BHKW-Kauf: Kein Schadensersatz wegen behauptetem Gasmehrverbrauch (Heizwert statt Brennwert)
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangte Schadensersatz und Feststellung wegen angeblich überhöhter Gasverbräuche zweier Blockheizkraftwerke aufgrund zugesicherter Verbrauchs-/Wirkungsgradangaben. Das LG Münster wies die Klage ab, weil ein Sachmangel nicht bewiesen sei: Für die Wirkungsgradberechnung sei nach vertraglicher DIN-ISO-3046-Referenz und technischer Gas-Anweisung der Heizwert (Hi) maßgeblich, nicht der Brennwert (Hs). Unter Berücksichtigung der vertraglichen Toleranz (+5 %) sowie höhenbedingter Leistungseinflüsse lägen die Anlagen im zulässigen Bereich. Ein befristeter Verjährungsverzicht stelle zudem kein Mängelanerkenntnis dar; Aufklärungspflichtverletzung/Arglist seien nicht schlüssig belegt.
Ausgang: Klage auf Schadensersatz, Feststellung und vorgerichtliche Kosten mangels nachgewiesenem Mangel abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Ein Schadensersatzanspruch wegen behaupteten Mehrverbrauchs setzt den Nachweis eines Sachmangels voraus; hierzu gehört, dass die vereinbarte Beschaffenheit anhand der vertraglich maßgeblichen Berechnungsparameter unterschritten wird.
Wird in der technischen Spezifikation auf Leistungsbedingungen nach DIN-ISO 3046 Bezug genommen und wird in technischen Anweisungen der Heizwert als Bezugsgröße genannt, ist für die Ermittlung des spezifischen Kraftstoffverbrauchs bzw. elektrischen Wirkungsgrades der Heizwert (Hi) und nicht der Brennwert (Hs) zugrunde zu legen.
Eine vertraglich vereinbarte Toleranz für den spezifischen Kraftstoffverbrauch wirkt sich spiegelbildlich auf den zulässigen Mindestwert des elektrischen Wirkungsgrades aus.
Sind in der Spezifikation Randbedingungen wie Aufstellungshöhe/Ansauglufttemperatur genannt, sind daraus resultierende Leistungseinbußen bzw. Mehrverbräuche bei der Beurteilung der Vertragsgemäßheit zu berücksichtigen.
Ein befristeter Verzicht auf die Einrede der Verjährung hinsichtlich gerügter Mängel enthält für sich genommen kein Anerkenntnis des Mangels oder der Mangelverursachung.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits und des selbstständigen Beweisverfahrens Landgericht Münster 023 OH 1/17.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zzgl. 20 %.
Tatbestand
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche aufgrund von zwei Blockheizkraftwerk-Modulen insbesondere wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften (unzutreffende Verbrauchsangaben) und als Folge erhöhter Kraftstoffkosten und wegen mangelhafter Qualität der gelieferten Anlagen geltend.
Die Klägerin erzeugt Strom mittels erneuerbarer Energien nach dem EEG.
Die Beklagte plant, fertigt und vertreibt Blockheizkraftwerke und andere Anlagen zur Gewinnung sowie zur effizienten Nutzung elektrischer Energie, insbesondere im Bereich der Kraft-, Wärme-Kopplung.
Die Beklagte lieferte an die Klägerin zwei Blockheizkraftwerke. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde.
Mit E-Mail vom 28.03.2014 übersandte die Beklagte zu Händen des Sohnes des Geschäftsführers der Klägerin (C) zwei Angebote vom selben Tag, Angebot AG 0000000 (Anl. B1 zur Klageerwiderung vom 28.08.2017) und Angebot AG 0000000 (Anl. B2 zur Klageerwiderung vom 28.08.2017 sowie die technischen Anweisungen:
B-TA01 Kühlmittel
2 G-TA02 Heizkreislauf
2 G.-TA04 Gas
B-TA 06 Installation
B-TA 07 Betrieb/Wartung
B-TA 08 Betriebsweise bei Start-Stockzyklen und reduzierter Leistung
B-TA 10 Öl.
Streitig ist insoweit, ob es sich dabei – wie die Beklagte behauptet – die technischen Anweisungen wird aus dem Anlagenkonvolut B4 zur Klageerwiderung vom 28.08.2017 handelt.
Dabei betraf das Angebot über 649.835,20 € brutto aus der Anl. B2, ein Blockheizkraftwerk, das in einem Maschinenhaus untergebracht werden sollte, und zwar in V, J-Straße. Das Angebot 845.000 497,38 € brutto aus der Anl. B1 verhielt sich über ein Blockheizkraftwerk, welches in einem Container untergebracht werden sollte, und zwar in V, K-Straße.
Mit Auftragsbestätigung Nummer AB 0000000 vom 02.04.2014 bestätigte die Beklagte den Kaufvertrag mit der Klägerin über das Blockheizkraftwerk G00000 zum Preis von 300.899,53 € brutto. Dieses Blockheizkraftwerk war, für die das Einbringen in einem Maschinenhaus am Standort J-Straße in V vorgesehen (Anl. K2, Bl. 62-68 der Akten). Dabei sollte es sich um ein Stück „Avus 500plus EG“ handeln, dessen Bestandteil unter anderem ein Blockheizkraftwerk Modul 2 G Avus 500plus EG sein sollte. Dazu hieß es in der Auftragsbestätigung unter anderem:
„Lieferumfang gemäß beiliegender technischer Beschreibung unter Beachtung der technischen Dokumentation:
(…)
Elektrische Nennleistung 550 kW
thermische Nennleistung 585 kW
Brennstoffleistung: 1291 kW
technische Daten gemäß DIN-ISO 3046-1
Toleranz für thermische Leistungen +- 8 %“.
Zur Gewährleistung heißt es in der Auftragsbestätigung:
„24 Monate ab Inbetriebnahme, max. 16.000 Bh, max. 26 Monate nach Versandbereitschaftsmeldung, nach dem Prioritätsprinzip. Es kann keine Gewährleistung übernommen werden für Schäden, die auf die Nichtbeachtung oder Nichteinhaltung der technischen Anweisungen von B zurückzuführen sind. Ebenfalls nicht von der Gewährleistung umfasst sind alle Teile, die einem natürlichen Verschleiß unterliegen.“
Zur Abnahme heißt es:
„Sollte sich nach Versandbereitschaftsmeldung die Abnahme aus Gründen, die der Verkäufer nicht zu vertreten hat, mehr als 60 Tage verzögern, so gilt die Anlage als abgenommen.“
Mit Kaufvertragsbestätigung Nummer AB 00000000 vom 02.04.2014 bestätigte die Beklagte den Kaufvertrag mit der Klägerin über das Blockheizkraftwerk G000 zum Kaufpreis von 388.783,47 € brutto (Anl. K3, Bl. 69-76 der Akten). Dieses Blockheizkraftwerk war für den Standort K-Straße in V vorgesehen. Es sollte dort in einem Container untergebracht werden.
Auch hier sollte es sich um einen Aggregat Avus 500plus EG, bestehend unter anderem aus einem BHKW Modul 2 G Avus 500plus EG, handeln. Zu diesem Modul wurden in der Auftragsbestätigung zur elektrischen Nennleistung, zur thermischen Nennleistung, zur Brennstoffleistung und der Toleranz für thermische Leistungen und zu den thermischen Daten gemäß-ISO 3046-1 die gleichen Angaben gemacht, wie in der vorher dargestellten Auftragsbestätigung. Auch die Gewährleistungsregelung war identisch mit der n dieser Auftragsbestätigung.
Streitig ist die Höhe, in welcher die Anlagen aufgestellt sind. Die Anlage G0000 (J-Straße) steht nach Behauptung der Klägerin in einer Höhe von 484 m und nach Behauptung der Beklagten in einer Höhe von 568 m, die Anlage G0000 (K-Straße in einer Höhe von 564 m (so die Klägerin) oder 585 m (so die Beklagte).
Dabei gab die Beklagte die Auftragsbestätigungen jeweils „gemäß beiliegender technischer Beschreibung unter Beachtung der technischen Dokumentation“ ab. In der technischen Spezifikation für das Modul Avus 500plus (Anl. K4, Bl. 77-79 der Akten) heißt es unter anderem:
„Wirkungsgrade
Last % 50 75 100
Elektrisch % 39,6 41,2 42,6
(…)
Technische Randbedingungen
Leistungsbedingungen gemäß DIN-ISO-3046
(Die Toleranz für den spezifischen Kraftstoffverbrauch beträgt +5 % bei Nennleistung. Die Toleranz für die nutzbaren Wärmeleistungen beträgt 7 % bei Nennleistung)
Normbezugsbedingungen: Luftdruck: 1000 mbar, Lufttemperatur 25 °C, rel.. Luftfeuchtigkeit: 30 %.
Gasqualität entsprechend „B TA04 Gasqualität“.
(…)
Bei Aufstellung > 400 m und/oder Ansauglufttemp. > 30 °C, muss die Leistungsminderung projektspezifisch ermittelt werden.“
Nach vollständiger Montage standen das Aggregat G0000 lieferte die Beklagte das Aggregat G0000 am 09.07.2014 und das Aggregat G00000 am 30.07.2014 an die Klägerin.
Die Klägerin hat die beiden Anlagen am 18.09.2019 abgenommen und Abnahmebescheinigungen für beide Aggregate unterzeichnet (Anl. K7, Bl. 103-107 der Akten und Anlage K8, Bl. 108-113 der Akten).
Die Klägerin erwarb bei der Beklagten zu den beiden Blockheizkraftwerken noch diverses Zubehör, um am deutschen Regelenergiemarkt teilnehmen zu können. Einschließlich dieses Zubehörs belief sich der Preis für beide Anlagen auf 974.188,25 € brutto. Diesen Betrag hat die Klägerin an die Beklagte gezahlt.
Am 26.01.2015 schloss die Klägerin mit der Beklagten jeweils einen Wartungsvertrag für die beiden Anlagen, der jeweils auf 59.999 Betriebsstunden pro Modul beschränkt ist (Anlage K5, Bl. 80-97 der Akten).
Die Klägerin hatte die beiden Blockheizkraftwerke einschließlich aller Zubehörteile an eine Betreibergesellschaft, die Firma I GmbH & Co. KG, durch schriftliche Verträge vom 27.03.2014 und jeweiligen Nachtrag vom 21.07.2014 veräußert (Anlage K48, Bl. 470-476,und Anlage K49, Bl. 479-485 der Akten). Dabei hatte die Klägerin an die I GmbH & Co. KG jeweils alle Rechte aus diesen beiden Anlagen und alle vertraglich und gesetzlichen Gewährleistungsrechte, Produkt- und Leistungsgarantien gegen Lieferanten und/oder Hersteller der Anlagenkomponenten abgetreten. Geschäftsführer der Komplementär-GmbH dieser Betreibergesellschaft ist der Sohn des Geschäftsführers der Klägerin, C. Die I GmbH & Co. KG hat das Eigentum an den beiden Blockheizkraftwerk übernommen und ist in die vertraglichen Vereinbarungen, die zum beiden Blockheizkraftwerk erforderlich waren und mit der Klägerin abgeschlossen worden sind, eingetreten. Die Gewährleistung zwischen der Klägerin und der I GmbH & Co. KG sollte sich jeweils nach der VOB/B richten.
Am 5./10.12.2014 schloss die I GmbH & Co. KG als Abnehmerin einen Vertrag mit der Z GmbH als Lieferantin über die Belieferung mit Biomethan für den Zeitraum vom 05.12.2014 bis zum 31.12.2034 (Anl. K9, Bl. 114-140 der Akten).
Die Klägerin schloss mit der Firma F GmbH am 30.07.2014 einen Vertrag über die Einspeisung elektrischer Energie nach dem Gesetz für den Vorrang erneuerbarer Energien (EEG 2012) (Anlage K 34, Bl. 207 bis 214 der Akten).
Nach der oben genannten Abnahme am 18.09.2015 gingen die beiden Blockheizkraftwerke als Teil der Energieerzeugungsanlage in Betrieb. In der Folge kam es beim Betrieb der Anlagen zu einer Reihe von Unterbrechungen. Die Beklagte nahm aufgrund der geschlossenen Wartungsverträge Wartungen der Anlagen vor. Dabei baute sie auch eine größere Anzahl von Ersatzteilen ein.
Mit Anwaltsschreiben vom 05.01.2017 (Anlage K 25, Bl. 173-180 der Akten) teilte die Klägerin der Beklagten unter anderem mit, aufgrund von Abrechnungen des Gaslieferanten habe sie mittlerweile festgestellt, dass der Verbrauch beider Blockheizkraftwerke deutlich über den vorstehenden Werten aus der technischen Spezifikation liege (Brennstoffleistung 1.291 KW, Kraftstoffverbrauch (el.) 2,35 kWh/kWh). Bei der Anlage G0000 sei am 23.12.2016 ein Mehrverbrauch von 16,6 %, vom 28.12.2016 bis zum 30.12.2016 ein Mehrverbrauch von 16,7 % und am 31.12.2015 ein Mehrverbrauch von 16,3 % festgestellt worden. Bei der Anlage Nummer G0000 seien als Abweichungen am 23.12.2016 ein Mehrverbrauch von 15,8 %, am 30.12.2016 ein Mehrverbrauch von 16,1 % und am 31.12.2015 ein Mehrverbrauch von 16,1 % festgestellt worden. Die Verbrauchsangaben in der technischen Spezifikation beider Blockheizkraftwerke stellten nicht nur eine zugesicherte Eigenschaften dar, sondern seien auch entscheidend für den wirtschaftlichen Betrieb der beiden Anlagen. Der deutlich über dem in der technischen Spezifikation angegebenen Toleranzwert von 5 % liegende spezifische Kraftstoffverbrauch führe zu ganz erheblichen Mehrkosten infolge überhöhten Gasverbrauchs. Ferner fehle beiden Anlagen eine zugesicherte Eigenschaft, da die Verbrauchsangaben falsch sein. Auf der Basis des Preisniveaus für Gas im Jahre 2016 ergebe sich ein zusätzlicher Kostenaufwand i.H.v. 225.501,55 €. Bei einer Betriebsdauer der beiden Anlagen von 20 Jahren errechne sich ein Schaden in Höhe des 20 -fachen dieses Betrages, d. h. von 4,00-5,00 Millionen €.
Weiter hat die Klägerin ausgeführt, die Tischkühler an beiden Anlagenstandorten seien direkt unterhalb der BHKW-Warmluftabfuhr verbaut. Das habe zur Folge, dass beide Anlagen, insbesondere die J-Straße, ab einer Außentemperatur von ca. 27 °C und darüber nicht mehr in Volllast betrieben werden könne, weil ansonsten die Gemischkühltemperatur der BHKW über den von der Beklagten vorgegebenen Höchstwert steige und die Anlage permanent abregele bzw. selbstständig herunterfahre. Der Tschkühler müsse so umgesetzt bzw. umgerüstet werden, dass diese Probleme nicht mehr auftauchten. Beide Anlagen müssten auch bei Außentemperaturen über 27 °C in Volllast betrieben werden können, ohne dass es zu geringerer Stromerzeugung und/oder erhöhtem Gasverbrauch komme.
Ferner seien beide Anlagen bereits mehrfach defekt gewesen. Es seien Zylinderköpfe, die Turbolader und weitere Bauteile bereits mehrfach ausgetauscht bzw. instandgesetzt worden. Zudem seien mehrfach in erheblichem Umfang Undichtigkeiten an beiden Anlagen aufgetreten. Es bestehe mithin das Risiko, dass die Anlagen kurzfristig abermals derartige Defekte aufwiesen und ausfielen. Dies führe ebenfalls zu einer geringeren Stromerzeugung. Auch insoweit liege ein Mangel vor. Die Qualität der Bauteile, insbesondere der Zylinderköpfe und der Turbolader, aber auch der Verrohrung im Bereich der Ölzufuhr müsse signifikant verbessert werden, sodass sichergestellt sei, dass derartige Defekte nicht ständig erneut aufträten und zu weiteren Betriebsunterbrechungen führten. Die Qualität der von der Beklagten gelieferten Zündkerzen schwanke erheblich. Es träten ständig Defekte an den Zündkerzen auf. Das führe dazu, dass diese ständig getauscht würden und permanent überwacht werden müssten. Bei Defekten an den Zündkerzen komme es zu einem Stillstand an den beiden Blockheizkraftwerken und damit verbunden ebenfalls zu Ertragsausfällen. Auch dies stelle einen Mangel dar.
Die Klägerin hat die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 10.02.2017 aufgefordert, die geltend gemachten Mängel zu beseitigen.
Ferner hat die Klägerin die Beklagte zur Abgabe einer von dieser vorformulierten Verjährungsverzichtserklärung und -vereinbarung aufgefordert. In der Verjährungsverzichtserklärung und -vereinbarung vom 09.01./11.01.2017 hat die Beklagte auf die Einrede der Verjährung im Hinblick auf Mängelbeseitigungsansprüche der Käuferin, insbesondere hinsichtlich der in der Vereinbarung aufgelisteten Mängel sowie wegen Ansprüchen der Käuferin auf Ersatz des Mangelfolgeschadens für beide Anlagen bis zum 30.06.2017 verzichtet (Anlage K 26, Bl. 100 81-100 86 der Akten).
Mit Schreiben vom 24.01.2017 (Anlage K 27, Bl. 187-200 der Akten) teilte die Beklagte der Klägerin mit, es sei ihr nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin den Mehrverbrauch ermittelt habe. Der Wirkungsgrad mit Gasverbrauch werde unter Berücksichtigung der DIN ISO 3046-1 ermittelt. Dann erteilte sie die Bedingungen der eine Wirkungsgradmessung mit. Sie erklärte weiter, bei der Messung des Kraftstoffverbrauchs seien ursprünglich bauseitig falsche Annahmen getroffen worden. So sei mit dem Brennwert des Brennstoffes und nicht mit dem Heizwert gerechnet worden. Wenn alle Unsicherheitsfaktoren in die Betrachtung einflößen, sei nicht ersichtlich, wie der in der Mängelanzeige der Klägerin beschriebene Mehrverbrauch von bis zu 16,7 % zustande kommen solle. Sie zweifele daher den Wert an und bitte um die Berechnung und Messdaten.
Mit der Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten nunmehr Schadensersatz in Höhe von 719.026,00 € für einen Gasmehrverbrauch bei beiden Blockheizkraftwerken (J-Straße und K-Straße) im Zeitraum vom 01.10.2015 bis zum 31.12.2018 (Klageantrag zu 1.). Ferner begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr ab dem 01.01.2019 dadurch entsteht, dass die Beklagte in den beiden Auftragsbestätigungen vom 02.04.2014 sowie der technischen Spezifikation Avus 500plus unzutreffende Angaben über den Gasverbrauch der beiden Blockheizkraftwerken Module B Avus 500plus EG zu den Anlagennummern G0000 und G0000, aufgestellt am 18.09.2015 an den Standorten J-Straße und K-Straße, gemacht habe, weil der angegebene Kraftstoffverbrauch (el.) von 2,35 kWh/kWh überschritten bzw. eine Brennstoffleistung von 1.291 KW unterschritten werde. Weiter verlangt sie die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 10.014,50 €.
Die Klägerin meint, sie sei aktivlegitimiert. Durch jeweils den zweiten Nachtrag vom 21.09.2015 zu den Kaufverträgen über die beiden Anlagen zwischen der Klägerin und der I GmbH & Co. KG vom 27.03.2014 (Anlagen K 48, Bl. 477/478 der Akten und Anlage K 49, Bl. 486/487 der Akten) seien diese Ansprüche mit an die Klägerin zurück abgetreten worden. In den beiden Nachträgen heißt es jeweils:
„In Abänderung von § 3 Nr. 1 und 2 des Kaufvertrages wird folgendes vereinbart:
1.
Der Käufer tritt der Verkäuferin alle sich aus diesem Vertrag, sowie aus allen sonstigen mit der Anlage zusammenhängenden Plänen, Projektunterlagen, Zeichnungen, Genehmigungen und sonstigen Unterlagen, ergebenden Rechte und Pflichten an den, diese Abtretung hiermit annehmenden, Käufer zurück ab. Der Käufer tritt also nicht mehr in die rechtliche Stellung der Verkäuferin gegenüber den entsprechenden Vertragsparteien ein.
Von dieser Abtretung umfasst sind auch alle Ansprüche auf Schadensersatz, auch solche, die auf Ersatz und Mangelfolgeschaden gerichtet sind, gleich, ob es sich um vertragliche oder gesetzliche Ansprüche handelt und gleich, ob bekannt oder unbekannt sowie unabhängig davon, auf welchem Rechtsgrund diese beruhen. Außerdem sind von der Abtretung auch alle Nebenforderungen umfasst.
(…)
2.
(…)
„In Abänderung von § 6 Nr. 2 des Kaufvertrages wird folgendes vereinbart:
Der Käufer tritt sämtliche ihm vertraglich oder gesetzlich gegenüber Lieferanten und/oder Herstellern der Anlagenkomponenten zustehenden Gewährleistungsansprüche, Produkt-und Leistungsgarantien an die, Dies annehmende, Verkäuferin, zurück ab.“
Die Klägerin meint, im Übrigen ändere die Veräußerung der Anlagen an die I GmbH & Co. KG nichts an den Ansprüchen der Klägerin gegen die Beklagte. Diese sei nicht abhängig von der Eigentümerstellung.
Die Klägerin behauptet, aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit ihr stünden der I GmbH & Co. KG dieselben Ansprüche gegenüber ihr, der Klägerin zu, welche die Klägerin im vorliegenden Verfahren gegenüber der Beklagten geltend mache. Das gelte insbesondere für die Ansprüche auf Ersatz der Kosten für den Gasmehrverbrauch. Dadurch sei ihr, der Klägerin, der hier geltend gemachte Schaden bereits entstanden.
Im Übrigen stützt die Klägerin ihre Ansprüche auf eine Prozessstandschaft. Sie ist der Ansicht, es lieg die Konstellation der Drittschadensliquidation oder eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vor. Bei den Kaufverträgen zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehe eine mit der mittelbaren Stellvertretung vergleichbare Situation, da die Klägerin insoweit auch für die I GmbH tätig geworden sei, als sie die Kaufverträge mit der Beklagten abgeschlossen habe. Soweit der Schaden an den beiden Blockheizkraftwerken in mangelhafter Anlagenqualität und/oder dem Gasmehrverbrauch sowie dem Mehrverbrauch an Verschleißteilen liege, bestehe dieser bei der I GmbH & Co. KG. Die entsprechenden Nacherfüllungs- und Schadensersatzansprüche stünden jedoch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu.
Unstreitig hat die I GmbH & Co. KG mit der Beklagten durch Zessionsvereinbarung/gewillkürte Prozessstandschaft vom 06.10.2017 (Anlage K 46) unter anderem folgendes vereinbart:
„Aus diesem Grunde tritt die Zedentin(I GmbH & Co. KG) hiermit alle Nacherfüllungs- und/oder Schadensersatzansprüche sowie alle Ansprüche auf Erstattung des Mangelfolgeschadens, gleich, aus welchem Grund, gegenüber der Firma B GmbH (Beklagte) in voller Höhe, einschließlich aller Nebenforderungen (auch auf Erstattung von Zinsen und Kosten) an die Zessionarin (Klägerin) ab. Mit abgetreten sind auch die Gestaltungsrechte.
Die Zessionarin (Klägerin) nimmt die Abtretung an.
Ferner ermächtigt, die Zedentin die Zessionarin hiermit ausdrücklich, für sie, d. h. auch Aufrechnung der Zedentin, aber im eigenen Namen der Zessionarin, die Firma B Energietechnik GmbH (Beklagte) vollumfänglich auf Nacherfüllung und/oder Schadensersatz, gleich, auf welchem Rechtsgrund diese Ansprüche beruhen, also auch auf Erstattung der Mangelfolgeschäden in vollem Umfang gerichtlich und außergerichtlich in Anspruch zu nehmen. Hiermit erklärt sich die Zessionarin einverstanden.“
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Angaben der Beklagten in der technischen Beschreibung in den Auftragsbestätigungen für die beiden Anlagen zur elektrischen Nennleistung von 550 KW, zur thermischen Nennleistung von 585 KW, der Brennstoffleistung von 1.291 KW sowie in der technischen Spezifikation zu den Wirkungsgraden bei unter anderem elektrisch 42,6 % bei 100 % Last Zusicherungen der Beklagten seien. Diese Zusicherungen seien fehlerhaft. Die Beklagte behauptet, diese Zusicherungen seien unrichtig. Die Anlagen hätten im Zeitraum vom 01.10.2015 bis zum 31.12.2018 keinen hohen Stromwirkungsgrad von 42,6 %, der geschuldet gewesen sei, erreicht. Vielmehr habe dieser lediglich den nachfolgend dargestellten Aufstellungen ersichtlichen Wert erreicht.
Der Verbrauch bei beiden Anlagen habe bei 2,74 kWh/kWh Biomethangas statt bei geschuldeten 2,35 kWh/kWh gelegen. Im Durchschnitt habe der Stromwirkungsgrad für die Anlage J-Straße (G0000) im Zeitraum vom 01.10.2015 bis zum 28.02.2017 bei 36,53 % und bei der Anlage K-Straße (G0000) bei 36,59 %. statt bei dem Sollwert von 42,6 % gelegen.
Bei der Berechnung hat die Klägerin dabei den von der Gaslieferantin angegebenen kWh.-Wert des gelieferten Gases zugrunde gelegt.
Die Klägerin behauptet, es liege danach ein zu hoher Gasverbrauch wegen der Abweichung von den zugesicherten Verbrauch- und Effizienzwerten vor. Dadurch sei ihr für den Zeitraum vom 01.10.2015 bis zum 31.12.2018 infolge eines Gasmehrverbrauchs ein Schaden in Höhe von insgesamt 719.026,00 € entstanden. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die dargestellten Tabellen verwiesen.
Die Klägerin behauptet, bei der Anlage G0000 habe der elektrische Wirkungsgrad im Jahre 2017 nur 35,77 % und im Jahre 2018 lediglich 36, 14 % statt eines Sollwertes von 42,6 Prozent betragen. Bei der Anlage G 0000 habe sich dieser Wert im Jahre 2017 lediglich auf 36,30 % und im Jahre 2018 lediglich auf 36,40 % statt auf 42,6 %
belaufen.
Die Klägerin behauptet, diese Berechnungen seien korrekt. Die Klägerin meint, sie habe zurecht die kW-Werte des Energielieferanten der I GmbH & Co. KG bei der Berechnung für das eingesetzte Gas zugrunde gelegt. Sie behauptet, sie habe alle Verbrauchsmessungen exakt nach den Vorgaben der Beklagten aus der E-Mail von Herrn R vom 09.02.2016 vorgenommen. Sie beruhten auf geeichten Messungen und für den Zeitraum bis zum 28.02.2017 auf von der Beklagten zur Verfügung gestellten Daten über die Bruttostromerzeugung.
Die Klägerin meint, die Beklagte habe nach der von ihr in Bezug genommenen DIN-ISO-3046 angeben müssen, ob bei dem von ihr angegebenen Heizwert der Heizwert Hu oder Ho gemeint gewesen sei. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihre technische Spezifikation entsprechend anzupassen oder sich eindeutig zu erklären. Insoweit liege eine fehlerhafte oder unvollständige Angabe in der technischen Spezifikation der Anlagen der Beklagten (Anl. K4) vor, die zu falschen, zu niedrigen Verbrauchsangaben und damit zu einer unzutreffenden Wirtschaftlichkeitsberechnung geführt hätten. Insoweit ist unstreitig, dass die Beklagte bei ihren Wirtschaftlichkeitsberechnungen mit einem Heizwert Ho gerechnet hat. Andere Firmen, z.B. Firmen S, X, P sowie weitere Blockheizkraftwerkhersteller spezifizierten, um welchen Heizwert sich jeweils handele. Die von der Beklagten bei der Klägerin ausgelöste Fehlvorstellung habe dazu geführt, dass die Klägerin jeweils mit einer Brennstoffleistung von 1.291 KW gerechnet habe und der tatsächliche Verbrauch um die aus den Tabellen ersichtlichen Prozentsätze höher liege. Das habe das zu erheblichen finanziellen Schäden der Klägerin geführt. Ds werde auch in dem Zeitraum nach dem 30.12.2018 weitere erhebliche Schäden zur Folge haben, die sich in einer Größenordnung von 250.000 € pro Jahr für die beiden Anlagen beliefen.
Weiter behauptet die Klägerin, die Parteien und alle anderen Projektbeteiligten hätten sich weder auf einen „Heizwert“ noch auf einen „Brennwert“ bezogen, sondern lediglich auf die mehrfach ausdrücklich von der Beklagten bestätigten Verbrauchsangaben im ausgehändigten Datenblatt, also in der technischen Spezifikation Avus 500plus (Anl. K4). In zahlreichen Gesprächen und bei Nachfragen der Klägerin habe es für diese keinen Anlass gegeben, von anderen Grundlagen auszugehen oder etwas anderes anzunehmen. Ein Brennwert oder Heizwert sei überhaupt nicht in der technischen Spezifikation (Anl. K4) aufgeführt, vielmehr sei dort nur die Rede vom „Kraftstoffverbrauch (el.)“ und der „Brennstoffleistung“. Die Unterscheidung zwischen Heizwert und Brennwert spiele keine Rolle.
Die Klägerin behauptet, eine Unterscheidung zwischen Brennwert und Heizwert sei einem Kunden nicht bekannt. Das müsse einem Kunden auch nicht bekannt sein. Die Beklagte habe gewusst, dass es sich bei der Klägerin nicht um einen fachkundigen gewerblich-industriellen Kunden, sondern um Kaufleute gehandelt habe, die mit Hilfe der beiden Blockheizkraftwerke Strom erzeugen und diesen gewinnbringend hätten verkaufen wollen. Die Klägerin bestreitet, dass der höhere Brennwert früher auch als obere Heizwert bezeichnet und mit Ho abgekürzt worden sei und heute nur noch der Begriff Brennwert, abgekürzt Hs, verwendet werde. Sie bestreitet weiter, dass der niedrigere Heizwert früher und immer schon als Heizwert bezeichnet und früher als Hu und heute als Hi abgekürzt werde. Sie bestreitet auch, dass von vorneherein klar gewesen sei, dass im vorliegenden Fall für alle Berechnungen jeweils der Heizwert anzusetzen sei. Sie meint, schon aufgrund dieser Umstände habe die Beklagte eine Aufklärungspflicht getroffen. Diese habe die Beklagte verletzt. Dazu behauptet sie, wenn sie ordnungsgemäß über den Verbrauch aufgeklärt worden wäre, hätte sie sich nicht für die Blockheizkraftwerke der Beklagten entschieden.
Die Klägerin meint, die von der Beklagten in Bezug genommene ISO 3046-1:2002 sei für die beiden Anlagen nicht einschlägig. Sie bestreitet, dass die Beklagte diese DIN zugrunde gelegt oder herangezogen habe. Die DIN-Regelung sei nicht mehr gültig gewesen. Sie sei vor 13 Jahren außer Kraft getreten. Die Beklagte habe zudem die DIN-ISO 3046/1:1998-1 übersandt. Diese sei schon damals ungültig gewesen.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe sie hinsichtlich des Verbrauches arglistig getäuscht. Diese habe unzutreffende Normen in veralteter Fassung zugrunde gelegt. Es sei kein technisches Wissen auf der Klägerseite vorhanden gewesen, was die Beklagte gewusst habe. Dennoch habe sie nicht in der technischen Spezifikation darauf hingewiesen, dass der angegebene Verbrauchswert unrealistisch und für die Wirtschaftlichkeitsberechnung untauglich sei. Die Angaben seien irreführend und unzutreffend, auch die Verbrauchsangaben. Die Beklagte habe die Klägerin über die Verbrauchsangaben getäuscht. Sie hätte erkennen können und müssen, dass die Klägerin von falschen Wirtschaftlichkeitsberechnungen und Verbrauchsangaben ausgegangen sei. Die Beklagte habe insoweit eine Aufklärungs- und Offenbarungspflichten verletzt. Diese habe den Irrtum der Klägerin festgestellt und ausgenutzt. Dafür müsse diese einstehen.
Die Klägerin bestreitet, dass die Aufstellhöhen ursächlich für die Abweichungen des Ist- Verbrauchs der beiden Blockheizkraftwerke vom Soll-Verbrauch seien.
Im Übrigen meint die Klägerin, durch die Unterzeichnung der Verjährungsverzichtsvereinbarung habe die Beklagte ein selbstständiges Garantieversprechen auch hinsichtlich der Verbrauchswerte abgegeben. Im Übrigen habe die Beklagte damit auch die weiteren in der Verjährungsverzichtserklärung aufgeführten Mängel anerkannt.
Weiter rügt die Klägerin als Mangel, dass die Anlagen nicht rund um die Uhr 8.500 Stunden pro Jahr bei Volllast mit mindestens 550 kWh betrieben werden könnten. Dazu behauptet sie, beide Blockheizkraftwerke regelten auf 550 kWh elektrische Leistung ab, sodass die mittlere abgegebene Leistung kleiner sein müsse. Bei einem Durchschnitt von 550 kWh müssten die Aggregate 103 % erreichen. Das schafften sie nicht.
Weiter behauptet die Klägerin, die Parteien seien bei Vertragsschluss davon ausgegangen, dass beide Blockheizkraftwerke jeweils 8.500 Betriebsstunden pro Jahr in Volllast laufen könnten. Das sei angesichts von 8.750 Stunden, die ein Jahr habe, hoch, aber für diese Motorenklasse nicht unüblich. Die Klägerin meint, da die Beklagte in der Verjährungsverzichtsvereinbarung einer Anlagenverfügbarkeit von 8.500 Stunden pro Jahr mit mindestens 100 % Last nicht widersprochen habe, dürfe sie eine solche Vereinbarung auch jetzt nicht bestreiten.
Die Beklagte behauptet, ab November 2015 habe sich in der ersten Betriebszeit lediglich eine Anlagenausnutzung von 93,4 % bei der Anlage G0000 und von 93,6 % bei der Anlage G0000 ergeben. Das Ziel von 98 % (8.500 Betriebsstunden pro Jahr) sei nicht erreicht worden. Beide Motoren erreichten nicht die erwartete Dauerlast und regelten schon des Öfteren bei normalen Umgebungsbedingungen zurück. Das deute darauf hin, dass die Auslegung grenzwertig, ohne Reserven erfolgt sei. Eine von mehreren Ursachen könne das Ansaugluftsystem sein. Bei der Besichtigung der Anlage K-Straße am 22.05.2017 durch die Klägerin sei der Verschlussdeckel eines Luftfilterbehälters von den Monteuren der Beklagten nicht montiert worden. Bei Montage des Verschlussdeckels habe die Anlage sofort die Leistung reduziert. Es habe offensichtlich einen Druckverlust gegeben. Eventuell müssten die Luftfilter angepasst werden.
Weiter behauptet die Klägerin, die Motorleistung werde häufig durch „Klopfen“ reduziert. Seit der Inbetriebnahme sei es zu mehreren Bauteilausfällen gekommen, die durch „Klopfen“ bei der Verbrennung verursacht worden seien, wie z.B. zu geschmolzene Zylinderkopf. Das sei kein normaler Betriebszustand. Dazu behauptet, die Klägerin mit näherem Vorbringen mögliche Ursachen für das „Klopfen“ (Seite 29 der Klageschrift, Bl. 29 der Akten).
Weiter behauptet die Klägerin, die gemessene Öltemperatur an beiden Anlagen unterscheide sich stark voneinander. Während an der Anlage G0000 eine Kühltemperatur von 105 °C festgestellt worden sei, stelle sich an der Anlage G0000 eine solche von 90 °C ein. Das sei auffällig und eine Erklärung der Beklagten hierzu fehle.
Weiter behauptet die Klägerin, die Hochlaufzeit der beiden Blockheizkraftwerke liege bei ca. 6 Minuten. Das mache eine maximale und zuverlässige Teilnahme bei der Aggregate am deutschen Regelenergiemarkt nicht möglich, da dort Laufzeiten von max. 5 Minuten in dieser Motorkategorie vorausgesetzt und verlangt würden. Durch die fehlende Teilnahme am deutschen Regelenergiemarkt entstünden der Anlagenbetreiberin pro Anlage jährliche Ausfälle in Höhe von ca. 30.000,00 €.
Ferner behauptet die Klägerin, die Qualität der von der Beklagten gelieferten Zündkerzen schwanke erheblich. Es träten ständig Defekte an den Zündkerzen auf. Das führe dazu, dass diese ständig getauscht und permanent überwacht werden müssten. Bei Defekten an den Zündkerzen komme es jeweils zu einem Stillstand an den betroffenen Blockheizkraftwerke unterfallen damit verbunden zu Ertragsausfällen. Die übliche Lebensdauer einer Zündkerze für die Blockheizkraftwerke liege bei ca. 2.000 Betriebsstunden. Im Zeitraum vom 10.08. bis zum 11.11.2016 hätten die Zündkerzen bei der Anlage G0000 eine mittlere Einsatzzeit bis zum Austausch von 600 Stunden (von 77 bis 1.268 Stunden) und bei der Anlage G0000 von 765 Stunden (von 70 bis 2.069 Stunden) gehabt. Eine solche Breitenstreuung bei diesen Zündkerzen stelle einen Mangel dar. Dies deute auf ein Qualitäts- und/oder Auslegungsproblem bei den Zündkerzen hin.
Weiter behauptet die Klägerin, bei den Motoren liege ein Serienfehler in Form undichter Zylinderköpfe vor. Diese Auskunft habe ein Mitarbeiter der Beklagten dem Sohn des Geschäftsführers der Klägerin C gegeben. Die Mangelhaftigkeit der beiden Anlagen und die weit unterdurchschnittliche Anlagenqualität bestätige auch die O Versicherung AG als Anlagenversicherer. Die O AG habe im Jahre 2016 eine Schadensquote bei der Maschinenbetriebsunterbrechungsversicherung von 225 % festgestellt. Das sei eine katastrophale Schadensquote.
Die Klägerin bestreitet, dass die Anlagen derzeit technisch einwandfrei liefen. Die Anlage G0000 zeige Probleme mit der Wärmeauskoppelung. Sämtliche Temperaturen bei dieser Anlage schwankten stark, insbesondere, abends, nachts und morgens. Bei der Anlage G0000 sei eine Wärmeaufnahme von nahezu 670 kWh festgestellt worden, während diese bei der Anlage G0000 nur bei 580 kWh. Aufgrund dieser Unterschiede gehe die Klägerin von einem Mangel an einer oder beiden Anlagen aus.
Die Klägerin meint, die Beklagte könne sich gegenüber den behaupteten Mängeln nicht auf § 377 HGB berufen. Es handele sich nicht um Kaufverträge, sondern um Werkverträge. Auch dann, wenn § 377 HGB anwendbar wäre, könne sich die Beklagte wegen der zwischen den Parteien geschlossenen Verjährungsverzichtsvereinbarung nicht auf § 377 HGB berufen. Damit habe sie die Mängel anerkannt.
Die Klägerin behauptet, wegen der Vielzahl der Unterbrechungen des Betriebes der beiden Anlagen sei eine realistische und aussagekräftige Beobachtung des Verbrauchs, die über einen längeren Zeitraum vorgenommen werden müsse, nicht möglich gewesen. Das sei erst möglich gewesen, als die beiden Anlagen stabiler gelaufen seien. Wenn eine Anlage nicht in Volllast laufe, seien die Verbräuche im Übrigen auch höher. Dazu behauptet sie zahlreiche stillstände der Anlagen im Jahre 2015, für die Anlage G0000, 13 stillstände zwischen dem 21.09.2015 und dem 30.12 2015 und für die Anlage G0000 20 stillstände zwischen dem 11.10.2015 und dem 18.12.2015.
Weiter behauptet die Klägerin, der Sohn des Geschäftsführers der Klägerin oder der Geschäftsführer der Klägerin habe jede Betriebsunterbrechung an die Beklagte gemeldet und dabei jedes Mal auf den bereits andeutungsweise feststellbaren Mehrverbrauch der Anlagen hingewiesen. Auch im Januar 2016 habe der Sohn des Geschäftsführers der Klägerin telefonisch gegenüber Herrn H von der Beklagten den zu hohen Gasverbrauch bemängelt. Das ergebe sich auch aus der E-Mail der Beklagten vom 09.02.2016.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe ihr am 18.09.2019, zwei Dokumentationen für die beiden Blockheizkraftwerke übergeben. Diese seien aber nicht identisch mit der Anlage B4, die laut dem Vorbringen der Beklagten übergeben worden sein solle. Die Dokumentationen, unter anderem technische Anleitungen, bezögen sich nicht auf die streitgegenständlichen Avus plus Anlagen. Denn diese seien in diesen technischen Anleitungen nicht genannt.
Die Klägerin bestreitet, die Verletzung von Mitwirkungspflichten gegenüber der Beklagten. Die Klägerin meint, sie sei nicht verpflichtet, ein Betriebshandbuch zu führen. Dazu behauptet sie, das sei überflüssig. Die Beklagte habe eine Fernüberwachung der Anlagen über das Internet – wie unstreitig ist – durchgeführt. Das ersetze ein Betriebstagebuch. Ob der Anlagenbetreiber unter diesen Umständen ein Betriebstagebuch führe, stehe in seinem Ermessen.
Die Klägerin behauptet, Ölwechsel und Ölanalysen habe sie immer in direkter Absprache mit dem Gebietsleiter der Beklagten vorgenommen. Die hier gezogenen Proben hääten nicht auf Probleme hingeduetet. Die Erstbefüllung habe die Beklagte vorgenommen (90 l) und einen Reservetank mit 1000 l befüllt. Dieses Öl sei im Rahmen verschiedener Ölwechsel verbraucht worden. Anschließend habe die Klägerin selbst neues Öl gekauft. Es sei dieselbe Ölsorte und Ölqualität verwendet worden, welche die Beklagte verwendet und vorgegeben habe. Die Ölanalysen seien durchwegs durchgeführt worden, und zwar in Absprache mit der Beklagten. Das sei telefonisch zwischen dem Sohn des Geschäftsführers der Klägerin und dem zuständigen Mitarbeiter der Beklagten telefonisch abgesprochen worden. Die Ölanalyse sei immer im Zusammenhang mit dem Ölwechsel durchgeführt worden. Dazu habe die Beklagte immer ein Ölanalysekit an die Klägerin übersandt. Die Ölanalyse habe. C gezogen, verpackt und an das von der Beklagten vorgegebene Ölanalyselabor versandt. Die Klägerin habe sich dabei nach dem Ablauf und den Vorgaben der Beklagten gerichtet. Beide Parteien hätten dann die Ergebnisse des Analyselabors erhalten und die Ergebnisse besprochen. Danach habe sich auch das Intervall für den nächsten Ölwechsel gerichtet. Ölanalysen hätten durchgängig das Ergebnis gehabt, dass das Öl in Ordnung gewesen sei und keine Auffälligkeiten gezeigt habe.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 403.314,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 12.07.2017 (Rechtshängigkeit) zu bezahlen,
2.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entsteht, dass die Beklagte in den beiden Auftragsbestätigungen vom 02.04.2014 sowie der technischen Spezifikation Avus 500plus unzutreffende Angaben über den Gasverbrauch der beiden Blockheizkraftwerkmodule B Avus 500plus EG Anlagennummer G0000 und G0000, aufgestellt am 18.09.2015 an den Standorten 00000 V, J-Straße und K-Straße, gemacht hat, weil der angegebene Kraftstoffverbrauch (el.) von 2,35 kWh/kWh überschritten bzw. eine Brennstoffleistung von 1.291 KW unterschritten wird,
3.
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 10.014,50 € vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins hieraus seit dem 12.07.2017 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 719.026,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 403.314,00 € seit dem 12.07.2017 (Rechtshängigkeit) sowie aus weiteren 392.532,00 € seit dem 14.02.2019 (Zustellung des Schriftsatzes vom 06.02.2019) zu bezahlen,
2.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin ab dem 01.01.2019 dadurch entsteht, dass die Beklagte in den beiden Auftragsbestätigungen vom 02.04.2014 sowie der technischen Spezifikation Avus 500plus unzutreffende Angaben über den Gasverbrauch der beiden Blockheizkraftwerkmodule B Avus 500plus EG Anlagennummer G0000 und G0000, aufgestellt am 18.09.2015 an den Standorten 00000 V, J-Straße und K-Straße, gemacht hat, weil der angegebene Kraftstoffverbrauch (el.) von 2,35 kWh/kWh überschritten bzw. eine Brennstoffleistung von 1.291 KW unterschritten wird,
3.
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 10.014,50 € vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins hieraus seit dem 12.07.2017 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie meint, die Ansprüche seien auf die I GmbH & Co. KG durch die zwischen dieser Firma und der Klägerin abgeschlossenen Kaufverträge über die Anlagen übergegangen. Sie bestreitet eine wirksame Rückübertragung. Sie meint, Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin sei, dass dieser I GmbH & Co. KG gegen die Klägerin stünden.
Die Beklagte bestreitet einen Mangel der von ihr gelieferten Anlagen. Insbesondere bestreitet sie einen unzulässigen Gasmehrverbrauch. Zu unterscheiden sei zwischen dem höheren Brennwert, früher auch Ho genannt, und dem niedrigeren Heizwert, früher Hu, heute Hi abgekürzt. Letzterer sei hier relevant. Die I GmbH & Co. KG habe bei der Z einen Liefervertrag abgeschlossen, in welchem die Gaslieferung mit dem Brennwert berechnet worden sei. Die Parteien hätten jedoch den niedrigeren Heizwert vereinbart. Die DIN 3046 könne nur so verstanden werden, dass stets vom Heizwert als maßgeblicher Größe auszugehen sei und nicht vom Brennwert. Auch die Stadtwerke Hof unterschieden zwischen Heizwert und Brennwert. Auch die DIN 5499 aus dem Jahre 1972 „Brennwert und Heizwert, Begriffe“,, die in Zeit 45 Jahren in Kraft und hier anwendbar sei, bestätige, dass immer die Bezeichnung unterer Heizwert gemeint sei, wenn vom Heizwert gesprochen werde. Die DIN 3046 sei ersetzt worden durch die ISO 3046, die nur in englischer Sprache am Markt sei. Auch in der ISO 3046 sei ausschließlich vom unteren Heizwert die Rede. Beide Normen, die DIN 5499 und die ISO 3046 seien auf den vorliegenden Fall anwendbar. Auch wenn die DIN 3046 zurückgenommen worden sei, könne diese als vertragliche Basis vereinbart werden. Im vorliegenden Fall sei unter 9.2.2. für Gasmotoren genau beschrieben, wie die Angaben über den Kraftstoffverbrauch anzugeben seien:
„Jeglicher verbindlich angegebener Kraftstoffverbrauch für einen Gasmotor muss auf den angegebenen spezifischen Heizwert (nicht Brennwert) bezogen werden. Die Art des Gases ist anzugeben.“
Die Klägerin behauptet weiter, vor Vertragsschluss seien alle relevanten technischen Anweisungen in Bezug auf Öl, Gas etc. für den Avus 500 Plus an die Klägerin übergeben worden. Aus dem Übergabeprotokoll (Anlage B 13, Bl. 390-392 der Akten) ergebe sich das. Die Aggregate Avus 500 Plus seien Teil der Baureihe AG nicht vor. Die Aggregate mit mehr als 500 kW der Baureihe agenitor trügen die Bezeichnung Avus.
Die Beklagte bestreitet die Berechnungen der Klägerin. Sie behauptet, die Referenzwerte seien mangels eines Betriebstagebuchs nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe ein Betriebstagebuch führen müssen. Die Berechnungen der Klägerin beruhten nicht auf geeichten oder vor Zeugen vorgenommenen Messungen.
Weiter behauptet die Beklagte, auch wenn die Messungen der Klägerin zugrunde gelegt würden, seien diese jedenfalls wegen des zu Unrecht in Ansatz gebrachten Brennwertes bei der Berechnung des Gasverbrauches zu korrigieren und dafür der niedrigere Heizwert in Ansatz zu bringen. Dabei ergebe sich ein um rund 10 % niedrigerer Verbrauch. Unter Zugrundelegung dieses Verbrauches und Berücksichtigung der vereinbarten Toleranz von 5 % und der Beeinflussung durch die Höhe und die Temperatur, wenn diese über 25 °C gelegen habe, sowie gegebenenfalls auch von einem von 1000 mbar abweichenden Luftdrucks und einer von 30 % abweichenden Luftfeuchtigkeit, ergebe sich kein unzulässig hoher Gasverbrauch der Anlagen.
Weiter rügt die Beklagte, die Klägerin könne sich auf den Mangel eines zu hohen Verbrauches nicht mehr berufen, weil gemäß dies § 377 HGB ausgeschlossen ist. Die Klägerin habe die Verbrauchswerte täglich ablesen können. Sie habe die Beklagte unverzüglich informieren müssen. Sie habe die dafür geltende Zweiwochenfrist nicht eingehalten. Die Klägerin habe die Anlagen monatelang genutzt, ohne gegenüber der Beklagten diesen behaupteten Mangel anzuzeigen. Sie hätte die Verbräuche täglich messen und den Mangel unverzüglich rügen müssen. Daran ändere auch die Verjährungsverzichtserklärung nichts. Jeder Anlagenbetreiber sei verpflichtet, ein Betriebstagebuch zu führen und alle wesentlichen Verbräuche zu notieren. 99 % der Blockheizkraftwerkbetreiber führten ein solches Betriebstagebuch und überwachten die Verbräuche eng. Es gehöre zum Standard eines Anlagenbetreibers, täglich eine Sichtkontrolle der Aggregate vorzunehmen und alle entscheidenden Vorkommnisse im Betriebstagebuch notieren.
Die Beklagte wirft der Klägerin einen fortwährenden Verstoß gegen ihre Mitwirkungspflichten vor. Die Klägerin sei aufgrund der Wartungsverträge für die beiden Anlagen verpflichtet gewesen, fortlaufend Betriebs- und Kontrolltätigkeiten durchzuführen, Ölwechsel vorzunehmen und den Ölhaushalt zu kontrollieren, die Zündkerzen zu pflegen sowie Ölproben zu ziehen und Ölanalysen vornehmen zu lassen. Die Klägerin habe fortwährend geforderte Ölanalysen und Gasanalysen sowie das Betriebstagebuch nicht an die Beklagte geliefert.
Ferner habe die Klägerin über mehr als ein Jahr zwischen der Lieferung der Anlagen und der Inbetriebnahme diese Anlagen einfach stehen lassen, ohne Konservierungsmaßnahmen, die notwendig gewesen seien, vorzunehmen.
Der Beklagte behauptet, der Verstoß der Klägerin gegen die Mitwirkungspflichten und die Konservierungspflicht habe dazu geführt, dass die Verbrauchsmengen nicht eingehalten worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Verwertung der im selbstständigen Beweisverfahren 23 OH 1/17 Landgericht Münster eingeholten beiden Gutachten des Sachverständigen G und dessen mündliche Anhörung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen G vom 23.05.2018 und 01.03.2019 sowie S. 2ff des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2019 (Bl. 863R ff der Akten) verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage hat keinen Erfolg.
A.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 719.026,00 € wegen eines Gasmehrverbrauchs der beiden Anlagen im Zeitraum von vom 01.10.2015 bis zum 31.12.2018 aus §§ 434, 437 Nr. 3, 440,2 280,281 BGB oder einer anderen Anspruchsgrundlage.
1.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin, nachdem sie die Ansprüche aus den Verträgen mit der Beklagten über die beiden Anlagen an die I GmbH & Co. KG abgetreten hatte, aufgrund von Rückabtretungen durch den jeweils zweiten Nachtrag vom 21.09.2015 und/oder die „Zessionsvereinbarung/gewillkürte Prozessstandschaft“ vom 06.10.2017 wieder Forderungsinhaberin geworden ist und ihr gegebenenfalls etwaige Ansprüche im Wege der Drittschadensliquidation zugestanden haben. Darauf kommt es im Ergebnis nicht an, weil die Klage bereits aus anderen Gründen abzuweisen ist.
2.
Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 434, 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB scheitert bereits daran, dass die Klägerin einen Mangel, der zu dem behaupteten Gasmehrverbrauch geführt haben soll, nicht bewiesen hat.
a)
Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass den beiden Anlagen eine vereinbarte Beschaffenheit Sinne von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB fehlt, weil die Angaben der Beklagten zu den Wirkungsgraden in der technischen Spezifikation (Anl. K4, Bl. 78 der Akten) unzutreffend sind.
aa)
Insoweit macht die Klägerin geltend, beide Anlagen erreichten nicht den vereinbarten elektrischen Wirkungsgrad von 42,5 %. Bei ihrer Berechnung ist sie dabei von dem Brennwert des für die Energieerzeugung genutzten Gases ausgegangen.
bb).
Auszugehen ist bei der Berechnung des elektrischen Wirkungsgrades von dem Heizwert (Hi) und nicht von dem Brennwert (Hs) des für die Energieerzeugung genutzten Gases.
(1)
Dafür sprechen zunächst die von den Parteien geschlossenen Verträge. In der technischen Spezifikation wird Bezug genommen auf die DIN-ISO-346 („Leistungsbedingungen gemäß DIN-ISO-3046“). Auch wenn diese Regelung seit dem Jahre 2002 nicht mehr gilt und durch die En-ISO-3046 ersetzt ist, besteht dennoch die Möglichkeit, eine frühere DIN-Regelung vertraglich zu vereinbaren. Das ist hier durch die Aufnahme dieser früheren DIN-Regelung in die technischen Randbedingungen geschehen.
Nach der DIN-ISO-3046-1 ist für die Berechnung des Energieverbrauches (hier Gasverbrauch) der Heizwert zu verwenden, wie der Sachverständige Dipl.-Ing. G in seinem Gutachten vom 23.05.2018 ausgeführt hat. Er hat in seinem Gutachten vom 17.04.2019 ergänzend ausgeführt, es handele sich dabei eine um eine Norm über „Hubkolben-Verbrennungsmotoren“ und deren Anforderungen, insbesondere zu den Normbezugsbedingungen mit Angaben über Leistung, Kraftstoff- und Schmierölverbrauch sowie Prüfungen.
Der Sachverständige hat in seinem ersten Gutachten weiter ausgeführt, bei dem Brennwert Hs handele es sich um die chemisch gebundene Energie, die bei der Verbrennung und anschließende Abkühlung der Verbrennungsgase auf 25 °C sowie deren Kondensation freigesetzt werde. Bei dem Heizwert Hi handele es sich um die chemisch gebundene Energie, die bei der Verbrennung maximal als Wärmeenergie genutzt werden könne, ohne dass der im Abgas enthaltene Wasserdampf kondensiere. Das h Gericht folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, an dessen Sachkunde zu zweifeln, es keinen Anlass hat.
Danach spricht schon die Verweisung auf die genannte DIN-ISO 3046 dafür, dass hier der Heizwert und nicht der Brennwert bei der eingesetzten Energie in die Berechnung einzustellen war.
Dafür spricht weiter die Angabe in der technischen Spezifikation unter Technische Randbedingungen „Gasqualität entsprechend B TA 04 Gasqualität“. In dieser technischen Anweisung der Beklagten zur Gasqualität ist auf Seite 7 die Mindestanforderung an die Gastqualität angegeben. Dazu heißt es unter Parametern „Heizwert“ unter Symbol dazu „Hu, n“. Das bedeutet Heizwert (und nicht Brennwert). Hu ist das Symbol für den früher als unteren Heizwert und heute als Heizwert bezeichneten Wert.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte an die Klägerin bei Vertragsschluss die Technische Anweisung Gas B-TA 04 in der Version der Anl. B4 (so die Beklagte) oder in der Version der Anlage K 53 (so die Klägerin) übergeben hat. In beiden Exemplaren findet sich insoweit der gleiche Inhalt.
Dass diese Angaben in der technischen Anweisung geltenden sollten, steht auch nicht entgegen, dass die technischen Anweisungen jeweils im Deckblatt nicht die Serie Avus plus enthielten, sondern dort Blockheizkraftwerke der agenitor-Serie und Filius Blockheizkraftwerke aufgeführt waren. Dadurch, dass die Beklagte der Klägerin diese technischen Anweisungen übergab, hat sie der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht, dass diese Anweisungen auch für diese beiden Blockheizkraftwerke der Klägerin aus der Avus plus -Serie gelten sollten. Insoweit hat die Beklagte im Übrigen behauptet, bei diesen Aggregaten handele es sich um Blockheizkraftwerke aus der agenitor-Serie mit einer Leistung von mehr als 500 kW, welche die Bezeichnung Avus erhalten hätten.
Schon daraus ergibt sich, dass die Berechnung der Wirksamkeit elektrisch mit dem Heizwert des Energieträgers (hier Gas) berechnet werden musste.
(2)
Darüber hinaus gilt das auch schon deshalb, weil es sich hier um einen Verbrennungsmotor handelt. Der Sachverständige Dipl.-Ing. G hat dazu bei seiner Anhörung erklärt, bei einem Verbrennungsmotor wirke sich der Umstand des Auskondensierens nicht im Sinne einer Leistungssteigerung aus. Deswegen werde bei Verbrennungsmotoren, wie z.B. Hubkolbenmotoren, der Heizwert als Messwert und nicht der Brennwert verwendet. Auch dem folgt das Gericht.
Bei den Aggregaten der beiden Blockheizkraftwerke handelt es sich jeweils um Hubkolbenmotoren.Die von ihnen erzeugte Energie beruht allein auf dem Verbrennungsprozess der in dem Gas chemisch gebundenen Energie. Die anschließende Abkühlung der Verbrennungsgase auf 25 °C und deren Kondensation setzt insoweit keine Energie frei, die von dem Verbrennungsmotor in den Anlagen der Klägerin zur Energieerzeugung genutzt wird. Aus diesen Gründen ist der Brennwert, der Energie beinhaltet, die durch die anschließende Abkühlung der Verbrennungsgase auf 25 °C und deren Kondensation freigesetzt wird, nicht der richtige Wert, um den Energiewert, der in den Hubkolbenmotor durch Zuführung des Gases eingebracht wird, anzugeben. Das ist vielmehr der Heizwert (Hi, früher Hu).
Auch aus diesem Grund war bei der Berechnung des elektrischen Wirkungsgrades der Anlagen der Heizwert des Gases und nicht der Brennwert zugrunde zu legen.
(3)
Aus den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen über die Lieferung der beiden Avus 500plus Blockheizkraftwerke ergibt sich nicht, dass davon abweichend mit dem Brennwert gerechnet werden sollte. An keiner Stelle ist vom Brennwert die Rede oder ist das Symbol für den Brennwert Hs oder Hi angegeben.
b)
Unter Zugrundelegung der von der Klägerin vorgetragenen Werte des elektrischen Wirkungsgrades ist eine Abweichung der beiden Blockheizkraftwerke von der vereinbarten Beschaffenheit nicht festzustellen.
aa)
Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass ein Wirkungsgrad elektrisch von 42,6 % bei 100 % Last nicht ohne Einschränkung vereinbart worden ist. Vielmehr ist ausdrücklich geregelt, dass die Toleranz für den spezifischen Kraftstoffverbrauch +5 % bei Nennleistung betragen sollte. Das bedeutet, dass der elektrische Wirkungsgrad, der bestimmt wird, durch Gasverbrauch in kWh/Bruttoo-Stromerzeugung in kWh = Stromwirkungsgrad elektrisch (kWh/kWh) ebenfalls um 5 % abweichen darf, und zwar insoweit nach unten. Denn ein höherer Gasverbrauch um 5 % bedeutet im Ergebnis einen um 5 % geringeren Wirkungsgrad.
Danach ist ein Wirkungsgrad elektrisch von 42,6 % x 0,95 = 40,47 Prozent noch vertragsgemäß.
Ferner ist unter anderem auch die Höhe zu berücksichtigen, in der die BKWK aufgestellt sind. Auch dies ist in der technischen Spezifikation ausgeführt. Dort heißt es, bei einer Aufstellung von mehr als 400 m Höhe müsse die Leistungsminderung projektspezifisch ermittelt werden.
Der Sachverständige hat dazu in seinem schriftlichen Gutachten vom 23.05.2018 festgestellt, dass die Anlage J-Straße eine Aufstellhöhe von 470 m hat und dies zu einer Änderung der Motorleistung auf 95 % führt und die Anlage K-Straße eine Aufstellhöhe von 565 m hat und dies eine Minderung der Motorleistung auf 93,75 % zur Folge hat. Dazu hat der Sachverständige weiter ausgeführt, die Sauerstoffmenge in der Luft, welche zur Verbrennung des Kraftstoffes benötigt werde, nehme mit sinkendem Luftdruck (gleich steigender Höhe) und erhöhter Lufttemperatur ab. Bleibe die zugeführte Brennstoffmenge gleich, komme es bei sinkendem Luftdruck und steigender Lufttemperatur zu einem Leistungsverlust. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass, wenn das Blockheizkraftwerk oberhalb von 400 m und/oder 30 °C Ansauglufttemperatur betrieben und die eingestellte elektrische Leistung erzeugt werden solle, der Verbrennungsmotor mehr Kraftstoff benötige. Auch diesen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen schließlich sich das Gericht an.
bb).
Der Sachverständige hat unter zutreffendem Ansatz des Heizwertes des eingesetzten Gases folgende Werte für den elektrischen Wirkungsgrad festgestellt:
Tabelle mit drei Spalten und drei Zeilen
| Datum | BHKW J-Straße | BHKW K-Straße |
| 03.10.2016 | 40,9 % | 40,7 % |
| 03.10.2017 | 40,2 % | 40,7 % |
Danach lag lediglich der Wert des elektrischen Wirkungsgrades für das BHKW J-Straße vom 03.10.2017 unterhalb des zulässigen Wertes von 40,47 %. Im Übrigen überschritten sie den Grenzwert. Aus dem Gutachten ergibt sich, dass der Sachverständige diese Werte sorgfältig ermittelt hat. Er hat hinsichtlich des unterschrittenen Wertes ausgeführt, die 0,3 % Unterschreitung sei durch die kurzzeitige Abwahl des Blockheizkraftwerkes begründet. Dem folgt das Gericht. Es ist deshalb durch diese Unterschreitung kein Mangel begründet.
Zudem zu berücksichtigen, dass das BHKW J-Straße auf 470 m Höhe liegt, sodass höhenbedingt eine Leistungsminderung auf 95 % vorliegt. Um diese Leistungsminderung auszugleichen, ist ein um ca. 5 % höherer Kraftstoffverbrauch erforderlich. Berücksichtigt man dies, erreichte, auch das BHKW J-Straße am 03.10.2017 einen höheren elektrischen Wirkungsgrad als 40,47 %.
cc).
Im Ergebnis dahingestellt bleiben kann, ob die Klägerin die vorgetragenen Werte zum Gasverbrauch, der erzeugten Energie und dem elektrischen Wirkungsgrad, mit denen sie ihren zu hohen Gasverbrauch im Zeitraum vom 01.10.2015 bis zum 31.12.2018 begründet, zutreffend ermittelt hat. Auch unter Zugrundelegung ihrer Zahlen erreichen die Blockheizkraftwerke J-Straße und K-Straße den vereinbarten elektrischen Wirkungsgrad. Dabei ist aus den ausgeführten Gründen allerdings der Heizwert (und nicht der Brennwert) des Gases und einer Grenze von 40,47 % des elektrischen Wirkungsgrades zugrunde zu legen sowie eine Korrektur wegen der Höhe der Aufstellungsort vorzunehmen.
Für die Berechnung ist der von der Klägerin angegebene Ist-Verbrauch (kWh) vom Brennwert in den Heizwert umzurechnen. Da nach den Ausführungen des Sachverständigen der Brennwert um ca. 10 % höher ist als der Heizwert, ergibt sich folgende Umrechnung: Heizwert/Brennwert = 100/110 = 90,9 %.
(1)
Hinsichtlich des BHKW J-Straße ist der von der Klägerin in der Tabelle für den Zeitraum vom 01.10.2015 bis zum 28.02.2017 (Seite 14 der Klageschrift und im Tatbestand abgefruckt) angegebene niedrigste Stromwirkungsgrad 36,14 %.
Auf der Basis des Heizwertes ergibt sich folgende Berechnung:
Ist-Verbrauch: Brennwert 946.228 kWh x 90,9 % = Heizwert 860.121 kWh.
Das ergibt einen Wirkungsgrad elektrisch von:
Brutto-Stromerzeugung 341.986 kWh/Heizwert 860.121 kWh = 39,76 %.
Zu berücksichtigen ist eine Leistungsminderung auf 95 % aufgrund der Aufstellhöhe von 470 m. Dafür werden 5 % in Ansatz gebracht. Das ergibt folgende Berechnung:
39,76 % x 100/95 = 41,85 % Wirkungsgrad elektrisch.
Dieser Wirkungsgrad elektrisch über dem erforderlichen Mindestwert von 40,47 % und stellt deshalb keinen Mangel dar.
Da die Übrigen von der Klägerin berechneten Wirkungsgrade elektrisch für den Zeitraum vom 01.10.2015 bis zum 28.02.2017 für das BHKW J-Straße höher als 36,14 % liegen, liegt nach Umrechnung vom Brennwert in den Heizwert und unter Berücksichtigung der Höhenlage des BHKW der Wirkungsgrad elektrisch jeweils höher als 41,85 % und damit auch höher als der Grenzwert von 40,47 %, sodass insgesamt für das BHKW J-Straße aus den von der Klägerin vorgetragenen Verbrauchswerten für diesen Zeitraum kein Mangel ergibt.
(2)
Auch für das BHKW K-Straße ergibt sich aus den von der Klägerin berechneten Verbrauchswerten für den Zeitraum vom 01.10.2015 bis zum 28.02.2017 nach Korrektur auf den Heizwert und unter Berücksichtigung des Höhenstandortes aus den von der Klägerin vorgetragenen Verbrauchswerten kein Mangel der Anlage.
Dazu legt das Gericht den von der Klägerin für diesen Zeitraum berechneten niedrigsten Stromwirkungsgrad elektrisch von 36,02 % zugrunde. Dabei beträgt der Ist-Verbrauch:
Brennwert 1.047.771 kWh x 90,9 % = Heizwert 952.424 kWh.
Der elektrische Wirkungsgrad errechnet sich wie folgt:
Brutto-Stromerzeugung 377.417 kWh/Ist-Verbrauch Heizwert 952.424 kWh = Wirkungsgrad elektrisch 39, 63 %.
Zu berücksichtigen ist, dass der Wirkungsgrad aufgrund der Höhenlage des BHWK K-Straße 93,75 % beträgt. Das Gericht berücksichtigt dies insoweit mit 6 % beim Wirkungsgrad elektrisch. Das ergibt folgende Berechnung:
39,63 % x 1,06 = 42,01 %.
Dieser Wert liegt über dem Mindestwert für den Wirkungsgrad elektrisch von 40,47 %, sodass insoweit kein Mangel vorliegt.
Da die Übrigen von der Klägerin errechneten Werte für den Zeitraum vom 01.10.2015 bis zum 28.02.2017 für den Wirkungsgrad elektrisch des BHKW K-Straße höher als 36,02 % liegen, sind auch die Werte des Wirkungsgrades elektrisch nach Berechnung mit dem Heizwert und unter Berücksichtigung der Höhenlage des BHKW K-Straße höher als 42,01 Prozent und damit höher als der Grenzwert von 40,47 %, sodass sich aus den Verbräuchen in diesem Zeitraum kein Mangel der Anlage ergibt.
(3)
Entsprechendes gilt auch für den Zeitraum vom 01.03.2017 bis zum 31.12.2018.
Insoweit hat die Klägerin für den Zeitraum vom 01.03.2017 bis zum 31.12.2017 für das BHKW J-Straße einen Wirkungsgrad elektrisch von 35,77 % errechnet. Dazu wird auf die Tabelle im Tatbestand verwiesen.
Bei der Berechnung mit dem Heizwert statt des Brennwertes ergibt sich folgendes:
Ist-Verbrauch Brennwert 8.907.799 kWh x 90,9 % = Ist-Verbrauch Heizwert 8.097.189 kWh.
Brutto-Stromerzeugung 3.185.923 kWh/8.097.189 kWh Ist-Verbrauch Heizwert = 39,35 %.
Wegen der Aufstellhöhe des BHKW J-Straße ist dieser Wert um 5 % zu erhöhen:
39,35 % x 100/95 = 41,42 %.
Dieser Wert liegt über dem Grenzwert von 40,47 %, sodass sich aus dem Verbrauch kein Mangel der Anlage ergibt.
Da der von der Klägerin für 2018 für diese Anlage berechnete Wirkungsgrad elektrisch bei 36,14 % und damit höher als für den vorherigen Zeitraum liegt, liegt auch der Wirkungsgrad elektrisch nach Berechnung mit dem Heizwert und unter Berücksichtigung der Höhenlage des BHKW höher als 41,42 % und damit höher als Grenzwert von 40,47 %.
(4)
Auch bei dem BHKW K-Straße lag der Gasverbrauch im Zeitraum vom 01.03.2017 bis zum 31.12.2018 nicht höher als vertraglich zulässig.
Die Klägerin hat einen Wirkungsgrad elektrisch für den Zeitraum vom 01.03.2017 bis zum 31.12.2017 von 36,30 % und für den Zeitraum vom 01.01.2018 bis zum 31.12.2018 von 36,40 % errechnet. Dazu wird auf die Tabelle im Tatbestand verwiesen.
Bei Umrechnung des niedrigeren Wertes von 36, 30 % auf der Grundlage des Heizwertes des Gases und unter Berücksichtigung der Höhenlage des BHKW K-Straße ergibt sich folgendes:
Ist-Verbrauch Brennwert 9.694.476 kWh x 90,9 % = 8.812.279 kWh.
Brutto-Stromerzeugung 3.519.433 kWh/Ist-Verbrauch Heizwert 8.812.279 kWh = 39,94 %.
Zu berücksichtigen ist Höhenfaktor, für den das Gericht 6 % in Ansatz bringt. Das ergibt:
39,94 % x 1,06 = 42,34 %.
Dieser Wert liegt über dem Grenzwert von 40,47 %. Da der von der Klägerin berechnete Wirkungsgrad elektrisch für den Zeitraum vom 01.01.2018 bis zum 31.12.2018 mit 36,4 % über dem Wert für den vorherigen Zeitraum (36,30 %) liegt, beläuft sich der Wert für das Jahr 2018 nach Korrektur durch den Heizwert und unter Berücksichtigung des Höhenfaktors höher als 42,3 %.
Danach ist auch für das BHKW K-Straße für den Zeitraum vom 01.03.2017 bis zum 31.12.2018 aufgrund des von der Klägerin vorgetragenen Verbrauchs kein Mangel festzustellen.
c)
Da kein Mangel festzustellen ist, kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin den Mangel rechtzeitig gemäß § 377 HGB gerügt hat oder diesen etwaigen Mangel entsprechend dieser Vorschrift genehmigt hat.
d)
Die Beklagte hat nicht durch Abschluss der Verjährungsverzichtsvereinbarung vom 09.01./11.01.2017 den behaupteten Mangel eines unzulässigen Mehrverbrauchs anerkannt.
In der Verjährungsverzichtvereinbarung hat die Klägerin darauf verwiesen, dass sie mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten gegenüber der Beklagten folgende Mängel, die in der Vereinbarung im Einzelnen aufgeführt worden sind und zu denen ein unzulässiger Mehrverbrauch gehört, gerügt habe.
Die Beklagte hat dazu erklärt, „auf die Einrede der Verjährung im Hinblick auf Mängelbeseitigungsansprüche der Käuferin, insbesondere hinsichtlich der in der vorliegenden Vereinbarung aufgelisteten Mängel, sowie wegen Ansprüchen der Käuferin auf Ersatz des Mangelfolgeschadens, gleich, auf welchem Rechtsgrund diese Ansprüche beruhen, für beide Anlagen bis 30.06.2017 zu verzichten.“
Daraus ergibt sich nach dem eindeutigen Wortlaut kein Anerkenntnis der von der Klägerin behaupteten Mängel, sondern ein lediglich auf den genannten Zeitraum befristeter Verzicht auf die Einrede der Verjährung.
2.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch auf Zahlung von 719.026,00 € wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht oder arglistiger Täuschung aus §§ 433, 280 BGB oder einer anderen Anspruchsgrundlage.
a)
Die Klägerin hat schon keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine arglistige Täuschung durch die Beklagte vorgetragen. Eine arglistige Täuschung setzt eine Täuschung zum Zweck der Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums voraus (vergleiche Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 123 Rn. 2).
Die Beklagte hat an keiner Stelle dargelegt, dass sich der Verbrauch für die BHKW-Motoren und der Wirkungsgrad elektrisch auf der Grundlage des Brennwertes des eingesetzten Gases errechne. Vielmehr ergibt sich aus dem Hinweis auf die DIN-ISO 3046 und den Angaben zu dem zu verwendenden Gas in der diesbezüglichen technischen Anleitung, dass die Beklagte vom Heizwert ausgegangen ist.
Ein aktives Täuschen, ist deshalb nicht ersichtlich und nicht vorgetragen.
b)
Die Beklagte hat insoweit auch keine Aufklärungspflicht verletzt.
Im Streitfall musste die Beklagte die Klägerin nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise nicht darüber aufklären, dass für die Berechnung der Heizwert zu Grunde zu legen ist. Zu berücksichtigen ist dabei, dass es sich bei der Klägerin nicht um einen Verbraucher handelte, sondern um eine juristische Person, die in erheblichem Umfang in Blockheizkraftwerke investierte, hier annähernd 1 Million €. Insoweit durfte die Beklagte erwarten, dass die Klägerin sich in einem solchen Fall auch mit den Einzelheiten und den den Berechnungen zugrunde zu legenden Werten des als Energieträger eingesetzten Gases beschäftigte.
Die Klägerin hat auch keine konkreten Umstände vorgetragen, aus denen die Beklagte darauf hätte schließen müssen, dass die Klägerin bei ihren Wirtschaftlichkeitsberechnungen und im Rahmen anderer Kalkulationen bei der Berechnung des Verbrauches und des elektrischen Wirkungsgrades statt des Heizwertes den Brennwert des Gases zugrunde gelegt hat. Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, welche diesbezüglichen Unterlagen der Beklagten vorgelegen haben sollen. Diese war jedenfalls mit der Kalkulation und der Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht befasst.
3.
Auf die weiteren von der Klägerin geltend gemachten Mängel der beiden Blockheizkraftwerke kommt es nicht an. Denn die Klägerin hat darauf den von ihr mit der Klage geltend Schaden wegen eines unzulässig erhöhten Verbrauchs nicht gestützt.
II.
Auch der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichtete Feststellungsantrag (Klageantrag zu 2.) ist nicht begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz eines Schadens, der ihr dadurch entsteht, dass die Beklagte in den beiden Auftragsbestätigungen vom 02.04.2014 sowie in der technischen Spezifikation Avus 500plus unzutreffende Angaben über den Gasverbrauch der beiden Blockheizkraftwerke Module B Avus 500plus EG Anlagennummer G0000 und G0000 (J-Straße und K-Straße) gemacht hat, weil der angegebene Kraftstoffverbrauch elektrisch von 2,35 kWh/kWh überschritten bzw. eine Brennstoffleistung von 1.291 kW unterschritten wird. Aus den zu I. ausgeführten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, ergibt, hat die Klägerin keinen unzulässig überhöhten Kraftstoffverbrauch der beiden Blockheizkraftwerke J-Straße und K-Straße bewiesen. Deshalb ist auch der Feststellungsantrag nicht begründet.
III.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten i.H.v. 10.014,50 € aus §§ 280, 286 BGB.
Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Beklagte sich zum Zeitpunkt des Anwaltsschreibens vom 05.01.2017 mit den geltend gemachten Ansprüchen in Verzug befand. Das gilt insbesondere hinsichtlich der geltend gemachten Mehrverbräuche. Insoweit bestand schon deshalb kein Verzug der Beklagten, weil ein diesbezüglicher Mangelbeseitigungsanspruch wegen eines nicht festgestellten Mangels nicht zu bejahen ist.
IV.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 S. 1 und 2 ZPO.