Stufenklage: Auskunftsanspruch des Maklers zu PV-Aufträgen nach §§ 652, 242 BGB

Landgericht Münster · 023 O 45/12 · 17.01.2013

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangt im Rahmen einer Stufenklage Auskunft über von der Streithelferin/T.-Gruppe an die Beklagte erteilte Aufträge zur Errichtung von Photovoltaik-Anlagen. Streitig war, ob ein Provisionsanspruch aus Maklervertrag besteht und ob die Beklagte sich auf Vorkenntnis bzw. Verwirkung berufen kann. Das LG Münster bejahte einen konkludent geschlossenen Maklervertrag und eine kausale Maklerleistung und sprach der Klägerin daher einen Auskunftsanspruch aus §§ 652, 242 BGB zu. Eine behauptete Vorkenntnis und eine Verwirkung ließ das Gericht nach Treu und Glauben bzw. wegen anschließender Inanspruchnahme der Leistungen nicht durchgreifen.

Ausgang: Beklagte zur Auskunftserteilung über Umfang und Stand der PV-Aufträge verurteilt; Kosten dem Schlussurteil vorbehalten.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Auskunftsanspruch über provisionsrelevante Tatsachen besteht aus §§ 652, 242 BGB, wenn eine Rechtsbeziehung zwischen den Parteien besteht, der Berechtigte über Bestehen oder Umfang seines Rechts entschuldbar im Ungewissen ist und der Verpflichtete die Auskunft unschwer erteilen kann.

Ein Maklervertrag kann konkludent zustande kommen, wenn der Makler erkennbar gegen Provision tätig wird und der Auftraggeber die Maklerdienste in Kenntnis des Provisionsverlangens widerspruchslos entgegennimmt; eine fehlende Unterschrift unter eine Provisionsabrede schließt den bereits zustande gekommenen Maklervertrag nicht aus.

Ist die Höhe der Maklerprovision nicht bestimmt vereinbart, gilt gemäß § 653 Abs. 2 BGB der übliche Lohn als vereinbart.

Die Kausalität der Maklerleistung für den Vertragsschluss ist beim Vermittlungsmakler gegeben, wenn die Tätigkeit die Abschlussbereitschaft des Dritten fördert und ein nicht ganz unbedeutendes Motiv für den Abschluss setzt; eine Mitwirkung im Ausschreibungsverfahren kann hierfür ausreichen.

Beruft sich der Auftraggeber nach längerer Inanspruchnahme von Maklerleistungen auf eine behauptete Vorkenntnis, kann dies nach § 242 BGB treuwidrig sein, wenn er den Makler trotz erkennbaren Provisionsbegehrens nicht hierauf hinweist und die Vorteile der Tätigkeit nutzt.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang ihr von der Firma T GmbH./F. GmbH, N., Aufträge für die Errichtung von Photovoltaik-Anlagen erteilt worden sind; insbesondere welche Einzelaufträge erteilt wurden, in welchem Abwicklungsstand sich die Aufträge befinden und wie die bereits abgeschlossenen Aufträge angerechnet worden sind.

 

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.000,00 €.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten im Wege der Stufenklage Auskunft über Aufträge, welche die Beklagte von der Firma T GmbH oder der Streithelferin erhalten hat, und deren Abwicklungsstand.

Die Beklagte projektiert und vertreibt Photovoltaik-Anlagen. Die Klägerin beschäftigt sich mit Energietechnik und verfügt über Kontakte zu potentiellen Interessenten für Photovoltaik-Anlagen. Die Streithelferin betreibt Supermärkte.

Die Parteien arbeiteten seit Frühsommer 2010 bei der Projektierung und dem Vertrieb von Photovoltaik-Anlagen zusammen. Die Klägerin hat Kunden, welche beabsichtigten, Photovoltaik-Anlagen zu errichten, sowie Flächen für die Errichtung von Photo-Voltaikanlagen an die Beklagte vermittelt.

Im August 2010 trafen die Parteien eine Kunden- und Quellschutz-Vereinbarung, die der Sicherung von Provisionsansprüchen der Klägerin bei zukünftigen Geschäften vermittelter Kunden mit der Beklagten dienen sollte. Dieser Vereinbarung zufolge sollte die Klägerin für einen einmal von ihr vermittelten Kunden auch für zukünftige/neue Geschäfte im Bereich Photovoltaik Umsatzprovisionen erhalten. Diesbezüglich teilte die Klägerin der Beklagten in einem Schreiben vom 03.08.2010 diverse Mitarbeiter und Handelsvertreter mit, bezüglich derer Kundenschutz gewährt werden sollte (Bl. 47/48 der Akten). Die Beklagte hat sich durch Schreiben aus dem August 2010 damit einverstanden erklärt (Bl. 49/50 der Akten). Die Parteien haben auch bei anderen als dem streitgegenständlichen Projekt zusammengearbeitet. Jedenfalls in 5 Einzelfällen hat die Klägerin der Beklagten Besteller von Photo-Voltaikanlagen vermittelt und dafür von der Beklagten eine Provision erhalten. Im Falle H. hat die Provision cirka 5,3 % des Nettogesamtpreises betragen.

Die Streithelferin gehört zur T.-Unternehmensgruppe. Die ebenfalls zu dieser Gruppe gehörende T. hat bis 2011 mehr als 20 Supermärkte betrieben. Die T.-Unternehmensgruppe hat im Jahre 2010 erwogen, auf den Dächern der von der T.-GmbH betriebenen Supermärkte Photo-Voltaikanlagen zu errichten. Im Herbst 2010 fanden zudem auch Gespräche zwischen der Klägerin und der Beklagten über ein Projekt der Streithelferin und der T. statt, in dessen Rahmen diese die Errichtung von Photovoltaik-Anlagen an einer Mehrzahl von Standorten plante. Bei der Vorbereitung der Ausschreibung durch die Streithelferin und die T. hat die Klägerin diese zumindest unterstützt. Streitig ist, inwieweit sie Einfluss auf die Ausschreibung hatte.

Am Nachmittag des 22.12.2010 haben der Geschäftsführer der Klägerin und der Zeuge T1 für die Klägerin sowie die Zeugen G. und M. für die Beklagte in den Geschäftsräumen der Klägerin in E. ein Gespräch über die Ausschreibung des Auftrages zur Errichtung von Photovoltaik-Anlagen durch die Streithelferin geführt. Dabei haben die Vertreter der Klägerin denen der Beklagten mitgeteilt, die Klägerin entscheide über die Vergabe und eine Teilnahme an der Ausschreibung sei nur über sie möglich. Streitig ist, ob diese Angaben zutreffend sind.

Die Beklagte erhielt die Ausschreibungsunterlagen sodann sowohl von der Klägerin, als auch von der Streithelferin. Die Beklagte beteiligte sich direkt, das heißt durch Zusendung ihres Angebots unmittelbar an die Streithelferin oder die Firma T., an der Ausschreibung und erhielt daraufhin Aufträge von der Streithelferin oder der T..

Die Klägerin hat sich eines Anspruchs auf Zahlung von Vermittlungsprovisionen für die Aufträge berühmt, welche die Streithelferin der Beklagten zur Erstellung von Photovoltaikanlagen erteilt hat. Sie hat von der Beklagten wiederholt die Zusendung der Abrechnungsunterlagen verlangt. Mit Anwaltsschreiben vom 28.06.2011 hat sie die Beklagte hierzu letztmalig unter Fristsetzung bis zum 12.07.2011 aufgefordert.

Die Klägerin behauptet, sie habe vertreten durch den Zeugen G. etwa im Juli 2010 mit der Beklagten, diese vertreten durch den Zeugen M., der faktischer Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei, eine allgemeine Vereinbarung darüber getroffen, dass sie für die erfolgreiche Vermittlung eines Kunden eine Umsatzprovision von 10% des gesamten Nettorechnungsbetrages zuzüglich Mehrwertsteuer erhalten solle. Auf dieser Grundlage seien mehrmals Provisionen abgerechnet worden. Sie meint, aus der E-Mail der Beklagten vom 02.02.2011 (Bl. 51 der Akten) ergebe sich, dass die Parteien eine Provision von 10 % vereinbart gehabt hätten. Die E-Mail bezieht sich dabei auf ein Angebot der Beklagten für ein „Call Center“. Die Klägerin behauptet, lediglich in einzelnen Fällen sei durch individuelle Vereinbarungen von der 10 % Provision abgewichen worden, so etwa hinsichtlich eines Projektes bei der Firma I..

Die Klägerin behauptet ferner, sie sei von der Streithelferin beauftragt worden, die Ausschreibungsunterlagen für die Errichtung von Photovoltaik-Anlagen an diversen Standorten der Streithelferin zu erstellen. Alle Projektentwicklungskosten hätten dabei vom jeweiligen Anbieter der Anlage kalkuliert und getragen werden sollen. Die Klägerin habe die Ausschreibungsunterlagen selbst erstellt. Für die Erstellung von Ausschreibungsunterlagen werde grundsätzlich ein Architektenhonorar in Höhe von 4% der Auftragssumme zuzüglich Mehrwertsteuer gewährt. Zwischen der Streithelferin und der Klägerin sei vereinbart gewesen, dass die Klägerin für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen keine feste Vergütung von der Streithelferin habe erhalten sollen. Vielmehr habe eine Vergütung der Klägerin für ihre Dienst- und Architektenleistungen dadurch sichergestellt werden sollen, dass sie mit den Solarteuren unmittelbare Provisionsvereinbarungen habe treffen sollen. Nur für den Fall, dass bei der Streithelferin im Rahmen der Ausschreibung kein Solarteur zum Zuge komme, der mit der Klägerin eine Provisionsvereinbarung getroffen habe, habe die Klägerin von der Streithelferin eine Vergütung zwischen 5.000€ und 10.000€ erhalten sollen.

Weiter behauptet die Klägerin, die Beklagte habe bezüglich des Projektes der Streithelferin vor dem Hintergrund der grundsätzlichen Vereinbarung einer 10%-igen Provision mitgeteilt, dass angesichts des zu erwartenden Geschäftsvolumens eine solche Provision zu hoch sei. Daraufhin sei in Telefonaten im November/Dezember 2010 zwischen den Parteien eine Provision in Höhe von 4% der Nettoauftragssumme zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart worden.

Die Klägerin behauptet, dass sie die Beklagte in der Besprechung vom 22.12.2010 konkret über das Projekt der Streithelferin informiert habe. Hierbei habe sie der Beklagten das geschilderte, von der Klägerin behauptete Vergütungsmodell, welches die Klägerin und die Streithelferin vereinbart hätten, mitgeteilt. Die Beklagte sei damit einverstanden gewesen. Die Parteien hätten konkret vereinbart, dass die Klägerin von der Beklagten für alle Aufträge der T. GmbH/Streithelferin 4 % der Auftragssumme zuzüglich Mehrwertsteuer als Provision habe erhalten sollen. Nach dieser Vereinbarung habe sie Herrn M. bei dem Treffen die Ausschreibungsunterlagen ausgehändigt. Diese hätten sich auf einer Daten-CD befunden, welche Frau X. in das Besprechungszimmer gebracht habe. Frau X. sei bei der Übergabe der Daten-CD an Herrn M. auch zugegen gewesen. Außerdem hätten die Klägerin und die Beklagte erneut vereinbart, dass auch ein Kunden- und Quellschutz bestehe.

Die Klägerin behauptet ferner, zu geschäftlichen Kontakten zwischen der Beklagten und der Streithelferin/T. sei es erst nach dieser Besprechung gekommen.

Die Streithelferin behauptet, die Ausschreibungsunterlagen habe sie und nicht die Klägerin erstellt. Die Klägerin habe sie, die Streithelferin, dabei nur geringfügig unterstützt. Außerdem habe die Klägerin keinen Einfluss auf den Inhalt der Ausschreibung oder die anschließende Vergabe gehabt. Sie, die Streithelferin, habe die Ausschreibung allein durchgeführt, die Angebote ausgewertet und über die Vergabe entschieden. Zwischen der Klägerin und der Streithelferin seien zudem keine rechtlichen Verpflichtungen, insbesondere nicht zur Zahlung einer Provision oder anderweitigen Vergütung begründet worden. Die Klägerin habe aber Firmen benennen dürfen, die in die Ausschreibung hätten einbezogen werden sollen. Dies sei die Gegenleistung der Streithelferin für die Unterstützung durch die Klägerin gewesen.

Die Streithelferin ist der Auffassung, dass die Klägerin gegen die Beklagte einen Provisionsanspruch gemäß §652BGB habe.

Im Wege der Stufenklage beantragt die Klägerin,

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang ihr von der Firma T./F. GmbH, N., Aufträge für die Errichtung von Photovoltaik-Anlagen erteilt worden sind; insbesondere welche Einzelaufträge erteilt wurden, in welchem Abwicklungsstand sich die Aufträge befinden und wie die bereits abgeschlossenen Aufträge angerechnet worden sind.

Sie kündigt an, nach Auskunftserteilung zu beantragen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin bezüglich der bereits abgewickelten Aufträge eine noch konkret zu berechnende Umsatzprovision zwischen 4% und 10% der Nettorechnungsbeträge zuzüglich der Mehrwertsteuer zuzüglich 8% Zinsen über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, eine generelle Provisionsvereinbarung im Sinne eines Rahmenvertrages hätten die Parteien nicht geschlossen. Für fünf im Jahre 2010 durch die Klägerin an die Beklagte vermittelten Aufträge seien jeweils individuelle Provisionsvereinbarungen getroffen worden. Die E-Mail vom 02.02.2011 nenne zwar eine 10%-ige Provision, die zeitweilig auch geplant gewesen sei, die sich jedoch weder auf vergangene Projekte noch auf das Projekt der Streithelferin beziehe.

Die Beklagte behauptet ferner, die Klägerin sei nicht von der Streithelferin beauftragt worden, die Ausschreibungsunterlagen zu erstellen. Die Streithelferin schreibe Arbeiten stets selbst aus und habe dies auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Photovoltaik-Anlagen getan. Herr L. habe der Klägerin mitgeteilt, dass diese sich – auch über vermittelte Angebote Dritter – an der Ausschreibung beteiligen könne. Außerdem habe er den Geschäftsführer der Klägerin, Herrn N1, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass zwischen der Klägerin und der Streithelferin kein Vertragsverhältnis zustande komme. Die Streithelferin sei lediglich mit einer parallelen Tätigkeit der Klägerin einverstanden gewesen. Unstreitig ist insoweit, dass die Möglichkeit bestanden hat, dass ein Solarteur, der keine Provisionsvereinbarung mit der Klägerin geschlossen hatte, bei der Vergabe zum Zuge kommt.

Die Beklagte behauptet weiter, dass die Klägerin die Streithelferin nicht als Kundin an die Beklagte vermittelt habe. Vielmehr habe die konkrete geschäftliche Verbindung zwischen der Beklagten und der Streithelferin schon vor der streitgegenständlichen Tätigkeit der Klägerin bestanden.

Die Beklagte behauptet zudem, die Klägerin habe keinen Einfluss auf die Vergabe der ausgeschriebenen Aufträge gehabt. Eine Teilnahme an der Ausschreibung sei auch unabhängig von der Klägerin, nämlich direkt bei der Streithelferin möglich gewesen. Dies habe der Zeuge L. ihr auf Nachfrage des Zeugen C. mitgeteilt, ebenso wie die Tatsache, dass die Streithelferin die Arbeiten selbst ausschreiben werde. Die Klägerin habe bis zum 22.12.2010 die Ausschreibungsunterlagen nicht gehabt. Die Beklagte hat zunächst behauptet, sie habe bereits im November das Angebot fertiggestellt, nachdem sie die Unterlagen von der Streithelferin erhalten habe, und direkt an diese gesandt. Erst vier Wochen später habe sich der Geschäftsführer der Klägerin bei der Beklagten gemeldet und dieser mitgeteilt, dass die von der Klägerin konzipierten Ausschreibungsunterlagen mittlerweile fertig seien, und um den Besprechungstermin am 22.12.2010 gebeten. Nunmehr behauptet die Beklagte, die T. habe ihr zu Händen des vom ihr beauftragten Architekten M1. die Daten-CD mit den Ausschreibungsunterlagen mit Schreiben vom 20.12.2010 übersandt. Die Sendung sei am 21.12.2010 bei M1 eingegangen. Sie, die Beklagte, habe deshalb Vorkenntnis gehabt.

Die Beklagte behauptet ferner, es habe für die streitgegenständlichen Aufträge der Streithelferin auch keine einzelne Provisionsvereinbarung gegeben. Bei der Besprechung am 22.12.2010 habe der Geschäftsführer der Klägerin erneut betont, dass die Klägerin Einfluss auf die Vergabe habe. Ein Anruf bei Herrn L. durch den Mitarbeiter der Beklagten Herrn C. habe aber wiederum ergeben, dass diese Aussage unzutreffend gewesen sei. Für die Besprechung am 22.12.2010 habe Herr N1. eine Provisionsvereinbarung vorbereitet gehabt, in der die Klägerin eine Provision in Höhe von 4% beansprucht habe. Die Mitarbeiter der Beklagten, Herr C. und Herr M., hätten die Unterzeichnung abgelehnt, da sie keine entsprechenden Vollmachten gehabt hätten. Eine Verhandlung sei der Beklagten schon mangels Kenntnis der Ausschreibungsunterlagen nicht möglich gewesen. Herr N1 habe im Rahmen der Besprechung Passagen aus Unterlagen gezeigt, diese aber nicht ausgedruckt oder sie den Mitarbeitern der Beklagten anderweitig mitgegeben. Die Beklagte habe vielmehr erst deutlich später eine Daten-CD mit den Ausschreibungsunterlagen von der Klägerin erhalten, welche diese aber zur Erstellung des von ihr abgegebenen Angebotes nicht verwendet habe.

Die Beklagte ist der Auffassung, sie sei berechtigt gewesen, sich direkt an der Ausschreibung der Streithelferin/T. zu beteiligen. Die Klägerin habe ihre Leistungen ohne Auftrag und auf eigenes Risiko erbracht.

Die Beklagte meint, es begründe noch keinen Provisionsanspruch, wenn sie von dem Projekt der Streithelferin durch die Klägerin erfahren habe, bevor sie Kenntnis von der allgemeinen Ausschreibung gehabt habe. Es fehle an einer zielgerichteten Tätigkeit der Klägerin und an der Kausalität ihrer Tätigkeit für den späteren Vertragsschluss, da ein naher zeitlicher Zusammenhang zwischen der Kenntnis der Beklagten von der Ausschreibung aufgrund einer Anfrage des Zeugen C. bei der Streithelferin und ihrer Teilnahme an der Ausschreibung der Streithelferin bestehe. Ein schlichtes Ansprechen geplanter Projekte eines Dritten bedeute (noch) keine Vermittlung, sofern der spätere Vertragsabschluss ohne Zutun der Klägerin erfolge, insbesondere sofern dieser aufgrund einer allgemein zugänglichen Ausschreibung zustande gekommen sei. Dies müsse insbesondere vor dem Hintergrund der Äußerungen des Geschäftsführers der Klägerin gelten, zu denen die Beklagte behauptet, diese seien unwahr. Die Beklagte meint weiter, ein Provisions- und damit ein Auskunftsanspruch bestehe nur, wenn die Beklagte auf Grund der von der Klägerin betriebenen Ausschreibung unter Nutzung der von der Klägerin an die Beklagte übermittelten Ausschreibungsunterlagen das Angebot erstellt hätte und in der Folge beauftragt worden wäre. Diese Voraussetzungen seien jedoch nicht erfüllt, da die Beklagte schon vor der Besprechung mit der Klägerin am 22.12.2010 Kenntnis von der Ausschreibung gehabt habe.

Die Beklagte ist zudem der Auffassung, dass das gesamte Verhalten der Klägerin sittenwidrig sei, da ihr Geschäftsführer die Unwahrheit gesagt und verschwiegen habe, dass die Teilnahme an der Ausschreibung auch unmittelbar bei der Streithelferin möglich gewesen sei. Zumindest habe die Klägerin einen etwaigen Provisionsanspruch verwirkt, da ihr Geschäftsführer – wie unstreitig ist – geäußert habe, die Klägerin habe Einfluss auf die Vergabe. Die Beklagte behauptet, diese Angabe sei unzutreffend. Zudem habe die Klägerin verschwiegen, dass die Ausschreibung allgemein zugänglich gewesen sei.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Klägerin stünden auch keine gesetzlichen Provisionsansprüche zu, da sie weder ein Maklerbüro betreibe noch Handelsvertreterin sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen G., C., M. und X in der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2012 sowie der Zeugen L. und T1 in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2012. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Seite 5 bis 22 des Protokolls vom 19.06.2012 (Blatt 96 bis 113 der Akten) sowie Seite 2 bis 10 des Protokolls vom 25.09.2012 (Blatt 244 bis 248 der Akten) verwiesen

Entscheidungsgründe

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§652, 242BGB auf die begehrte Auskunft. Insoweit lagen die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils vor.

I.

Die Stufenklage ist gemäß § 254 ZPO zulässig. Die Klägerin macht mit dem Klageantrag zu 1) einen Auskunftsanspruch geltend. Ohne diese Auskünfte ist ihr die Bezifferung des angekündigten Leistungsantrages nicht möglich.

Insoweit liegen auch die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils gemäß § 301 ZPO vor.

II.

Der Klageantrag zu1) ist begründet, da der Klägerin gemäß §§652, 242BGB ein Anspruch auf Auskunft darüber, in welchem Umfang ihr von der Firma T. oder F. GmbH Aufträge für die Errichtung von Photovoltaik-Anlagen erteilt worden sind, insbesondere welche Einzelaufträge erteilt wurden, in welchem Abwicklungsstand sich die Aufträge befinden und wie die bereits abgeschlossenen Aufträge angerechnet worden sind, zusteht.

Der Makler hat gegen den Auftraggeber einen Anspruch auf Auskunft über die Entstehung und Berechnung der für die Provision maßgeblichen Tatsachen (Palandt-Sprau, BGB, §652 Rdnr. 56; OLG E. NJW-RR 1996, 1464), wenn zwischen den Parteien eine Rechtsbeziehung besteht, der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann (BGH NJW1995, 389; BGH NJW2007, 1806; Palandt-Grüneberg, BGB, §260 Rdnr.2).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

1.

Die Klägerin konnte sich über die zur Bezifferung ihres etwaigen Leistungsanspruchs nicht etwa aus ihr vorliegenden Unterlagen oder anderweitig informieren, während die Beklagte ohne unbillige Belastung und unter zumutbarem Arbeitsaufwand die begehrten Informationen, etwa durch den Einblick in ihre Buchhaltung und die ihr vorliegenden Projektunterlagen, erteilen kann.

2.

Zwischen den Parteien ist ein Maklervertrag zustande gekommen, wonach die Beklagte verpflichtet ist, ihr für die Vermittlung von Aufträgen mit der Streithelferin und der T. zur Errichtung von Photo-Voltaikanlagen auf Dächern der von der T. betriebenen Supermärkte eine Provision zu zahlen.

a)

Eine allgemeine Vereinbarung darüber, dass die Beklagte verpflichtet sein sollte, an die Klägerin für die Vermittlung von Verträgen über die Errichtung von Photo-Voltaikanlagen zwischen der Beklagten und Dritten eine Provision zu zahlen, ist nicht festzustellen. Eine derartige Vereinbarung ist nicht schriftlich geschlossen worden.

Eine entsprechende schriftliche Abrede hat die Klägerin schon nicht ausreichend dargelegt. Sie hat lediglich pauschal behauptet, die Parteien hätten vereinbart, dass sie für die erfolgreiche Vermittlung eines Kunden eine Umsatzprovision in Höhe von 10 % des gesamten Nettorechnungsbetrages zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer habe erhalten sollen. Sie hat jedoch nicht dargelegt, wann, wo und zwischen welchen Vertretern der Parteien mit welchem konkreten Gesprächsinhalt diese Vereinbarung getroffen worden sein soll.

Zudem haben die von der Klägerin benannten Zeugen G., M. und T1 eine solche Vereinbarung auch nicht bestätigt.

b)

Die Parteien haben jedoch einen Maklervertrag darüber getroffen, dass der Klägerin ein Anspruch auf eine Provision für die Vermittlung von Verträgen über die Lieferung von Photo-Voltaikanlagen zwischen der Beklagten und der Streithelferin oder der T. zustehen sollte.

Ein solcher Vertrag ist nicht schriftlich geschlossen worden. Die Parteien haben sich jedoch zumindest konkludent über einen solchen Vertrag geeinigt.

Eine solche Einigung ist möglich, wenn der Makler gewerbsmäßig handelt (Palandt-Sprau, BGB, 71. A., § 652 Rdnr. 3). Im Streitfall hat die Klägerin gewerbsmäßig u.a. für die Beklagte Verträge über die Errichtung von Photo-Voltaikanlagen gegen Provision vermittelt. Das war Teil ihres Geschäftsbetriebes. Davon hatte die Beklagte auch Kenntnis. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten hat die Klägerin ihr jedenfalls in fünf Fällen Besteller von Photo-Voltaikanlagen gegen Provision vermittelt.

Erforderlich für die Annahme einer konkludenten Einigung der Parteien im Sinne des §652BGB ist, dass ein Verhalten vorliegt, welches auf einen Abschlusswillen deuten lässt. Beim Makler ist dies in der Regel dann gegeben, wenn er das Exposé übermittelt und ein Provisionsverlangen äußert (Palandt-Sprau, BGB, §652 Rdnr.3).

Die Klägerin hat unstreitig im Herbst 2010 u.a durch ihren Geschäftsführer N1 mehrere Gespräche mit Mitarbeitern der Beklagten, insbesondere mit dem Zeugen M., geführt und diese dabei über das anstehende Geschäft der Streithelferin und der T. unterrichtet. Da die Parteien bereits zuvor auf diesem Gebiet geschäftlich zusammengearbeitet hatten und die Klägerin dabei gegen Provision Verträge zwischen der Beklagten und Dritten über Photo-Voltaikanlagen vermittelt hatte, hat die Klägerin durch diese Gespräche für die Beklagte vor dem dargestellten Hintergrund erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass sie auch Verträge über Photo-Voltaikanlagen zwischen der Beklagten einerseits und der Streithelferin sowie der T. andererseits gegen von der Beklagten zu zahlende Provision vermitteln wollte.

Dieses Angebot der Klägerin hat die Beklagte konkludent angenommen. Zum konkludenten Abschluss eines Maklervertrages genügt auf Kundenseite nicht jedes bloße Sich-Gefallenlassen von Maklerdiensten. Erforderlich ist vielmehr, dass der Interessent diese entgegennimmt und dabei weiß, dass der Makler beabsichtigt, bei Abschluss des Hauptvertrages vom Interessenten eine Vergütung zu erhalten (BGH NJW1984, 232; BGH NJW2002, 1945; Palandt-Sprau, BGB, §652 Rdnr.4). In der Regel wird man dies annehmen können, wenn der Interessent Kenntnis von dem eindeutigen und ausdrücklichen Provisionsverlangen hatte und danach noch weitere Dienste entgegengenommen hat. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Interessent der Provisionspflicht als solcher ausdrücklich widerspricht. Das Gefallenlassen der Maklerdienste steht dann auch nicht im Widerspruch zu der ablehnenden Erklärung (BGH NJW2002, 817; BGH NJW2002, 1945).

Einen solchen Widerspruch hat die Beklagte jedoch nicht erhoben. Sie hat vielmehr die Leistungen der Klägerin u.a. in dem Gespräch in den Geschäftsräumen der Klägerin am 22.12.2010 widerspruchslos entgegen genommen. Einen Widerspruch behauptet auch die Beklagte nicht. Dass die Zeugen M. und C. für die Beklagte eine Provisionsvereinbarung nicht unterzeichnen wollten, stellt keinen solchen Widerspruch dar. Der Maklervertrag war bereits vorher zustande gekommen.

Dem wirksamen konkludenten Abschluss eines Maklervertrages bereits vor dem 22.12.2010 steht auch nicht entgegen, dass die Parteien insoweit keine bestimmte Provision vereinbart hatten. In einem solchen Fall gilt gemäß § 653 Abs. 2 BGB der übliche Lohn und damit die übliche Provision als vereinbart.

3.

Die Leistung der Klägerin war auch kausal für den Abschluss von Verträgen zwischen der Beklagten und der Streithelferin oder der T. über die Errichtung von Photo-Voltaikanlagen auf Dächern von Supermärkten der T.

a)

Der Kausalzusammenhang zwischen Maklerleistung und Vertragsschluss ist beim Vermittlungsmakler – wie im Streitfall – gegeben, wenn der Makler durch seine Tätigkeit die Abschlussbereitschaft des Dritten fördert, bei ihm ein nicht völlig unbedeutendes Motiv für den Abschluss setzt, wobei die vermittelte Vertragsgelegenheit mit dem abgeschlossenen Hauptvertrag übereinstimmen muss (vgl. Palandt-Sprau, § 652 Rdnr. 51).

b)

Im Streitfall hat die Klägerin der Beklagten nicht nur die demnächst erfolgende Ausschreibung schon im Herbst 2010 mitgeteilt. Zudem hat sie der Beklagten Gelegenheit gegeben, auch ihre Fachkenntnisse bei der Zusammenstellung von Unterlagen für die Ausschreibung der T. einzubringen und dadurch den Versuch zu unternehmen, durch eine Aufnahme bestimmter Teile eine vorteilhafte Stellung für die Ausschreibung. Insoweit hat der Zeuge T1 glaubhaft bekundet, er habe mit Herrn N1 eine Woche lang Objekte der Firma T. angefahren und diese u.a. per Bild festgehalten. U.a daraus habe Herr N1. dann Unterlagen für die Ausschreibung zusammengestellt. Das sei auch in Verbindung mit dem Zeugen M. (von der Beklagten) erfolgt.

Vor allem hat die Klägerin die Beklagte im Rahmen der Ausschreibung informiert, wie ihre Aussichten gewesen sind und, welche Schwachstellen ihr Angebot noch hatte. Insoweit hat die Beklagte auch Nachbesserungen vorgenommen

Das beruht auf den glaubhaften Aussagen des Zeugen M.. Dieser hat bekundet, die Klägerin habe die Beklagte darüber informiert, ob diese „gut im Rennen“ liege und wo es noch Schwachstellen gebe. Das hätten sie dann „justiert“. Das habe letztlich auch dazu geführt, dass sie den Auftrag erhalten hätten. Der Zeuge machte bei seiner Vernehmung glaubwürdigen und sicheren Eindruck. Er steht weder im Lager der Klägerin noch in dem der Beklagten. Er ist nicht mehr für die Beklagte tätig.

Zudem werden seine Angaben in einem wesentlichen Punkt durch die des Zeugen L.bestätigt. Dieser hat ausgesagt, die Zusammenarbeit mit der Klägerin im Rahmen der Ausschreibung sei so weit gegangen, dass sie Herrn Mahler auch noch den Preisspiegel zur Verfügung gestellt hätten, damit dieser die Möglichkeit gehabt habe, zu sehen, an welcher Stelle die von ihm vorgeschlagenen Firmen gestanden hätten und er auch noch die Möglichkeit gehabt habe, zu intervenieren.

Damit hat die Klägerin durch ihre Tätigkeit im Rahmen der Ausschreibung die Abschlussbereitschaft der Streithelferin und der T. durch von ihr mitveranlasste Nachbesserungen des Angebotes der Beklagten gefördert.

Nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen M. hat dies schließlich auch zur Auftragserteilung an die Beklagte geführt, wobei allerdings lediglich zwei Anlagen verwirklicht worden sind, wie der Zeuge L. bekundet hat. Damit hat die Klägerin

Den Vertragsschluss der Beklagten mit der Streithelferin oder der T. vermittelt.

4.

Eine Vorkenntnis der Klägerin steht dem Anspruch nicht entgegen.

Insoweit kann dahin gestellt bleiben. Ob die Beklagte bereits Kenntnis von der beabsichtigten Ausschreibung der T. hatte, bevor die Klägerin sie darüber informiert hat. Dafür spricht die Aussage des Zeugen M., der angegeben hat, er habe erstmals von Herrn L. (von der Streithelferin) erfahren, dass der Bau von Photo-Voltaikanlagen von der Firma T. ausgeschrieben werden solle.

Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn auf eine etwaige Vorkenntnis kann sich die Beklagte gemäß § 242 BGB nicht berufen. Die Berufung auf die Vorkenntnis ist der Beklagten verwehrt, denn es hätte ihr oblegen, die Klägerin darauf hin zu weisen, wenn sie deswegen Einwände gegen das Provisionsverlangen der Klägerin hätte erheben wollen. Grundsätzlich muss der Auftraggeber den Makler zwar nicht von seiner Vorkenntnis unterrichten (Palandt-Sprau, BGB, §652 Rdnr. 49). Auch wird in einem Unterlassen dieses Hinweises bei gleichzeitigem Eingehen auf das Angebot des Maklers kein Verzicht auf die Einrede der Vorkenntnis liegen (a.A. OLG Hamburg NJW-RR1987, 175), denn derjenige, der sich auf das Maklervertragsangebot einlässt, erklärt aus Sicht des Maklers allenfalls schlüssig, dass er keine Vorkenntnis hat. Ist dies unwahr, kann sich damit maximal ein Schadensersatzanspruch des Maklers ergeben. Für mehr, also für einen Verzicht auf die Einrede der Vorkenntnis, gibt es jedoch in der Regel keine tatsächlichen Anhaltspunkte (OLG Karlsruhe NJW-RR1994, 509; OLG Koblenz NJW-RR1987, 248).

Im Streitfall hat die Beklagte die Klägerin unstreitig nicht darüber unterrichtet, dass sie eine Vorkenntnis gehabt habe.

Der Klägerin bleibt die grundsätzlich weiterbestehende Einrede der Vorkenntnis nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, §242BGB, verwehrt, denn es hätte ihr oblegen, die Klägerin, deren Provisionsbegehren offensichtlich war, darauf hinzuweisen, dass sie keine Vergütungspflicht eingehen wollte. Der Makler kann grundsätzlich zwar auf eignes Risiko handeln, wenn er Tätigkeiten entfaltet, und dem Auftraggeber Informationen erteilt in der der bloßen Erwartung einer späteren Provisionszusage (BGH NJW1986, 177, 178).

Die Beklagte hat die Tätigkeit der Klägerin zu ihren Gunsten über mehrere Monate in Anspruch genommen. Sie hat dabei die Klägerin bewusst nicht auf die behauptete Vorkenntnis hingewiesen. Vielmehr hat sie die Vorteile der Tätigkeit der Klägerin für sich genutzt. Das betraf eine indirekte Beteiligung an der Zusammenstellung der Unterlagen für die Ausschreibung der Unterlagen für die T. über die Klägerin. Insbesondere handelte es sich dabei um die Zuleitung von Informationen durch die Klägerin an die Beklagte über den Stand des Angebots der Beklagten in der Ausschreibung und die Möglichkeit für die Beklagte, ihre Position durch das Nachschieben von neuen Unterlagen zu verbessern, welche ihr durch die Klägerin gegeben worden ist.

Die Beklagte handelt treuwidrig , wenn sie in der Kenntnis, dass ein Maklervertrag konkludent vereinbart worden ist, ihre Vorkenntnis verschweigt, um auf diesem Wege zu erreichen, dass die Klägerin zu ihren Gunsten über mehrere Monate Leistungen zur Vermittlung des Auftrages erbringt.

4.

Die Klägerin hat ihren Provisionsanspruch auch nicht verwirkt. Auch wenn sie gegenüber der Beklagten angegeben hat, sie sei exklusiv von der Streitverkündeten mit der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen und der Vergabe, was - wie aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen L. zur Überzeugung des Gerichts feststeht – unzutreffend ist, hat sie ihren Provisionsanspruch nicht verwirkt. Denn die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vorbringen bereits kurze Zeit nach den betreffenden Erklärungen durch den Zeugen L. Kenntnis davon erhalten, dass diese Angaben der Klägerin unzutreffend gewesen sind. Sie hat damit in Kenntnis der tatsächlichen Umstände die Leistungen der Klägerin entgegen und in Anspruch genommen.

5.

Danach hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 652, 242 BGB auf die begehrte Auskunft.

II.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO.