Gaskonzessionsverfahren: Verfahrensrügen nach § 47 EnWG wegen Fristversäumnis erfolglos

Landgericht Köln · 88 O (Kart) 71/19 · 11.03.2020

KI-Zusammenfassung

Die Antragstellerin begehrte im Wege der einstweiligen Verfügung die Untersagung der Fortführung eines kommunalen Gaskonzessionsverfahrens und rügte u.a. Intransparenz der Kriterien sowie Befangenheit wegen einer Beteiligung der Gemeinde an einer Bieterin. Das Landgericht wies den Antrag zurück, weil ein Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht sei. Die geltend gemachten Verfahrensrügen gegen die Mitteilung der Auswahlkriterien seien nach §§ 47 Abs. 2 S. 2, 46 Abs. 4 EnWG binnen 15 Tagen zu erheben und hier verfristet. Ergänzend sah die Kammer auch in der Verfahrensgestaltung und der vor Angebotsabgabe angekündigten Anpassung der Bewertungsmatrix keinen durchgreifenden Verstoß gegen Transparenz- oder Diskriminierungsgebot.

Ausgang: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Fortführung des Gaskonzessionsverfahrens zurückgewiesen (Verfahrensrügen verfristet).

Abstrakte Rechtssätze

Rügen gegen die Mitteilung der Auswahlkriterien in einem Konzessionsverfahren nach § 46 EnWG sind nach §§ 47 Abs. 2 S. 2, 46 Abs. 4 EnWG binnen 15 Kalendertagen ab Zugang zu erheben; nach Fristablauf sind erkennbare Verfahrensmängel präkludiert.

Der Rügeausschluss erfasst nicht nur Fehler einzelner Auswahlkriterien, sondern auch sonstige für den Bieter erkennbare Verfahrensmängel, etwa Einwände gegen die Neutralität der Verfahrensführung.

Zweck der Rügefristen des § 47 EnWG ist eine frühzeitige Klärung über den Fortgang des Verfahrens und die rechtssichere Fortsetzung; unterbleibt die rechtzeitige Rüge, kann das Verfahren nicht nachträglich wegen der erkennbaren Mängel aufgehoben werden.

Änderungen einer Bewertungsmatrix verletzen das Transparenz- und Diskriminierungsgebot regelmäßig nicht, wenn sie vor Abgabe der verbindlichen Angebote angekündigt und vorgenommen werden und keine Anhaltspunkte für eine gezielte Bevorzugung oder Manipulation bestehen.

Eine Zurückversetzung eines Konzessionsverfahrens bis in die Phase der Interessenbekundung ist zur Fehlerkorrektur grundsätzlich nicht erforderlich, wenn etwaige Korrekturen der Verfahrensregeln vor Aufforderung zur Abgabe der letztverbindlichen Angebote vorgenommen werden können.

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 27.12.2019 wird zurückgewiesen.

              Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragstellerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragstellerin wird  nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der zu vollstreckenden Forderung abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% der zu vollstreckenden Forderung leistet.

Tatbestand

Die Antragstellerin wendet sich im Wege des Eilrechtsschutzes gegen die Fortführung eines Gaskonzessionsverfahrens betreffend ein Gasleitungsnetz auf dem Gebiet der Antragsgegnerin.

Es handelt sich um ein Parallelverfahren zu Stromkonzessionsverfahren auf dem Gebiet der Antragsgegnerin – LG Köln 88 O (Kart) 68-70, 72/19 sowie LG Köln 88 O (Kart) 2/20, wobei dieses Gaskonzessionsverfahren einen abweichenden Verfahrensstand hat.

Vorausgegangen war ein Konzessionsverfahren, das mit einer Veröffentlichung Ende 2012 begann. Im März 2014 entschied der Stadtrat der Antragsgegnerin, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen. Hiergegen wandte sich die B GmbH (B) mit einer einstweiligen Verfügung (Landgericht Köln 90 O 35/14), die im Ergebnis erfolgreich war. Kern der Kritik war, dass die Auswahlkriterien nicht hinreichend mit den Zielen gemäß § 1 EnergiewirtschaftsG (EnWG) korrespondierten. Dies führte zur Bearbeitung der Auswahlkriterien.

Am 27.10.2017 erfolgte die öffentliche Bekanntmachung im Bundesanzeiger. Innerhalb der gesetzten Frist erfolgten die Interessenbekundungen der Bieter. Die Antragsgegnerin übersandte am 13.03.2018 den ersten Verfahrensbrief unter Beifügung der Wertungsmatrix sowie einer Anlage zur Bewertung der Kriterien im Verfahren. Innerhalb der gesetzten Fristen reichten die Bieter ihre Indikativangebote bei der Antragsgegnerin ein. Am 2. Juli 2018 fand ein Verhandlungsgespräch zwischen den Beteiligten statt. Im Anschluss forderte die Antragsgegnerin die Bieter zur Abgabe eines letztverbindlichen Angebots auf. Der Aufforderung war wiederum die Wertungsmatrix nebst Erläuterung beigefügt. Hierbei waren geringe Änderungen vorgenommen worden.

Am 27.11.2018 informierte die Antragsgegnerin die Bieter über die Zurückversetzung des Verfahrens auf den Zeitpunkt der Vorlage der indikativen Angebote. Hintergrund war, dass nach Angabe der Antragsgegnerin ein drittes Unternehmen, das bislang im Verfahren nicht berücksichtigt war, nachweisen konnte, innerhalb der Frist zur Interessenbekundung ein indikatives Angebot vorgelegt zu haben. Zur Vermeidung der Anfechtbarkeit des Verfahrens erfolgte sodann nach Angabe der Antragsgegnerin die Zurückversetzung. Die Antragsgegnerin forderte zugleich erneut zur Abgabe von indikativen Angeboten auf. Es fand zwischen den Beteiligten ein Bietergespräch auf Einladung vom 21.02.2019 am 08.03.2019 statt. Bereits zuvor am 05.03.2019 erhob die Antragstellerin eine Verfahrensrüge (Anlage AST 17). Mit Schreiben vom 15.03.2019 stellte die Antragstellerin der Antragsgegnerin Bieterfragen (Anlage AST 18). Mit Schreiben vom 29.03.2019 informierte die Antragsgegnerin die Bieter über die Verschiebung der Frist zur Einreichung der letztverbindlichen Angebote. Mit Schreiben vom 17.12.2019 (Anlage AST 20) wies die Antragsgegnerin die Verfahrensrüge der Antragstellerin vollumfänglich zurück. Mit Schreiben ebenfalls vom 17.12.2019 forderte die Antragsgegnerin die Bieter zur Abgabe des letztverbindlichen Angebotes mit Frist zum 27.01.2020 auf (Anlage AST 21). Die Antragsgegnerin forderte eine Reinversion, eine Änderungsversion gegenüber dem indikativen Angebot sowie eine um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Bieter geschwärzte Version.

Mit dem Antrag auf einstweilige Verfügung wendet sich die Antragstellerin gegen die Fortsetzung des Verfahrens durch die Antragsgegnerin nach Zurückweisung ihrer Verfahrensrüge.

Auf Anregung der Kammer gab die Antragsgegnerin eine Stillhalteerklärung ab, wonach im Gaskonzessionsverfahren keine weiteren Verfahrensentscheidungen getroffen werden, bis über die Sache mündlich verhandelt worden ist. In Vollzug dieser Stillhalteerklärung hob die Antragsgegnerin die Frist zur Abgabe des verbindlichen Angebots auf.

Die Antragstellerin hält das Verfahren für mit schwerwiegenden Verfahrensmängeln belastet. Sie ist daher der Auffassung, dass ungeachtet der Wahrung von Rügefristen eine Fortsetzung des Verfahrens nicht in Betracht kommt. Im Kern beanstandet sie die Beteiligung von B im Hinblick auf die wirtschaftliche Verflechtung mit der Antragsgegnerin. Die  Antragsgegnerin ist – unstreitig – zu etwas weniger als 0,6 % an B beteiligt. Die Antragstellerin ist der Auffassung, nach den Statuten müsse die Antragsgegnerin im Falle einer Neuvergabe der Konzession an einen anderen Bieter als B mit der Rückgabe der Geschäftsanteile zum Einbringungswert (und damit mit Verlust) rechnen. Vor diesem Hintergrund sei auch zu beanstanden, dass die Kämmerin das Konzessionsverfahren für die Antragsgegnerin führe. Ferner beanstandet die Antragstellerin die mangelnde Transparenz von Auswahlkriterien, dies auch mit Blick auf die Bewertungsmethode. Schließlich wendet sie sich gegen eine Vielzahl von Auswahlkriterien.

Die Antragstellerin beantragt,

              1. Hauptantrag

der Antragsgegnerin es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, hinsichtlich der Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, zu untersagen, das Verfahren zur Neueinräumung des Wegenutzungsrechts für den Betrieb des Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Stadtgebiet X fortzusetzen, bevor nicht eine Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand nach Eingang der Interessenbekundungen erfolgt ist und alle nach diesem Stand getroffenen bisherigen Verfahrensentscheidungen aufgehoben wurden;

2. Hilfsantrag zu 1

der Antragsgegnerin es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, hinsichtlich der Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, zu untersagen, das Verfahren zur Neueinräumung des Wegenutzungsrechts für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Stadtgebiet X fortzusetzen, bevor nicht eine Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Beschlussfassung des Rates der Stadt X über die Zuschlagskriterien sowie die Wertungssystematik erfolgt ist und alle nach diesem Stand getroffenen bisherigen Verfahrensentscheidungen aufgehoben wurden;

3. Hilfsantrag zu 2

der Antragsgegnerin es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, hinsichtlich der Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, zu untersagen, das Verfahren zur Neueinräumung des Wegenutzungsrechts für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Stadtgebiet X auf Grundlage der mit Verfahrensbrief vom 27.11.2018 bekannt gegebenen Verfahrensgestaltung sowie der bekannt gegebenen Auswahlkriterien und deren Gewichtung fortzusetzen, bevor sie nicht den folgenden Rügen der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts abgeholfen hat:

a) Bewertungssystematik und Zuschlagskriterien lassen eine transparente und diskriminierungsfreien Auswahlentscheidung von vornherein nicht zu; insbesondere ist der Begriff „Kommunalfreundlichkeiten“ nicht hinreichend klar; die absolute Bewertungsmethode in der gewählten Ausgestaltung ist nicht hinreichend transparent;

b) das Kriterium 1.2 ist nicht hinreichend klar; es wird nicht transparent zwischen Instandhaltungs- und Investitionsstandort differenziert;

c) das Kriterium 1.4 verstößt gegen das Diskriminierungsverbot, da es eine „Aussage darüber, wie lange der Bieter bereits als Netzbetreiber tätig ist sowie die Art, Größe und Versorgungsqualität der bisher betriebenen Netze“ erwartet und dies wertet; es ist nicht hinreichend klar, wie der „objektive Nachweis von Orientierung an Risikomanagementsystemen“ im Verhältnis zur „Erkennung und Anzeige von Gefahrenpotentialen“ steht; die Begriffe „beispielsweise ISO 31000 ff oder von TSM-Überprüfungen“ sowie die Begrifflichkeit „sollte der Bieter beifügen“ sind nicht hinreichend klar hinsichtlich Erwartung und Unterbleiben des Beifügens sowie hinsichtlich des Verhältnisses zu alternativen Angaben;

d) das Kriterium 1.5 ist sachfremd und verstößt gegen das Diskriminierungsverbot; die Ausgestaltung des Kriterium 1.5 führt zu einem Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des § 3 KAV;

e) die Begrifflichkeit „bisherige Auffälligkeiten insbesondere i.V.m. regulatorischen Aufgaben, Missbrauchsverfahren oder Haftungsfälle“ in dem Kriterium 1.6 ist nicht hinreichend bestimmt; das Kriterium 1.6 ist sachfremd;

f) das Kriterium 2.1 ist diskriminierend und sachfremd, soweit auf „bisherige Nutzungsentgelte der Höhe und der Struktur nach für die Jahre 2015, 2016 und 2017“ abgestellt wird; die Begriffe „Höhe“ und „Struktur“ sind nicht hinreichend bestimmt;

g) das Kriterium 2.2 ist sachfremd; die Begriffe „Jahresarbeit“, „Standardlastprofilkunde“ und „Jahreshöchstleistung“ sind nicht hinreichend bestimmt;

h) das Kriterium 3.2 ist intransparent; es ist nicht hinreichend klar, wie die „Besetzung“ und „Erreichbarkeit der Leitstelle“, die „Entfernung des Stützpunktes des Netzwerkpersonals“, „Reaktionszeiten“ und die „Beratung von Kunden“ in dem Verhältnis zu der Anforderung „Informationen in Bezug auf die Leistungsfähigkeit für den Fall einer großflächigen und langandauernden Versorgungsunterbrechung“ darzulegen, stehen;

i) das Kriterium 3.2 ist intransparent; es ist nicht hinreichend klar, wie die Aspekte “Angebot von intelligenten Zählern“, „Berücksichtigung von bekanntgewordenen Schwierigkeiten bei der Netzabrechnung, bei der Umsetzung von Wechselprozessen“, „Beratungsangebot“ im Verhältnis zueinander stehen;

j) die Verwendung der Begrifflichkeit „inwieweit optimale Voraussetzungen geschaffen werden, die für die Schaffung/Gewährleistung der netztechnischen Voraussetzungen zum Netzausbau und -anschluss für Erneuerbare-Energien-Anlagen, insbesondere Biogasanlagen o. ä. durch den Konzessionär notwendig sind“ in dem Kriterium 5.1 ist nicht hinreichend klar; es ist nicht hinreichend klar, wie die vorgenannte Begrifflichkeit im Verhältnis zu der nicht hinreichend klaren Begrifflichkeit der „Bürgerinformation“ steht;

k) das Verhältnis der Begrifflichkeiten „Verwendung umweltschonender Materialien“, die „Umweltfreundlichkeit des Fuhrparks“ oder die „Schonung von Bäumen bei der Leitungsverlegung“ untereinander sowie die Begrifflichkeit „kurze Anfahrtswege“ in dem Kriterium 5.2 ist nicht hinreichend klar;

l) das Kriterium 6.5 ist nur unter Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des § 3 KAV erfüllbar;

m) das Kriterium 6.8 ist nur unter Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des § 3 KAV erfüllbar;

n) der Begriff „Kommunalfreundlichkeit“ in dem Kriterium 6.10 ist nicht hinreichend bestimmt;

4. Hilfsantrag zu 3

der Antragsgegnerin vorläufig – nämlich bis Entscheidung in erster Instanz dieses Verfahrens über den weitergehenden Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 27.12.2019 – untersagt, das mit Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vom 14.07.2017 eingeleitete Gaskonzessionskonzessionierungsverfahren auf dem Gebiet der Stadt X fortzuführen; insbesondere wird der Antragsgegnerin aufgegeben, den Bietern gesetzte Frist zur Abgabe verbindlicher Angebote bis zum 27.01.2020 aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin wendet ein, die von der Antragstellerin erhobene Verfahrensrüge sei bezogen auf die Beanstandungen verfristet. Die entsprechenden Einwände seien nicht zu beachten. Der Einwand eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot wegen mangelnder Neutralität der Antragsgegnerin im Hinblick auf eine wirtschaftliche Verbindung mit B sei unbegründet. In der Sache seien auch die Beanstandungen der Auswahlkriterien und der Bewertungsmethode unbegründet. Es gehe der Antragsgegnerin darum, durch die Gestaltung der Auswahlkriterien und der Bewertungsmethode einen Ideenwettbewerb der Bieter zu fördern, was nicht zu beanstanden sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Zulässigkeitsbedenken bestehen nicht.

Die Zuständigkeit des Landgerichts Köln für X ist aufgrund §§ 102, 103 EnWG, 87 GWB i.V.m. § 1 KartellkonzentrationsVO ebenso gegeben wie gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG die funktionelle Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen.

B.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat indes in der Sache keinen Erfolg.

I.

Bedenken gegen den Verfügungsgrund bestehen indes nicht.

Ein Verfügungsgrund ist erforderlich, muss aber gemäß § 47 Abs. 5 S. 2 EnWG nicht glaubhaft gemacht werden. Der Verfügungsgrund der Dringlichkeit folgt aus der Einhaltung der gesetzlichen Frist.  § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG sieht eine Frist von 15 Kalendertagen zwischen der Nichtabhilfeentscheidung – hier 17.12.2019 - und der Notwendigkeit der Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes (Eingang des Antrags 27.12.2019) vor. Diese Frist hat die Antragstellerin eingehalten.

II.

Einen Verfügungsanspruch kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg geltend machen.

1.

Allerdings bestimmt § 47 Abs. 5 EnWG, dass beteiligte Unternehmen gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, vor den ordentlichen Gerichten geltend machen können. Dies bezieht sich gemäß § 47 Abs. 1 EnWG auf Rechtsverletzungen durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens, so wie es in § 46 dargestellt ist. Wie §§ 46, 47 EnWG zu entnehmen ist, gilt das auch schon für Rügen im laufenden Verfahren wie hier. Konkret betrifft die von der Antragstellerin verfolgte Rüge eine solche gemäß §§ 47 Abs. 2 Satz 2, 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG.

2.

Der Hauptantrag geht hinsichtlich des verfolgten Rechtsschutzziels bereits  zu weit, da die Verfahrensrügen keine Zurückversetzung in die Phase der Interessenbekundung erfordern. Soweit Korrekturen an den Verfahrensregeln geboten sein sollten, genügt es grundsätzlich, wenn diese vor der Aufforderung zur Abgabe der letztverbindlichen Angebote vorgenommen werden.

Ob die in den Hilfsanträgen verfolgten Rechtsschutzziele mit der Rüge gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG vereinbar sind, kann aus den nachstehenden Gründen dahin stehen, da jedenfalls die Rüge nicht erfolgreich ist.

3.

Die Rüge der Antragstellerin ist schon deshalb ohne Erfolg, weil sie nicht fristgerecht eingelegt worden ist.

a.

Gemäß §§ 47 Abs. 2 Satz 1, 46 Abs. 3 EnWG sind Rechtsverletzungen, die aufgrund der Erstbekanntmachung im Bundesanzeiger erkennbar sind, innerhalb einer Frist von 3 Monaten zu rügen. Solche Rügen sind nicht erhoben worden, Rechtsverletzungen aus der Bekanntmachung sind auch nicht dargetan.

b.

Anders liegt es mit den Rügen betreffend die Mitteilung der Auswahlkriterien, diese sind verfristet.

Gemäß §§ 47 Abs. 2 Satz 2, 46 Abs. 4 EnWG sind Rügen gegen die Mitteilung der Auswahlkriterien (hier 1. Verfahrensbrief) in einer Frist von 15 Kalendertagen ab Zugang zu rügen.

Die Nichtabhilfeentscheidung geht mit Recht von einer Verfristung aus, da die Auswahlkritieren mit Schreiben vom 27.11.2018 (Zugang 28.11.2018) mitgeteilt worden sind und die Rüge erst mit Schreiben vom 5.3.2019 erhoben wurde, also außerhalb der gesetzlichen Frist.

aa.

Das betrifft zunächst die vorgebrachten Rügen zur mangelnden  Transparenz insbesondere der Bewertungskriterien nach der Bewertungsmatrix und zu den vermuteten oder für möglich erachteten Verstöße gegen § 3 KAV, soweit diese anhand der Bewertungskriterien erkennbar waren.

Sollte sich im weiteren Verfahrensverlauf, insbesondere bei der Bewertung der Angebote herausstellen, dass sich vorher nicht erkannte und erkennbare Verstöße gegen § 3 KAV ergeben, können diese ebenso wie erst sich später ergebende Bedenken bei der Auslegung der Bewertungskriterien bei der Rüge der Auswahlentscheidung vorgebracht werden.

Die gesetzliche Frist zur Rüge der Auswahlkriterien soll eine alsbaldige Klärung über den Fortgang des Verfahrens bringen und eine sodann rechtssichere Fortsetzung ermöglichen. Hält sich der Bieter nicht an die Frist, ist er mit seinen Rügen ausgeschlossen.

bb.

Die Verfristung betrifft auch Vorbehalte gegen die absolute Bewertungsmethode, soweit geltend gemacht wird, dass die relative Bewertungsmethode geeigneter sei. Auch dies war anhand der Mitteilung der Anlage zu den Bewertungskriterien für die Bieter erkennbar und hätte daher gerügt werden müssen.

cc.

Auch der Vorwurf der Voreingenommenheit bezüglich B fällt unter den Rügeausschluss. Der Antragstellerin waren die nunmehr erhobenen Beanstandungen zum Zeitpunkt der Rüge bekannt.

Es macht keinen Unterschied, ob ein Kriterienfehler vorliegt oder ein sonst für den Bieter erkennbarer Verfahrensmangel.

Der  Antragstellerin war aus dem vorausgegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Verfahrensbeteiligung von B bekannt. Soweit die Beteiligung von B das vorangegangene Konzessionsverfahren betraf, musste die Antragstellerin auch hier von einer Verfahrensbeteiligung ausgehen, nachdem  B in dem einstweiligen Verfügungsverfahren erfolgreich war.

Der Antragstellerin waren auch die Beteiligungsverhältnisse, also die Beteiligung der Antragsgegnerin an B bekannt, zumal die Antragsgegnerin mittelbar an der Antragstellerin beteiligt ist.

dd.

Die Beanstandung der Verfahrensführung durch die Kämmerin war ebenfalls anfänglich erkennbar und hätte gerügt werden müssen.

ee.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegen auch keine derart gravierenden Verfahrensfehler vor, dass diese in jedem Fall auf das Endergebnis durchschlagen würden.

Die Rüge der Intransparenz soll aber gerade am Anfang erhoben werden, um diese für das weitere Verfahren zu klären. Selbst wenn einzelne Rügen erfolgversprechend sind, ist dies innerhalb der Rügefristen geltend zu machen und einer Klärung zuzuführen. Unterbleibt die Rüge, können die Bieter nicht nachträglich geltend machen, das Verfahren sei fehlerbehaftet und daher aufzuheben.

Ob der Rügeausschluss auch für einen besonders gravierenden Verfahrensmangel gilt, muss nicht entschieden werden, da ein solcher Mangel nicht dargetan ist. Die erhobenen Rügen mögen zwar auf rechtliche Bedenken hinweisen, ein gravierender Verfahrensmangel, der nicht hinzunehmen wäre, ist nicht dargetan.

ff.

Damit sind die Rügen der Antragstellerin verfristet.

4.

Ergänzend geht die Kammer nicht davon aus, dass keine Verfahrensmängel über die im Rahmen von § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu erhebenden Rügen hinaus bestehen. Diese wären auch erst durch eine Rüge gegen die Auswahlentscheidung gemäß § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG geltend zu machen. Das Rügeverfahren gemäß § 47 EnWG sieht nicht vor, dass die Bieter zu jeder Zeit Verfahrensrügen erheben kann, diese zu bescheiden sind und hiergegen wieder Rechtsschutz möglich ist.

Auch wenn aus vorstehenden Gründen nicht hierauf ankommt, sind Beanstandungen betreffend das weitere Verfahren nicht begründet.

a.

Die formale Verfahrensgestaltung ist nicht zu beanstanden.

Bei der formalen Verfahrensgestaltung bezogen auf die Ausschreibung und die Gestaltung mittels Verfahrensbriefen sind der Antragsgegnerin keine Verfahrensfehler vorzuwerfen. Hier gilt auch nur die Verpflichtung zur transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrensgestaltung.

Nach BGH (Urteil vom 17.12.2013 – KZR 66/12- Stromnetz Berkenthin -, Rn. 35 f.) muss das Auswahlverfahren so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden.

b.

Soweit die Antragstellerin eine Veränderung der Bewertungsmatrix im laufenden Verfahren beanstandet. Im Grundsatz ist der Antragstellerin beizupflichten, dass die Bewertungsmatrix nicht willkürlich geändert werden darf, insbesondere wenn das zu einem späten Verfahrenszeitpunkt erfolgt oder gar mit dem Ziel der Bevorzugung eines Bieters.

Wiederum ungeachtet der Frage, ob die Antragsgegnerin die Bewertungsmatrix lediglich redaktionell oder auch inhaltlich verändert hat, begründet dies keine Rechtsverletzung des jeweiligen Bieters.

Bedenken bestünden wegen möglicher Ergebnisabweichungen nur dann, wenn der Methodenwechsel nach Abgabe der verbindlichen Angebote vorgenommen worden wäre, da dann eine Manipulation vorstellbar wäre. So war es hier nicht. Der Methodenwechsel wurde vor Abgabe der verbindlichen Angebote mit Schreiben vom 25.7.2018 angekündigt. Dass zu diesem Zeitpunkt schon indikative Angebote vorlagen, spricht nicht für eine Manipulation. Maßgebend sind vielmehr die verbindlichen Angebote. Die Änderungen sind aus der Bewertungsmatrix auch erkennbar. Die Bieter konnten sich hierauf einstellen. Dass durch die Änderung ein Bewerber gezielt bevorzugt werden sollte oder begünstigt wurde, ist weder dargetan noch ersichtlich.

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Streitwert: 100.000 € (§ 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG – Höchstbetragsbegrenzung)