Einstweilige Verfügung wegen EMA‑Zitat in Fachwerbung abgewiesen
KI-Zusammenfassung
Die Verfügungsklägerin begehrte die Untersagung zweier Werbeseiten, in denen die Verfügungsbeklagte ihr Produkt als „alphadexfrei“ mit einem Zitat der EMA bewarb. Das Landgericht hielt den Unterlassungsanspruch für nicht glaubhaft gemacht und wies den Antrag zurück. Entscheidend waren die unvollständige Vorlage der Werbung und die zulässige, quellenbelegte Wiedergabe der EMA‑Stellungnahme in Werbung an Fachkreise.
Ausgang: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen angeblich irreführender/herabsetzender Werbung als unbegründet abgewiesen
Abstrakte Rechtssätze
Der Anspruch auf Unterlassung wegen unlauterer Werbung setzt voraus, dass der Anspruchsteller die streitgegenständliche Werbung in ihrer Gesamtheit substantiiert vorlegt; die Beurteilung kann nicht allein anhand unvollständiger Ausschnitte erfolgen.
Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zur Vorlage vollständiger Werbeunterlagen besteht nicht, wenn der Kläger nicht nachvollziehbar darlegt, warum ihm die vollständigen Unterlagen nicht zugänglich sind.
Die Verwendung einer zutreffend wiedergegebenen zusammenfassenden Einschätzung einer Behördenstellungnahme (z. B. der EMA) in fachgerichteter Werbung ist nicht per se irreführend, wenn die Quelle genannt wird und der Kontext für die Fachzielgruppe erkennbar bleibt.
Bei Werbung, die sich an Fachkreise richtet, ist zu berücksichtigen, dass Fußnoten mit Quellenangaben von der fachkundigen Zielgruppe in der Regel zur Kenntnis genommen werden und daher nicht ohne Weiteres als irreführende Verschleierung gewertet werden dürfen.
Tenor
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Verfügungsklägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Tatbestand
Die Verfügungsklägerin begehrt mit der einstweiligen Verfügung die Untersagung der Verwendung von zwei Seiten einer bestimmten Werbung.
Die Verfügungsklägerin vermarktet unter der Bezeichnung K.® in Deutschland ein vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) zugelassenes Alprostadil-Präparat, das zur Therapie der schweren arteriellen Verschlusskrankheit (pAVK) in den Stadien III und IV bei Erwachsenen eingesetzt wird. Die Verfügungsbeklagte ist eine Wettbewerberin der Antragstellerin. Sie vertreibt unter der Bezeichnung G.® in Deutschland ein ebenfalls zugelassenes Konkurrenzprodukt zu dem Präparat der Verfügungsklägerin. Da der Wirkstoff Alprostadil, der in beiden Präparaten enthalten ist, chemisch instabil ist, müssen Hilfsstoffe zur Stabilisierung eingesetzt werden. Im Produkt der Verfügungsklägerin wird der Hilfsstoff Alphadex eingesetzt; das Produkt der Verfügungsbeklagten enthält anstelle von Alphadex als Hilfsstoff Ethanol. Diesen Unterschied stellte die Verfügungsbeklagte in einer auch aktuell noch genutzten Werbung heraus, indem sie ihr Produkt u. a. als „alphadexfrei“ bewarb. Sie nutzte in der Werbung außerdem eine Aussage der Europäischen Arzneimittelagentur (EMA) aus einer in englischer Sprache veröffentlichten Stellungnahme vom 09.10.2017, EMA/CHMP/495747/2013 (Anl. AG 8, Bl. 86.AZ ff. d.A), nach der Alpha-Cyclodextrine (Alphadex) in relativ geringen Dosen nach parenteraler Gabe als nephrotoxisch und für Arzneimittel, die intravenös verabreicht werden, nicht geeignet sei. Die Veröffentlichung, aus der dieses Zitat stammt, gab die Verfügungsbeklagte in der Werbung in einer Fußnote an. Die Verfügungsbeklagte versendete die Werbung an Fachärzte aus dem Bereich „Gefäßmedizin“.
Die von der Klägerin vorgelegten beiden Seiten der Werbung haben folgendes Erscheinungsbild:
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Einem außergerichtlich anwaltlich geltend gemachten strafbewehrtes Unterlassungsbegehren kam die Verfügungsbeklagten nicht nach.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass diese Werbeaussagen das Produkt der Verfügungsklägerin unlauter herabsetzten und irreführend seien. Die Werbung erwecke beim Empfänger den Eindruck, dass Alphadex für Patienten schädlich sei und ein Produkt ohne Alphadex daher besser sei. In diesem Zusammenhang behauptet sie, das Produkt der Verfügungsklägerin enthalte Alphadex in einer Dosis, die sehr weit unter den Werten liege, oberhalb derer nach Vorgaben der EMA ein Warnhinweis auf der Verpackungsbeilage überhaupt erst notwendig werde. Dass kein Warnhinweis notwendig sei, bedeute, dass die Dosierung unbedenklich sei und gerade nicht schädlich. Durch die Werbung würden die Konkurrenzprodukte mit Alphadex daher in unlauterer Weise herabgesetzt. Irreführend sei die Werbung deshalb, weil das Zitat der EMA aus dem Kontext gerissen sei und die EMA unterhalb der genannten Schwellenwerte (unter denen das Produkt der Verfügungsklägerin liege) Alphadex für unbedenklich halte. Die Verfügungsklägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die angegriffene Werbung aus einem insgesamt vierseitigen Flyer bestehe. Sie ist außerdem der Ansicht, dass die Verfügungsbeklagte eine sekundäre Darlegungslast dahingehend treffe, die Werbeunterlage vollständig vorzulegen.
Die Klägerin beantragt,
es der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung anzudrohenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – Ordnungshaft zu vollstrecken an dem Geschäftsführer – zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland wie folgt zu werben:
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und/oder
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Die Beklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 07.01.2022 zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass das von der Antragstellerin vertriebene K.® 646,7 μg des Hilfsstoffes Alphadex enthält. Sie bestreitet außerdem überhaupt in der behaupteten Form geworben zu haben, denn die Werbung habe nicht nur aus den vorgelegten zwei Seiten bestanden, sondern aus 4 Seiten. Sie meint, dass ein isoliertes Vorgehen gegen nur einen Teil einer gesamten Werbung nicht zulässig sei und die Verfügungsbeklagte dazu verpflichtet sei, die vollständige Werbung vorzulegen. Sie bestreitet dahingehend mit Nichtwissen, dass die Verfügungsbeklagte sich bemüht habe, an die vollständige Werbung zu gelangen. Sie meint außerdem, dass die Werbung weder unwahre Tatsachen enthalte, noch zur Täuschung geeignet sei, denn die Aussage der EMA sei tatsächlich so getätigt worden und auch nicht aus dem Kontext gerissen, insbesondere da der Kontext mit der Fußnote mitgeliefert werde. Sie habe so auch nicht ein Produkt der Verfügungsklägerin herabgesetzt oder verunglimpft, sondern lediglich eine wahre Tatsache genutzt. Die Werbung, welche sie im Grundsatz bereits etwa seit der Veröffentlich der in Bezug genommenen EMA-Stellungnahme aus Oktober 2017 verwende, sei darüber hinaus auch nicht irreführend, denn es werde keine allgemeine Gesundheitsgefahr durch Alphadex suggeriert, sondern auf die kritische Einschätzung der EMA zu diesem Hilfsstoff hingewiesen.
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte ist unbegründet.
Dabei kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob die Verfügungsbeklagte entsprechend ihrer Behauptung diese Werbung bereits seit mehreren Jahren auf dem Markt verwendet und bei dieser Annahme vieles für das Fehlen eines Verfügungsgrundes durch eine Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung aus § 12 Abs. 1 UWG sprechen würde. Denn die Verfügungsklägerin hat jedenfalls das Bestehen des begehrten Verfügungsanspruchs in Form eines Unterlassungsanspruchs aus §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 1, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht glaubhaft gemacht, §§ 935, 940, 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO.
Die Verfügungsklägerin legt zunächst nur einen Ausschnitt aus einer Werbung vor und geht nicht gegen die gesamte Werbung vor. Grundsätzlich ist die Verfügungsklägerin dazu verpflichtet, die gesamte Werbung, gegen die sie vorgehen will, vorzulegen. Eine Beurteilung dahingehend, ob die Werbung herabsetzend ist oder irreführend, kann nur unter Beachtung aller Bestandteile der Werbung getroffen werden. Die Verfügungsbeklagte trifft hier auch keine sekundäre Darlegungslast dahingehend, die vollständigen Werbeunterlagen der Verfügungsklägerin zur Verfügung zu stellen. Die Verfügungsklägerin hat auch den von ihr vorgelegten Ausschnitt der Werbung erhalten. Dazu, warum der Weg zur vollständigen Werbung verschlossen ist, trägt die Klägerin nicht substantiiert vor. Es fehlen im Antrag der Verfügungsklägerin auch nicht nur die von der Beklagten behaupteten zwei weiteren Seiten, sondern auch die Abbildung der Fußnoten auf den der Verfügungsklägerin an sich vorliegenden Seiten, sodass selbst die eingereichte Werbung, auf die sich der Antrag stützt, ersichtlich unvollständig ist. Insbesondere die Fußnoten sind aber bei einer an Fachpersonal gerichteten Werbung wichtig für die Bewertung der Werbung.
Ein Anspruch auf Unterlassung der vorgelegten Werbung aus den oben genannten Rechtsgrundlagen besteht aber selbst dann nicht, wenn man nur die vorgelegten Seiten der Werbung betrachtet. Die streitgegenständliche Werbung ist weder herabsetzend noch irreführend. Die Verfügungsbeklagte bewirbt ihr Produkt mit dem Fehlen eines Stoffes, den die EMA in einer veröffentlichten Aussage ausweislich der Stellungnahme vom 09.10.2017, Anl. AG 8, dort S. 9-11, als kritisch eingestuft hat. Sie verhält sich in der Werbung nicht konkret zum Produkt der Verfügungsklägerin, also dazu, ob dieses zugelassen ist oder nicht und ob die Grenzwerte der Vorgaben der EMA zu den Warnhinweisen unterschritten werden. Sie gibt die lediglich eine allgemeine Äußerung der EMA zu einem Zusatzstoff korrekt wieder, der von der Verfügungsklägerin im Konkurrenzprodukt verwendet wird. Dass die EMA an anderer Stelle in den Vorgaben für Warnhinweise in Verpackungsbeilagen solche Warnhinweise an die Überschreitung bestimmter Dosierungen knüpft, ändert nichts daran, dass die EMA das von der Verfügungsbeklagten verwendete Zitat auch so getätigt und als zusammenfassende Einschätzung („conclusion“) abgegeben hat. Die Verwendung dieser zusammenfassenden Einschätzung in der Werbung ist weder unwahr, noch unzulässig verkürzend und dadurch irreführend. Der Kontext der Äußerung der EMA fehlt nicht, sondern wird in den Fußnoten als Quelle angegeben, sodass dieser von den Empfängern der Werbung eingesehen werden kann. Dass die Angaben in den Fußnoten auch gelesen und verstanden werden, kann erwartet werden bei einer Werbung, die sich wie die streitgegenständliche Werbung an Fachpersonal richtet. Die Fußnote wird vorliegend auch nicht dazu eingesetzt, um eine im Blickfang stehende irreführende Aussage oder eine Desinformation zu korrigieren, sondern nur dazu, eine wahre Aussage mit der notwendigen Quellenangabe zu versehen.
Auch andere inhaltlich gleich gerichtete Ansprüche bestehen nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711 Satz 1, 2 ZPO.