Werbung mit "G Empfehlung 2017": Unterlassung wegen fehlender Fundstelle; §11 HWG nicht anwendbar
KI-Zusammenfassung
Der Kläger begehrt Unterlassung gegen den plastischen Chirurgen wegen Werbung mit einer „G Empfehlung 2017“ ohne Angabe einer Fundstelle sowie wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Das Gericht verurteilt den Beklagten hinsichtlich der fehlenden Fundstellenangabe; die weitergehende Klage nach § 11 HWG wird abgewiesen. Die Kammer qualifiziert die streitige Darstellung als Firmenwerbung, nicht als produktbezogene Werbung.
Ausgang: Unterlassungsantrag wegen fehlender Fundstellenangabe stattgegeben; weitergehende Klage wegen § 11 Abs.1 Nr.2 HWG abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Das Heilmittelwerbegesetz (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG) erfasst nur produktbezogene (Produkt- oder Absatz-) Werbung, nicht allgemeine Unternehmens- oder Imagewerbung.
Für die Abgrenzung zwischen Produkt- und Firmenwerbung ist das Gesamterscheinungsbild der Werbeaussage entscheidend; steht die Darstellung des Unternehmens im Vordergrund, greift das HWG nicht.
Die bloße Bezeichnung „Plastischer & Ästhetischer Chirurg" genügt nicht, um allgemeine Firmenwerbung in produktbezogene Werbung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG zu verwandeln.
Werbung, die mit einem Testergebnis wirbt, ist unzulässig, wenn der angesprochene Verkehr den Test nicht zumindest durch Angabe einer Fundstelle zugänglich machen kann; ein Unterlassungsanspruch kommt insoweit in Betracht.
Erkennt der Beklagte einen Unterlassungsantrag an, ist er insoweit gemäß § 307 ZPO zu verurteilen (Teil-Anerkenntnisurteil).
Tenor
I. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,
wie nachstehend für die „G Empfehlung 2017" wiedergegeben mit einem Testergebnis zu werben, ohne dem angesprochenen Verkehr den Test zumindest durch Angabe einer Fundstelle zugänglich zu machen:
(Es folgt eine Darstellung)
II. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
III. Die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Von den Gerichtskosten tragen der Kläger % und der Beklagte 1/4.
IV, Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Hinsichtlich der auszugleichenden Gerichtskosten kann der Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Ziffer 2 UWG unstreitig auch im vorliegenden
Rechtsstreit klagebefugt.
Der Beklagte ist Facharzt für Plastische und Ästhetische Chirurgie und betreibt in Köln eine Praxis für plastische, rekonstruktive und ästhetische Chirurgie. Der Beklagte hat mit einer „G Empfehlung 2017" geworben, wie im Tenor zu I. wiedergegeben.
Der Kläger hält diese Werbung unter zwei Gesichtspunkten für wettbewerbswidrig. Zum einen sei eine Fundstelle des in Bezug genommenen Tests nicht angegeben. Zum anderen verstoße die Werbung gegen § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,
wie nachstehend für die „G Empfehlung 2017" wiedergegeben mit einem Testergebnis zu werben, nämlich
1) ohne dem angesprochenen Verkehr den Test zumindest durch Angabe einer Fundstelle zugänglich zu machen,
und/oder
2) und hierdurch für ärztliche Behandlungen mit einer Empfehlung zu werben:
(es folgt die Wiedergabe der konkreten Verletzungsform wie im Tenor zu I. eingeblendet)
Der Beklagte hat den Unterlassungsantrag zu 1) im Termin zur mündlichen Verhandlung anerkannt und beantragt im Übrigen,
die Klage abzuweisen.
Er meint, die Werbung unterfalle nicht dem § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.,
Entscheidungsgründe
I. Hinsichtlich des Tenors zu I. war der Beklagte seinem Anerkenntnis entsprechend zu verurteilen, § 307 ZPO.
II. Die weitergehende Klage hat keinen Erfolg.
Die streitgegenständliche Werbung fällt nicht in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Nach dieser Norm darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen Gegenstände oder andere Mittel nicht mit Angaben oder
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Darstellungen geworben werden, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen.
Einbezogen in den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und/oder Absatzwerbung), nicht aber die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und/oder Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Präparate, Verfahren oder Behandlungen für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch sie mittelbar den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll. Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidende Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens im Vordergrund steht (Firmenwerbung) oder der Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierender Arzneimittel, Verfahren oder Behandlungen (produktbezogene Werbung).
Die Kammer teilt die Einschätzung des Beklagten, wonach sich die angegriffene Werbung mit der „G Empfehlung 2017" in der konkreten Form allein auf die Leistungsfähigkeit des Beklagten als Plastischer und Ästhetischer Chirurg bezieht. Jedenfalls steht diese weit im Vordergrund. Der Umstand, dass es in der „G Empfehlung 2017" heißt: „PLASTISCHER & ÄSTHETISCHER CHIRURG" steht nicht entgegen. Hiermit wird lediglich das Fachgebiet des Beklagten umschrieben. Konkrete Eingriffe oder Behandlungen werden nicht erwähnt. Ebenso wie z.B. allgemein gehaltene Ankündigungen über das Anwendungsspektrum von Sanatorien oder Kliniken nicht ausreichen (Doepner/Reese, HWG, 3. Auflage 2018, § 11 I 1 Nr. 2 HWG, Rn. 35) genügt die Angabe „PLASTISCHER & ÄSTHETISCHER CHIRURG" nicht, um die Schwelle zur produktbezogenen Werbung zu überschreiten.
Es kann daher dahin stehen, ob die übrigen Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG erfüllt sind.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Kammer hat bei den Gerichtskosten rechnerisch berücksichtigt, dass bei dem anerkannten Teil an sich nur eine Gerichtsgebühr anfällt, während es bei dem streitig entschiedenen Teil bei drei Gerichtsgebühren verbleibt.
Streitwert: 25.000,00 €, wobei auf die beiden Unterlassungsanträge jeweils 12.500,00 € entfallen.