Unterlassungsklage gegen Versandapotheke: §11 Abs.2 ApoG greift
KI-Zusammenfassung
Der Kläger verlangt Unterlassung gegen eine Versandapotheke wegen einer Kooperation, durch die anwendungsfertige Arzneimittel an Augenärzte gelangen. Streitfrage ist, ob dies wettbewerbs- oder berufsrechtlich unzulässig ist. Das LG Köln weist die Klage ab: §11 Abs.2 ApoG erlaubt die Abgabe anwendungsfertiger Zytostatikazubereitungen an den anwendenden Arzt. Mangels Unterlassungsanspruch besteht auch kein Anspruch auf Abmahnkosten.
Ausgang: Klage auf Unterlassung gegen Versandapotheke abgewiesen; §11 Abs.2 ApoG greift, kein Unterlassungs- und damit kein Abmahnkostenanspruch
Abstrakte Rechtssätze
Die Ausnahmeregelung des § 11 Abs. 2 ApoG erlaubt dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke die unmittelbare Abgabe anwendungsfertiger Zytostatikazubereitungen an den anwendenden Arzt und kann damit ein ansonsten nach § 11 Abs.1 ApoG oder berufsrechtlich verbotenes Verhalten rechtfertigen.
Der Begriff 'Zytostatika' ist weit auszulegen und umfasst Arzneimittel mit zellwachstumshemmender bzw. -verzögernder Wirkung; unter diesen Begriff können auch anwendungsfertige IVOM-Rezepturarzneimittel fallen.
Berufsordnungs- und wettbewerbsrechtliche Verbote (§§ 14, 18 BO; UWG) greifen nicht, soweit eine gesetzliche Ausnahmeregelung (z. B. § 11 Abs. 2 ApoG) die konkrete Praxis ausdrücklich zulässt.
Ein Anspruch auf Erstattung der pauschalierten Abmahnkosten besteht nur bei Bestehen eines Unterlassungsanspruchs; entfällt dieser, besteht auch kein Anspruch auf die Abmahnkostenpauschale.
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Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Ziffer 2 UWG unstreitig auch im vorliegenden Rechtsstreit klagebefugt.
Der Beklagte betreibt die F Apotheke. Als Teil dieser Apotheke betreibt der Beklagte ferner unter der Bezeichnung „B Versandapotheke“ eine Versandapotheke.
Der Beklagte hat eine Kooperation mit der D (im Folgenden: D) geschlossen, die die Versorgung von Versicherten der D mit Arzneimitteln im Rahmen einer Intravitrealen Medikamenteneingabe in den Glaskörper (IVOM) durch Augenärzte zum Gegenstand hat. Die D hat ihre Versicherungsnehmer, bei denen vom behandelnden Augenarzt die Indikation zur intravitrealen Injektionstherapie mit einem Angiogenesehemmer gestellt worden war, angeschrieben und über die Kooperation mit dem Beklagten berichtet. Diesem Schreiben war ein an den jeweiligen behandelnden Augenarzt adressiertes Schreiben nebst einer „Anforderung patientenbezogener Arzneimitteltherapie“ beigefügt, wie im Unterlassungsantrag als konkrete Verletzungsform wiedergegeben.
Der Kläger sieht hierin einen Verstoß gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 ApoG sowie §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 14 BO und § 18 Abs. 2 Nr. 6 BO.
Der Kläger hat den Beklagten erfolglos abgemahnt.
Der Kläger beantragt,
I. den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, geschäftlich handelnd
eine Absprache mit einer privaten Krankenversicherung und/oder mit Augenärzten zu unterhalten, die zum Gegenstand hat, dass der Beklagte ärztliche Verordnungen von Augenärzten übersandt bekommt, wenn dies geschieht, wie durch die Anlage K 2 belegt:
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entferntII. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 267,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit (24.10.2017) zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er meint, die Kooperation mit der D unterfalle nicht dem § 11 Abs. 1 ApoG. Jedenfalls greife die Ausnahmeregelung des § 11 Abs. 2 ApoG. Bei dem hier in Frage stehenden Arzneimittel handele es sich um eine anwendungsfertige Zytostatikazubereitung, zumal der Begriff weit auszulegen sei. Aus diesem Grund schieden auch Ansprüche aus §§ 14, § 18 Abs. 2 Nr. 6 BO aus.
Der Kläger tritt dem entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage hat keinen Erfolg.
Die geltend gemachten Ansprüche stehen dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
I. §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 ApoG
Es kann dahinstehen, ob die Kooperation des Beklagten mit der D in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 ApoG fällt. Jedenfalls kann sich der Beklagte auf die Ausnahmeregelung des § 11 Abs. 2 ApoG berufen. Hiernach darf der Inhaber einer öffentlichen Apotheke auf Grund einer Absprache abweichend von § 11 Abs. 1 ApoG anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgegeben.
Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob es sich bei den Wirkstoffen Ranibizumab, Bevacizumab und Aflibercept um Zytostatika handelt. Der Begriff Zytostatika ist weit dahingehend zu verstehen, dass hierunter nicht nur Zytostatika im engeren Sinne fallen, sondern allgemein alle Arzneimittel mit zellwachstums-, insbesondere zellteilungsverhindernder oder -verzögernder Wirkung (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14.10.2010 – L 1 SF 191/10 B Verg -, aus juris Rn. 91 m.w.N.; Sieper in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Auflage 2014, Rn. 5 zu § 11 ApoG; Kieser/Böhnke, A&R 2014, 257, 261 f. m.w.N.; vgl. auch BT-Drs. 16/12256 vom 16.03.2009, S. 47 zu § 21 Abs. 2 Nr. 1b AMG a.F. = Anlage B 12). Insoweit schließt sich die Kammer der Einschätzung des Verwaltungsgerichts Potsdam (Urteil vom 04.07.2017 – VG 6 K 4881/16, BeckRS 2017, 128548) an, dass unter die Ausnahmeregelung des § 11 Abs. 2 ApoG auch die hier in Rede stehenden anwendungsfertigen IVOM-Rezepturarzneimittel fallen (Rn. 21, 43, 44).
II. §§ 3, 3a UWG i.V.m. §§ 14, § 18 Abs. 2 Nr. 6 BO
Nach §§ 14, § 18 Abs. 2 Nr. 6 BO sind nur gesetzlich nicht ausdrücklich zugelassene Vereinbarungen bzw. Verträge, Absprachen und Maßnahmen untersagt. Vorliegend greift jedoch – wie unter I. ausgeführt, die Ausnahmeregelung des § 11 Abs. 2 ApoG.
III. Abmahnkostenpauschale
Da der Kläger kein Unterlassungsanspruch hat, steht ihm auch kein Anspruch auf Zahlung der Abmahnkostenpauschale zu.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.
Streitwert: 25.000,00 €