Zins-Swap zur Darlehenszinssicherung ist kein Börsentermingeschäft (§ 53 BörsG 1999)

Landgericht Krefeld · 5 O 462/04 · 18.01.2006

KI-Zusammenfassung

Ein Kreditinstitut verlangte aus einem Zins-Swap-Vertrag Zahlungen für mehrere Zinsperioden nach Umschuldung des zugrunde liegenden Darlehens. Streitpunkt war u.a., ob der Swap als Börsentermingeschäft i.S.d. § 53 BörsG 1999 (mangels Börsentermingeschäftsfähigkeit) unverbindlich sei und ob Differenzeinwand, Kündigung oder Beratungsfehler entgegenstehen. Das LG bejahte die Verbindlichkeit: Der Swap diente wirtschaftlich der Zinssicherung/Planbarkeit der Kapitalbeschaffung und sei daher kein Börsentermingeschäft. Ein Differenzeinwand, eine wirksame Kündigung sowie ein auf Vertragsaufhebung gerichteter Schadensersatzanspruch wurden verneint; die Klage wurde in voller Höhe zugesprochen.

Ausgang: Zahlungsklage aus Zins-Swap-Vertrag vollumfänglich zugesprochen; Einwendungen (BörsG/Differenzeinwand/Kündigung/Schadensersatz) erfolglos.

Abstrakte Rechtssätze

Ob ein Vertrag als Börsentermingeschäft i.S.d. § 53 BörsG 1999 einzuordnen ist, bestimmt sich nach einer Gesamtbetrachtung typischer Merkmale unter maßgeblicher Berücksichtigung des mit dem Geschäft verfolgten wirtschaftlichen Zwecks.

Ein Zins-Swap, der im tatsächlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit einem variabel verzinsten Darlehen der Absicherung des Zinsänderungsrisikos und der Planbarkeit der Finanzierungskosten dient, ist regelmäßig kein Börsentermingeschäft.

Für die Beurteilung von Anreiz- und Risikomerkmalen (insbesondere Hebelwirkung) kann bei einem zur Zinssicherung eingesetzten Swap eine zusammenfassende Betrachtung von Darlehen und Swap geboten sein.

Eine Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses setzt eine hinreichend eindeutige Kündigungserklärung voraus; bloße Zahlungsverweigerungen genügen hierfür regelmäßig nicht.

Ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung führt im Grundsatz zur Naturalrestitution; richtet sich die hypothetische Alternativentscheidung ebenfalls auf den Abschluss eines Swaps, scheidet ein Anspruch auf Vertragsaufhebung aus.

Vorinstanzen

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-17 U 35/06 [NACHINSTANZ]

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 133.056,02 € nebst Zin-sen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 35.601,96 € seit dem 18.05.2004, aus 36.739,09 € seit dem 16.11.2004, aus 29.849,75 € seit dem 17.05.2005 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des je-weils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin, ein Kreditinstitut mit Vollbankerlaubnis, macht gegen den Beklagten Anspruch aus einem Zins-Swap-Vertrag geltend.

Im Jahre 1998 errichtete die X GbR, deren Gesellschafter der Beklagte und dessen ehemaliger Geschäftspartner, Herr X waren, ein Geschäftshaus in X. Zweck der X GbR war allein die Verwaltung des eigenen Vermögens, also des Vermögens der Beklagten und des ehemaligen Geschäftspartners X.

Zur Finanzierung des Bauvorhabens schlossen die X GbR und die Klägerin unter dem 20./27.03.1998 einen Darlehensvertrag über ursprünglich 7,7 Millionen DM, der zunächst eine Laufzeit bis zum 30.04.2000 hatte. Durch Vereinbarung vom 17.08.1999 wurde die Kreditsumme auf 8,8 Millionen DM erhöht. Gemäß c) der Vereinbarung vom 23./27.03.1998 war ein variabler Zinssatz vereinbart.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträge wird auf ihre zu den Gerichtsakten gereichten Kopien (Anlagen B 1 und 2 des Beklagtenschriftsatzes vom 10.03.2005) Bezug genommen.

Unter dem 11.11.1999 schlossen die Parteien einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (Bl. 7 d.A.). Am gleichen Tag bestätigte die Klägerin dem Beklagten und X schriftlich den telefonischen Abschluss eines sogenannten Zins-Swap-Geschäftes auf der Grundlage des vorgenannten Rahmenvertrages. Enddatum sollte der 16.11.2009 sein. Die Abrechnung sollte auf der Grundlage eines Festsatzes von 5,19 % liegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie der Bestätigung (Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 10.03.2005) Bezug genommen.

Im Januar 2000 übersandte die Klägerin dem Beklagten und X eine Informationsschrift "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften", die von dem Beklagten unterschrieben wurde. Wegen der Einzelheiten dieser Informationsschrift wird auf ihre zu den Gerichtsakten gereichte Kopie (Bl. 80 ff d.A.) Bezug genommen.

Im Jahre 2002 wurde das Darlehensverhältnis zwischen der Klägerin und der X GbR beendet und das Darlehen auf eine andere Bank umgeschuldet. Der Bezugsbetrag für das Zins-Swap-Geschäft hat sich in der Zwischenzeit vertragsgemäß auf 1.994.038,34 € reduziert.

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin gegen die Beklagte Ansprüche aus dem Zins-Swap-Vertrag für die Zinsperioden vom 17.11.2003 bis 15.11.2005 geltend.

Wegen der Einzelheiten der Berechnungen wird auf Blatt 25, 29, 31 und 117 der Akten Bezug genommen.

Die Klägerin trägt vor, die Initiative zum Abschluss des Zins-Swap-Vertrages sei von dem Beklagten und X ausgegangen; der abgeschlossene Zins-Swap-Vertrag habe dem Zinssicherungsinteresse des Beklagten Rechnung getragen; er habe zusammen mit dem Darlehen ein " Kombinationsprodukt " dargestellt; bei dem Zins-Swap handele es sich um kein Börsentermingeschäft im Sinne der §§ 50 ff. BörsG 1999; die Kombination zwischen Darlehen und Zins-Swap habe - wirtschaftlich gesehen - den einzigen Zweck gehabt, sowohl für den Kläger als auch für die X GbR eine planbare Grundlage zu schaffen, die - unabhängig von der Entwicklung des Zinsniveaus - für beide Seiten dazu geführt habe, dass das variable verzinste Darlehen in ein Darlehen mit Festzinssatz von 5,19 % "umgewandelt" worden sei, der Vertrag habe daher lediglich die Kosten der Kapitalaufnahme reduzieren sollen, so dass vom wirtschaftlichen Zweck her betrachtet kein Börsentermingeschäft vorgelegen habe. Auch weitere prägende Merkmale eine Börsenterminsgeschäfts, die Anreizwirkung durch Hebeeffekt und die jederzeitige Glattstellungsmöglichkeit, sei nicht gegeben; der Beklagte habe die Möglichkeit gehabt und sei auch darauf hingewiesen worden, aus dem Zins-Swap-Vertrag bei Beendigung des Darlehensvertrages "kostenlos" auszusteigen;

Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

1.

an sie 35.601,96 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18.05.2005 zu zahlen.

2.

Für den Fall, dass das Gericht dem Antrag in Ziffer 1 stattgeben sollte, den Beklagten weiter zu verurteilen, an sie einen Betrag von 36.739,09 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16.11.2004 zu zahlen.

3.

Für den Fall, dass das Gericht dem Antrag in Ziffer 1 und dem oben stehenden Eventualklageantrag stattgeben sollte, den Beklagten weiter zu verurteilen, an sie einen Betrag von 29.849,75 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 17.05.2005 zu zahlen.

4.

Für den Fall, dass das Gericht dem Antrag in Ziffer 1 und beiden oben stehenden Eventualklageanträgen stattgeben sollte, den Beklagten weiter zu verurteilen, an sie am 16.11.2005 einen Betrag von 30.865,22 € zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

• Der Beklagte beantragt,
• die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass es sich bei dem Zins-Swap-Vertrag zwischen den Parteien um ein Börsentermingeschäft im Sinne des BörsG 1999 handele. Für beide Parteien habe ein unkalkulierbares wirtschaftliches Risiko bestanden, da sich die Höhe des Verlustes nicht von vorneherein habe festlegen lassen und aufgrund der rechtlichen Selbständigkeit des Zins-Swap-Vertrages nicht auf eine "Gesamtbelastung aus dem Kombinationsprodukt" abgestellt werden könne. Der Darlehensvertrag sei 2002 von der Klägerin beendet worden; die X GbR sei von der Klägerin auf den Abschluss eines Zins-Swap-Geschäftes zur Absicherung der mit dem Kredit verbundenen Zinsrisiken angesprochen worden. Die damalige Prokuristin der Klägerin, sei nicht in der Lage gewesen, die Funktionsweise eines Zins-Swaps nachvollziehbar zu erläutern, habe jedoch mit allen Mitteln versucht, den Beklagten und Herrn X zum Abschluss eines Zins-Swap-Geschäftes zu bewegen; alternative Zinssicherungsmöglichkeiten, beispielsweise durch Abschluss eines Zins-Caps, seien von ihr nicht erörtert worden; der Abschluss eines Zins-Swap-Vertrages im allgemeinen und insbesondere in der konkreten Ausgestaltung zwischen den Parteien sei als Zinssicherungsprodukt ungeeignet gewesen. Bei Abschluss eines Zins-Caps-Vertrages hätte die Klägerin ein geringeres oder gar kein Risiko getragen, so dass die Kosten für eine Zinssicherung durch Zins-Caps-Vertrag günstiger gewesen wären, als eine Absicherung durch einen Zins-Swap-Vertrag. Auch wegen der inkonguenten Laufzeit des Zins-Swap-Vertrages mit dem Darlehensvertrag sei von der fehlenden Eignung als Zinssicherungsinstrument auszugehen. Darüber hinaus erhebt der Beklagte den Differenzeinwand gemäß §§ 764, 762 BGB a.F.. Jedenfalls liege in der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Zins-Swap-Vertrages ein außerordentlicher Kündigungsgrund im Sinne von § 314 BGB. Dieser sei durch die Zahlungsverweigerung der im November 2004 fälligen Beträge, spätestens jedoch mit Verweigerung der Zahlung des im Mai 2004 fälligen Betrages erklärt worden; gehe man vom Darlehensvertrag und dem Zins-Swap-Vertrag als ein "Kombinations" -Produkt aus, sei jedenfalls durch die Nichtverlängerung des Darlehensvertrages die Geschäftsgrundlage für den Zins-Swap-Vertrag weggefallen; eine zumindest schlüssige Kündigung sei in der Verweigerung der im November 2002 fälligen Rate spätestens jedoch in der Weigerung der Zahlung der im Mai 2004 fälligen Rate zu sehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat Erfolg.

I.

Da sie - wie noch zu zeigen sein wird - mit sämtlichen Anträgen begründet ist, war über alle gestellten unechten Hilfsanträge zu entscheiden.

II.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 133.056,02 € den streitgegenständlichen Zeitraum von 17.05.2004 bis zum 15.11.2005 betreffend.

1.

Der Zins-Swap-Vertrag ist für beide Parteien verbindlich.

Zwar war der Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 11.11.1999 nicht börsentermingeschäftsfähig, § 53 BörsG 1999. Dies ist jedoch unerheblich, da es sich nach Auffassung der Kammer bei dem vorliegenden Zins-Swap-Vertrag um kein Börsentermingeschäft im Sinne dieser Vorschrift handelt. Dabei deffiniert die Rechtsprechung Börsentermingeschäfte im Ausgangspunkt als standatisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und ein Bezug zum Terminmarkt haben (BGHZ 92, 317, 320; BGZ 114, 177, 179; 142, 345, 350; 149, 294, 301; 150, 164, 168). Die besondere Gefährlichkeit dieser Geschäfte, vor der nicht börsentermingeschäftsfähige Anleger durch die §§ 53 ff BörsG geschützt werden, besteht darin, dass sie - anders als Kassa-Geschäfte, bei denen der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muss (vgl. BGHZ 103, 84, 87) - durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft verleiten, die die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredites durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (BGHZ 149, 294, 301; 150, 164, 169). Vor diesem Hintergrund hat sich in Rechtsprechung (BGH, WM 2002, 803; WM 1998, 1281; KG, WM, 2002, 77 und in Literatur (Dötsch/Kellner, WM, 2001, 1995; Kilgus, WM, 2001, 1325)) eine sogenannte Typuslehre herausgebildet, die es für die Zuordnung eines Geschäfts zur Kategorie eines Börsentermingeschäftes als maßgeblich ansieht, dass ein hinausgeschobener Erfüllungszeitraum vorliegt, die Risiken der Hebelwirkung bestehen (BGHZ 139, 1, 6), die Gefahr des Totalverlustes des angelegten Kapitals gegeben ist (BGHZ, 150, 164, 169) sowie das Risiko besteht, zusätzliche Geldmittel zur Erfüllung einer eingegangenen Verbindlichkeit entgegen der ursprünglichen Absicht erbringen zu müssen (BGH, WM, 2002, 803). Darüber hinaus ist die jederzeitige Glattstellungsmöglichkeit ebenfalls typisch für ein Börsentermingeschäft (vgl. BGHZ 92, 317, 320). Von besonderer, maßgeblicher Bedeutung ist nach Rechtsprechung des BGH, der sich die Kammer anschließt, aber der mit dem Geschäfts verbundene wirtschaftliche Zweck (BGHZ 133, 200, 206; 139, 1, 7; 150, 164, 171). Insoweit geht es nämlich darum, solche Geschäfte aus dem Kreis von Börsentermingeschäften auszuschließen, deren Zweck nicht auf die Termingeschäfte kennzeichnende Kurssicherung und Gewinnerzielung aus Kursspekulation gerichtet ist (BGHZ, 114, 181; ZIP, 1994, 1924; WM, 1998, 275; Assmann, ZIP, 2001, 2074). Die herausgehobene Bedeutung des Merkmals des "wirtschaftlichen Zwecks" bei der Einordnung eines Geschäftes als Börsentermingeschäft in der Rechtsprechung des BGH zeigt sich dabei insbesondere in dem Umstand, dass dieser Gesichtspunkt zur Verneinung vor Börsentermingeschäften führte, obwohl die sonstigen Merkmale von Börsentermingeschäften durchaus erfüllt waren (vgl. Assmann, ZIP, 2001, Seite 2074). Auch im Kontext des Stromterminhandels ist die Spekulationabsicht im Sinne eines wirtschaftlichen Zweckkriteriums zur Abgrenzung Börsentermingeschäfte betreffend seit langem anerkannt (BGH, WM, 2002, 805; 1998, 1281 WM, 1996, 1620). Sind nach allem die mit dem fraglichen Geschäft verfolgten wirtschaftlichen Zwecke von besonderer Bedeutung, sind nach Rechtsprechung des BGH insbesondere die Bedürfnisse des Anlegers zu berücksichtigen (BGH, WM, 1998, 2332). Der Normzweck der Vorschriften über Börsentermingeschäfte liegt nämlich im Schutz geschäftlich unerfahrener bzw. uninformierter Kapitalanleger (Assmann, ZIP, 2001, 2076) in Bezug auf die mit Börsentermingeschäften verbundenen Anreize und Risiken. Diese bestehen nach der Vorstellung des Gesetzgebers und der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber vor allem darin, den Anleger vor den Verlockungen zu schützen, die von Termingeschäften in Waren oder Wertpapieren ausgehen, mit denen beim Einsatz vergleichsweise geringer Geldmittel hohe Gewinne erzielt werden können. Als typisch für Termingeschäfte betrachtet die Rechtsprechung dabei das Risiko eines Totalverlustes des Einsatzes in Verbindung mit der Verlockung, unter verhältnismäßig geringem Kapitaleinsatz hohe Gewinne erzielen zu können (BGH,WM, 1998, 275; Assmann, ZIP, 2001, 2076).

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Zinsvorvertrag um kein Börsentermingeschäft in Sinne von § 53 BörsG 1999. Dies gilt schon unter Berücksichtigung obiger Typusmerkmale, die zur Bejahung eines Börsentermingeschäftes zwar nicht stets zwingend vollständig gegeben sein müssen, jedoch das Erscheinungsbild des Geschäftes als Ganzes zu prägen haben (Schwark, Kapitalmarkt, Rechtskommentar, 3. Aufl., 2004, § 2 WpHG, Rdnr. 13). So besteht nach Auffassung des Gerichtes die Gefahr eines Totalverlustes bei dem streitgegenständlichen Swap-Vertrag, nicht in dem für Termingeschäfte typischen Maße. Bei Termingeschäften droht ein Totalverlust vor allem aufgrund der begrenzten Laufzeit dieser Geschäfte (BGHZ, 150, 164, 170; 60, 58, 61). Insbesondere Optionsprämien können durch bloßen Zeitablauf verfallen (Assmann, ZIP, 2001, 2078). Vorliegend hat der Beklagte jedoch nur den Festzins aus dem Vertrag zu zahlen. Sein maximales Risiko ist somit also auf diesen Festzinssatz begrenzt, bezogen auf den jeweiligen, sich parallel zum Darlehensvertrag reduzierenden Bezugsbetrag aus dem Swap-Vertrag. Selbst wenn der Index-Zinssatz - ein in der Realität undenkbarer Fall - auf Null fallen würde, liege das Maximalrisiko des Beklagten daher bei 5,19 % pro Jahr, bezogen auf den jeweils verbleibenden Bezugsbetrag.

Aber auch eine Hebelwirkung im Sinne einer Möglichkeit, mit verhältnismäßig geringem Kapitaleinsatz über proportional an auftretenden Preisveränderungen zu patizipieren zu verneinen ist. Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite kann in diesem Zusammenhang nicht alleine auf den Zins-Swap-Vertrag abgestellt werden. Es kann nämlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass es bei diesem Vertrag nach eigenem Vorbringen der Beklagtenseite darum ging, dass durch den variablen Zinssatz des Darlehensvertrages bedingte Zinsrisiko abzusichern, so dass zwischen Darlehensvertrag und dem Zins-Swap jedenfalls ein tatsächlicher Zusammenhang in dem Sinne bestand, dass der eine Vertrag die Risiken aus dem anderen Vertrag minimieren sollte. Dann müssen die beiden Verträge bei der Frage des Hebeleffektes aber zusammen gesehen werden. Dann ist aber ein Hebeleffekt zu verneinen, da durch den Zins-Swap gerade sichergestellt war, dass die X GbR unabhängig von der jeweiligen Zinsentwicklung die gleiche Gesamtbelastung aus Darlehen und Zinssatz zu tragen hatte. Darauf, dass sich nach Beendigung des Darlehensverhältnisses diese Situation verändert hat, kann nach Auffassung der Kammer schon deshalb nicht abgestellt werden, weil alleine die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses maßgeblich sind. Im Übrigen hätte der Beklagte etwa durch Abschluss eines neuen Darlehensvertrages mit einem variablen Zinssatz die Verbindung zwischen dem Zins-Swap und einem Darlehen dessen Zinsrisiko durch den Zins-Swap gerade ausgeschlossen werden soll, wieder herstellen können. Kann nach dem Vorgesagten aber weder von einer Anreizwirkung durch ein Hebeleffekt noch von einem Risiko des Totalverlustes die Rede sein, prägen die für ein Börsentermingeschäft typischen Merkmale den vorliegenden Zins-Swap-Vertrag jedenfalls nicht.

Letztlich kommt es auf die vorstehenden Ausführungen jedoch nicht einmal entscheidend an.

Aus dem wirtschaftlichen Zweck des Zins-Swap-Vertrages ergibt sich nämlich, dass es sich vorliegend um kein Börsentermingeschäft handelt. Während Termingeschäfte vornehmlich der Kursspekulation und Kurssicherung dienen (BGHZ 114, 177, 181; 150, 164, 171), wenn also das auszugleichende Risiko auf der Wagnis der Kurssicherung und Kursspekulation fußt (BGH, NJW, 1991, 1967) erstrebten der Beklagte und sein damaliger Geschäftspartner die Absicherung des Zinsänderungsrisikos aus dem variablen verzinsten Darlehen. Damit verfolgten sie aber einen für Termingeschäfte untypischen Zweck, nämlich eine Kapitalbeschaffung abzusichern. Insoweit hat der BGH in WM 1998, 274 entschieden, dass Währungsoptionsscheine keine Börsentermingeschäfte seien, da sie wirtschaftlich ein legitimes Instrument zur Beschaffung von Kapital zu Zinssätzen unter dem Marktzins seien. Auch in WM 1994, 2232 hat der BGH darauf abgestellt, ob Optionsscheine ein Instrument zur Beschaffung von Fremdmitteln zu einem besonders günstigen Zinssatz sind. Daraus folgt, dass unter Berücksichtigung des maßgeblichen wirtschaftlichen Zweckes jedenfalls dann kein Börsentermingeschäft in Rede steht, wenn es um die Kapitalbeschaffung geht (vgl. Assmann, ZIP, 2001, 2075; Kilgus, WM, 2001, 1325). So liegt der Fall aber gerade hier, stand der Zins-Swap-Vertrag doch gerade im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung, also einer Kapitalbeschaffung und wurde mit dem Zins-Swap doch nichts anderes bezweckt, als dass mit dem im Darlehensvertrag vereinbarten variablen Zinssatz verbundene Risiko auszuschalten. Dann kann der Zins-Swap-Vertrag bei gebotener tatsächlicher, wirtschaftlicher Betrachtung - auch wenn er dem Darlehensvertrag zeitlich nachfolgte - als nichts anderes angesehen werden, als ein Mittel, die mit der Darlehensbeschaffung verbundenen Kosten planbar zu machen. Ein derartiges Geschäft dient aber genauso wenig der Erzielung von Differenzgewinnen aus Marktschwankungen, wie ein Geschäft das die Kosten einer Kapitalaufnahme reduzieren soll und stellt daher genauso wenig wie ein solches Geschäft (vgl. BGHZ 142, 345, 350 f) ein Börsentermingeschäft dar. Diese Sichtweise wird durch die nach dem BGH vorzunehmende Berücksichtigung des Schutzbedürfnisses des Geschäftspartners (WM, 1998, 2332) bestätigt. Während es nämlich bei Börsentermingeschäften nach den Vorstellungen des Gesetzgebers und der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor allem darum geht, den Anleger vor Verlockungen zu schützen, die von Termingeschäften in Waren und Wertpapieren ausgehen, mit denen beim Einsatz vergleichsweise geringer Geldmittel hohe Gewinne erzielt werden können (vgl. Assmann, ZIP, 2002, Seite 2076) ging es dem Beklagten vorliegend gerade nicht um solche Verlockungen. Der ausschlaggebende Grund, für ihn den Zins-Swap-Vertrag abzuschließen bestand gerade nicht darin Gewinne zu erzielen. Vielmehr war der Swap-Vertrag zur Absicherung des Zinsrisikos gedacht. Ein derartiger auf Sicherung und bzw. Planbarkeit von Kosten gerichteter Vertrag ist aber gerade untypisch für Termingeschäfte und lässt sich auch nicht unter den oben skizzierten Schutzzweck der Vorschriften über Börsentermingeschäfte subsumieren. Dann ergibt sich aber bereits aus dem wirtschaftlichen Zweck des Vertrages, dass kein Börsentermingeschäft in Rede steht.

2.

Auch der beklagtenseits erhobene Differenzeinwand greift nicht durch.

Fraglich ist bereits, ob die Vorschrift des § 764 BGB a.F. überhaupt anwendbar ist, steht bei dem Zins-Swap-Vertrag doch ein Dauerschuldverhältnis in Rede, auf das gemäß Art. 229 EGBGB § 5 Satz 2 ab dem 01.01.2003 das neue Schuldrecht das die ursprüngliche Regelung in § 764 BGB nicht mehr vorsieht anwendbar ist. Jedenfalls steht aber kein Differenzgeschäft in Rede. Hierunter fallen nämlich keine wirtschaftlich berechtigten Geschäfte (BGHZ 105, 263). Um ein solches Geschäft handelt es sich, angesichts seiner oben beschriebenen Zwecksetzung aber gerade.

3.

Der Vertrag ist auch im hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht wirksam gekündigt worden. Es fehlt bereits an einer ausreichenden Kündigungserklärung. Die in diesem Zusammenhang vorgetragenen Zahlungsverweigerungen im November 2002 bzw. im Mai 2004 reichen nicht. Abgesehen davon, dass Zahlungsverweigerungen viele Ursachen haben können und sich dem Beklagtenvorbringen auch nicht entnehmen lässt, welchen Inhalt die Zahlungsverweigerungen genau gehabt haben, hätte auch ein etwaiges Berufen auf eine fehlerhafte Beratung in diesem Zusammenhang nicht ausgereicht, könnte dieses Berufen doch auch der Realisierung eines Schadensersatzanspruches, gerichtet auf Vertragsaufhebung, dienen und wäre daher nicht in ausreichender Weise eindeutig (vgl. für den Fall der Rücknahme einer gelieferten Sache auch BGH, NJW, 1988, 2877). Die Frage ob ein Kündigungsgrund gemäß § 313 BGB bzw. § 314 BGB vorliegt, kann daher auf sich beruhen.

4.

Dem Beklagten steht gegen die Klägerin auch kein Schadenersatzanspruch, gerichtet auf Aufhebung des Vertrages wegen Falschberatung, den er der Klageforderung entgegenhalten könnte gemäß den §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zu. Diese Vorschriften sind gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbar.

Insoweit kann dahin stehen, ob Frau X Aufklärungs- bzw. Beratungspflichten verletzt hat. Rechtsfolge einer fehlerhaften Beratung wäre nämlich lediglich, dass der Beklagte so gestellt werden müsste, als wenn richtig beraten worden wäre (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank, Rechtshandbuch III, § 11 2 Rdn. 62). Dann hätte Frau Barbic nach eigenem Beklagtenvorbringen aber einen Zins-Swap-Vertrag vorschlagen müssen. Daraus folgt, dass im Falle einer fehlerhaften Beratung der Beklagte nur so zu stellen wäre, wie wenn ein Zins-Swap-Vertrag geschlossen worden wäre. Dann muss aber ein Schadenersatzanspruch gerichtet auf Aufhebung des Vertrages ausscheiden.

Es kann dahinstehen, ob etwas anderes gelten würde, wenn der vom Beklagten beabsichtigte Zweck durch den Zins-Swap überhaupt nicht zu erreichen gewesen wäre (vgl. BGHZ, 115, 221; OLG Nürnberg, NJW-RR 94, 1515). So liegt der Fall hier nämlich nicht. Dass nämlich der geschlossene Zins-Swap-Vertrag gemessen am Ziel des Beklagten das Risiko von Zinsschwankungen auszuschließen ungeeignet war, ist nicht ersichtlich. Immerhin trägt der abgeschlossene Zins-Swap-Vertrag dem Wunsch nach Absicherung des Zinsrisikos doch dadurch Rechnung, dass die Zahlungsverpflichtung des Beklagten an einen festen Zinssatz aus dem Bezugsbetrag geknüpft war, während die Zahlungsverpflichtung der Klägerin von einem variablen Zinssatz entsprechend der Zinsentwicklung am Kapitalmarkt abhing. Damit war aber der Beklagte gegen steigende Zinsen dergestalt abgesichert, dass er bei steigenden Darlehenszinsen Zahlungen von der Beklagten aus dem Zins-Swap-Geschäft erhalten konnte, die er zur Tilgung der Darlehenszinsen einsetzen konnte. Umgekehrt ergab sich bei sinkenden Kapitalmarktzinsen zwar eine Zahlungsverpflichtung aus dem Zins-Swap-Vertrag, allerdings steht dieser auch eine niedrigere Zinsbelastung aus dem Darlehensvertrag gegenüber.

III.

Die Zinsentscheidung folgt aus den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB. Die Fälligkeitstage für die Zahlungen aus dem Zins-Swap-Vertrag sind kalendermäßig bestimmt, so dass eine Verzugs begründende Mahnung gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F. entbehrlich war.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Maßgeblicher Streitwert: 133.056,02 €