mehr darauf habe, den Mangel selbst nachzubessern, da die im Schreiben vom 03.12.2015 gesetzte Nacherfüllungsfrist fruchtlos verstrichen sei. Zudem habe der Kläger auch zuvor die Beklagte mehrmals erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Dadurch sei ein Vorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB entstanden. Es sei nicht ersichtlich, warum der Kläger einen einmal entstandenen Anspruch nicht mehr gelten machen dürfe.
Weiterhin habe der Kläger das Gewerk der Beklagten durch Ingebrauchnahme abgenommen. Dies gelte insbesondere für die streitgegenständliche Haustürfüllung, welche einen klar abgrenzbaren Teil der Werkleistung darstelle.
Im Übrigen fehlten dem Kläger, da nun bereits fünf Jahre verstrichen seien, ohne dass ein mangelfreier Zustand herbeigeführt worden sei, das Vertrauen und der Glaube in die Nacherfüllungsbereitschaft der Beklagten. Daher sei der Kläger im Herbst 2018 auch nicht ca. drei Jahre nach Vertragsschluss verpflichtet gewesen, das Angebot der Beklagten zur Mängelbeseitigung anzunehmen.
Des Weiteren habe sich das Nacherfüllungsverlangen im Schreiben vom 20.09.2020 ausschließlich auf den vom Sachverständigen im selbstständigen Beweisverfahren thematisierten Mangel, nämlich die sogenannte-CE Kennzeichnung der Bauelemente bezogen. Der Beklagten sei damit aber keine allgemeine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden. Dies sei dem Schreiben auch bei großzügiger Auslegung nicht zu entnehmen.
Außerdem ist der Kläger der Auffassung, dass es sich bei den streitgegenständlichen Vertrag um einen Kaufvertrag mit Montageverpflichtung handele, da der Einbau von untergeordneter Bedeutung sei. In diesem Fall habe der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 437 Abs. 3 BGB.
Der Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergebe sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges. Die Beklagte sei mit dem Ablauf der im Schreiben vom 22.09.2020 gesetzten Zahlungsfrist, d. h. seit dem 27.10.2020, hinsichtlich des Hauptanspruchs in Verzug.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.010,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 27.10.2020 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 633,94 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass dem Kläger keine sekundären Mängelrechte zustünden, da sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium befinde. Es sei zu keiner Zeit eine Abnahme erfolgt und das Werk sei auch zu keinem Zeitpunkt abnahmereif gewesen.
Der Kläger verweigere von Anbeginn der gerichtlichen Auseinandersetzung entgegen § 642 BGB jegliche Mitwirkung zur Mängelbeseitigung, in dem er seit Jahren sämtliche Angebote der Beklagten zur Ausführung der Restarbeiten und Beseitigung etwaiger Mängel beharrlich abgelehnt habe.
Im Übrigen sei die Fristsetzung zum 20.12.2015 nicht wirksam erfolgt, da keine Umstände vorgelegen hätten, die den Kläger zur Fristsetzung berechtigt hätten.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Aufwendungen aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB i.H.v. 5950,00 € brutto.
Es handelt es sich bei dem am 23.06.2015 geschlossenen Vertrag nicht um einen Werklieferungsvertrag, auf den nach § 650 BGB Kaufrecht Anwendung finden würde, sondern es handelt sich um einen Werkvertrag gem. § 631 BGB. Die Beklagte wurde durch den Kläger zur Erstellung des Gewerkes „Fenster, Balkontüren und Türen“ im Zuge der Errichtung einer Doppelhaushälfte beauftragt. Nach dem Vertragsinhalt steht nicht die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund, sondern ein über die bloße technische Herstellung der beweglichen Sache hinausgehender Gesamterfolg bildet den Schwerpunkt der Verpflichtung des Beklagten (vgl. BGH NJW 2006, 904).
Zwar genügt, insbesondere im Hinblick auf § 434 Abs. 2 BGB, eine einfache Montageverpflichtung in der Regel nicht. Jedoch steht nach dem Vertragsinhalt der Parteien die Einpassung und Einfügung der hergestellten Türen und Fenstern in das Gesamtwerk „Doppelhaushälfte“ und deren Funktionsfähigkeit im Vordergrund. Dies ist vorliegend vor allem aufgrund der Komplexität der Montage der Fall, welche sich insbesondere aus den Feststellungen des Sachverständigen zum streitgegenständlichen Mangel an der Haustür ergibt. So könne die vor Ort vorhandene Füllung nicht in das Seitenteil montiert werden, da die Dicke weder zu den Glashalteleisten noch zur Dichtung passe. Dies verdeutlicht, dass eine passgenaue Montage der zu liefernden beweglichen Sachen einen Schwerpunkt der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten darstellt, sodass Werkvertragsrecht auf das Vertragsverhältnis der Parteien Anwendung findet (vgl. BGH Becks RS 2018, 22696).
Zur Begründung eines Vorschussanspruches ist nach § 637 Abs. 1 BGB grundsätzlich eine Fristsetzung zur Nacherfüllung erforderlich. Eine solche ist allerdings durch den Kläger nicht erfolgt. Eine wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung gem. § 635 BGB liegt auch nicht im Schreiben des Klägers vom 03.12.2015. Im Zuge dessen forderte der Kläger die Beklagte auf, die einzeln aufgelisteten Mängel des Werkes bis zum 20.12.2015 zu beseitigen. Zu beachten ist jedoch, dass diese Fristsetzung sich mangels Abnahme nur auf den Erfüllungsanspruch des Klägers aus § 631 Abs. 1 BGB bezogen haben kann, denn eine Fristsetzung zur Nacherfüllung gem. § 635 BGB ist grundsätzlich erst nach Abnahme des Werkes i.S.d. § 640 BGB möglich. Denn bis zur Abnahme hat der Besteller einen Anspruch auf Verschaffung des versprochenen mangelfreien Werkes aus § 631 Abs. 1 BGB. Seine Rechte, auch bezüglich Leistungsstörung, richten sich bis zu dem Zeitpunkt der Abnahme nach den allgemeinen Vorschriften (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13, Rn. 31). Eine Abnahme ist durch den Kläger jedoch erst mit Schriftsatz vom 21.03.2021 erfolgt.
Ohne Abnahme anwendbar sind die §§ 634 ff. BGB hingegen, wenn der Besteller nicht mehr Nacherfüllung des Vertrages verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Dies gilt jedoch nur, wenn der Unternehmer das Werk fertigstellt zur Abnahme anbietet (BGH a.a.O., Rn. 44). Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall. Zudem begeht der Kläger zumindest vorwiegend einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB, der den Erfüllungsanspruch der Klägerin gemäß § 631 Abs. 1 BGB nicht berührt. Nur ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt (BGH, a.a.O., Rn. 46 f.). Eine solche endgültige Ablehnung des Klägers der Vertragserfüllung durch die Beklagte war jedoch zum Zeitpunkt der Fristsetzung nicht festzustellen. Auch wenn sich das Nacherfüllungsverlangen des Klägers im Schreiben vom 20.09.2020, wie der Kläger meint, ausschließlich auf den Mangel hinsichtlich der vermeintlich fehlenden CE-Kennzeichnung der Bauelemente bezog, so hat der Kläger hiermit zum Ausdruck gebracht, dass er eine Erfüllung seines Anspruches aus § 631 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten nicht endgültig ablehnt.
Ebenso kann sich ein Unternehmer nach § 242 BGB nicht auf die fehlende Abnahme berufen, wenn er eine Leistung nicht vertragsgemäß erbracht hat und offensichtlich ist, dass er die Mängel nicht mehr beseitigen kann (OLG Brandenburg NJW 2015,1612) oder will (OLG Hamm NJW 2015, 960). Beides ist hier nicht der Fall. Die Beklagte ist vielmehr zur Nacherfüllung, wie zuletzt mit Schreiben vom 05.11.2020 (Anl. B3) angeboten, bereit. Ebenso ist auch nach dem Vortrag des Klägers nicht offensichtlich, dass die Beklagte zur Mängelbeseitigung nicht in der Lage ist.
Auch eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme des Werkers durch den Kläger liegt nicht vor. Grundsätzlich kann auch die Benutzung des fertig gestellten Werks durch den Besteller zu einer konkludenten Abnahme führen (BGH MRD 2013, 1394). Einer derartigen konkludenten Abnahme steht der klägerische Vortrag entgegenstehen, da mit der Abnahme nicht nur die körperliche Entgegennahme des Werkes verbunden ist, sondern auch die Anerkennung bzw. Billigung des Werkes als in der Hauptsache vertragsgemäß (BGH NJW 1993, 1972). Der Kläger brachte jedoch doch durch die nach seinem Vortrag bereits im Jahr 2015 mehrmals erfolgten Mängelbeseitigungsaufforderungen eindeutig zum Ausdruck, dass er das Werk der Beklagten gerade nicht als vertragsgemäß anerkennt.
Nach alledem liegt keine Fristsetzung zur Nacherfüllung vor.
Die Fristsetzung ist auch nicht nach § 637 Abs. 2 S. 2 Var. 2 BGB entbehrlich. Dies wäre der Fall wenn die Nacherfüllung durch den Beklagten für den Kläger unzumutbar ist. Sie liegt insbesondere vor, wenn aus Sicht des Bestellers aufgrund objektiver Umstände das Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigung nachhaltig erschüttert ist (OLG Koblenz, NJW-RR 2010, 1536). Dies könnte z.B. dann der Fall sein, wenn der Unternehmer ein von Grund auf fehlerhaftes Werk erstellt (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2018, 237). Vorliegend weist die Werkleistung des Beklagten durchaus einige Mängel auf, die jedoch in der Gesamtschau nicht dazu führen, dass das gesamte Werk als von Grund auf mangelhaft zu bezeichnen ist. Vielmehr handelt es sich hierbei im Wesentlichen um Montagefehler seitens der Beklagten. Auch kommt dem Vertrauen in die Leistungsfähigkeit der Beklagten nicht, etwa wie bei einem körperlichen Eingriff, eine derart besondere Bedeutung zu, dass eine Nacherfüllung in Form der Mängelausbesserung an den eingebauten Türen und Fenstern vollkommen unzumutbar erscheint. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund, dass bislang kein Fehlschlag der Nacherfüllung durch die Beklagte vorliegt.
Auch der von der Klägerin vorgetragene Grund, dass bereits seit Vertragsschluss mehrere Jahre vergangen sind, begründet im Ergebnis keine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung. Zunächst hat der Kläger keine Anstrengungen im Jahr 2016 die Beklagte zur Vertragserfüllung anzuhalten dargelegt. Weiterhin ist der Umstand, dass seit Vertragsschluss mehr als fünf Jahre vergangen sind, insbesondere darauf zurückzuführen, dass das durch Antrag des Klägers vom 20.01.2017 eingeleitete selbstständige Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Paderborn (Az.: 55 H 1/17) nunmehr seit fast genau vier Jahren anhängig ist. Der mehrjährige Zeitablauf ist daher insbesondere durch die Einholung des Sachverständigengutachtens vom 23.07.2018 sowie durch die Einholung des von dem Kläger beantragten Ergänzungsgutachtens vom 10.09.2020 entstanden. Den mit der vom Kläger beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens regelmäßig verbundenen erheblichen Zeitablauf nunmehr der Beklagten anzulasten erscheint treuwidrig. Dies auch vor allem deshalb, da die Beklagte bereits zu Beginn des selbstständigen Beweisverfahrens mit Schriftsatz vom 01.03.2017 und auch mit Schriftsatz vom 30.11.2018 erklärte, dass die zur Ausführung der durch den Kläger geforderten Arbeiten bereit sei.
Auch ein Anspruch auf Minderung und Rückzahlung eines Betrages i.H.v. 60,00 € nach §§ 634 Nr. 3, 638 Abs. 1, 4 S. 2 i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB hinsichtlich der Mängelposition 1) steht dem Kläger mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht zu. Zudem ist dem klägerischen Vortrag nicht zu entnehmen ist, dass dieser den diesbezüglichen Werklohn bereits an die Beklagte gezahlt hat.
Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB auf Schadensersatz statt der Leistung in Höhe von 6.010,00 € zu.
Eine den Schadenersatzanspruch begründende Pflichtverletzung kann grundsätzlich darin liegen, dass der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 S. 1 BGB verstreichen lässt (BGH, a.a.O. Rn. 41). Allerdings liegt in der Aufforderung zur Leistung des Klägers im Schreiben vom 03.12.2015 keine Fristsetzung i.S.d. § 281 Abs. 1 S. 1 BGB vor. Zwar ist nach dem Vortrag der Parteien diese von dem Kläger gesetzte Frist fruchtlos verstrichen. Zudem hätte dies die Beklagte auch grundsätzlich zu vertreten, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Voraussetzung für eine wirksame Fristsetzung nach § 281 Absatz ein S. 1 BGB ist jedoch, dass die geschuldete Leistung fällig ist. Maßgeblich für die Fälligkeit der Werkleistung sind die vereinbarten Termine oder Fristen bzw. bei entfallen solcher Termin ohne Verschulden des Unternehmers, die nach den Umständen angemessene Frist (Sprau in: Palandt BGB, § 631, Rn. 15). Zudem ist, falls dies nicht anders zwischen den Parteien vereinbart wurde, der Zeitpunkt der Ablieferung des Gesamtwerkes entscheidend (BGH NJW-RR 1997, Rn. 1376).
Darlegungs- beweisbelastet für den Eintritt der Fälligkeit ist der Kläger. Die Beklagte hat den Eintritt der Fälligkeit damit hinreichend bestritten, indem sie erklärte dass die Fristsetzung zum 20.12.2015 nicht wirksam erfolgt sei, da keine Umstände vorgelegen hätten, die den Kläger zu einer Fristsetzung berechtigt hätten. Zudem verweigere der Kläger seit Jahren beharrlich Angebote der Beklagten zur Ausführung der Restarbeiten und zur Beseitigung etwaiger Mängel anzunehmen. Eine konkrete vertragliche Vereinbarung der Parteien hinsichtlich des Zeitpunkts der Fälligkeit der Werkleistung legt der der Kläger nicht dar.
Mangels Hauptanspruches besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 633,94 €.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vor-läufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11, Var. 2, 711 ZPO.