Landgericht Köln·81 O 7/18·20.02.2018

UWG-Nachahmungsschutz: Unlautere Nachahmung von Waffelverpackungen (LG Köln)

Gewerblicher RechtsschutzWettbewerbsrecht (UWG)Lauterkeitsrechtlicher NachahmungsschutzTeilweise stattgegeben

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin nahm die Beklagte wegen des Vertriebs von Waffelschnitten- und Waffelgebäckprodukten in ähnlicher Verpackung auf Unterlassung sowie auf Auskunft, Rückruf, Schadensersatzfeststellung und Kostenerstattung in Anspruch. Streitpunkt war insbesondere, ob die Klägerin aktivlegitimiert ist und ob eine unlautere Nachahmung nach § 4 Nr. 3 UWG vorliegt. Das LG Köln bejahte überwiegend wettbewerbliche Eigenart, nachschaffende Leistungsübernahme und unlautere Herkunftstäuschung; nur eine Verpackung (Antrag V) scheiterte mangels hinreichender Marktbekanntheit. Die Beklagte wurde weitgehend verurteilt, die Klage im Übrigen abgewiesen und die Kosten quotal verteilt.

Ausgang: Klage wegen unlauterer Verpackungsnachahmung überwiegend stattgegeben; ein Unterlassungsantrag (Antrag V) abgewiesen und Kosten/Anwaltskosten nur teilweise zugesprochen.

Abstrakte Rechtssätze

Anspruchsberechtigt für den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG ist grundsätzlich der Hersteller, d.h. derjenige, der die Produktgestaltung verantwortet und über das Inverkehrbringen entscheidet; eine zutreffende Benennung des Herstellers durch den Verkehr ist nicht erforderlich.

Wettbewerbliche Eigenart kann auch dann vorliegen, wenn die einzelnen Gestaltungselemente für sich genommen branchenüblich sind, die konkrete Kombination der Merkmale jedoch im Gesamteindruck geeignet ist, auf betriebliche Herkunft oder Besonderheiten hinzuweisen.

Die Unlauterkeit nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG wegen Herkunftstäuschung setzt eine gewisse Bekanntheit des Originals im maßgeblichen Markt voraus; fehlt sie, scheidet ein Herkunftstäuschungsschutz aus.

Für die Beurteilung von Nachahmung und Herkunftstäuschung ist auf den Erinnerungseindruck des durchschnittlichen Verbrauchers abzustellen; maßgeblich ist der Gesamteindruck, nicht die unmittelbare Gegenüberstellung im Detail.

Eine nicht blickfangmäßige Herstellerkennzeichnung ist regelmäßig nicht geeignet, eine durch die Gestaltung begründete Herkunftstäuschungsgefahr auszuräumen; die Wahl verwechslungsfähiger Marken kann die Verwechslungsgefahr vielmehr verstärken.

Relevante Normen

§ 4 Nr. 4 UWG§ 4 Nr. 3 a UWG§ 4 Nr. 3 b UWG§ 242 BGB§ 8 Abs. 1 UWG§ 9 UWG

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, es zur Vermeidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik G. die nachfolgend dargestellten Verpackungen im Zusammenhang mit Waffelschnitten anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder die nachstehend dargestellten Verpackungen in Geschäftspapieren und/oder in der Werbung zu benutzen und/oder benutzen zu lassen:

(Antrag I)

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und/oder

(Antrag II)

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(Antrag III)

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(Antrag IV)

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im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik G. die nachfolgend dargestellten Verpackungen im Zusammenhang mit Waffelgebäck anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder die nachstehend dargestellten Verpackungen in Geschäftspapieren und/oder in der Werbung zu benutzen und/oder benutzen zu lassen:

(Antrag VI)

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Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, und zwar unter Angabe

- der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer;

- der einzelnen Lieferanten sowie sonstigen Vorbesitzer, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie der Namen und Anschriften der Lieferanten und sonstigen Vorbesitzer;

- der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Empfänger;

- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

- der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns.

Die Beklagte wird verurteilt, die unter Ziffer 1. bezeichneten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf die unlautere Nachahmung der Erzeugnisse und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten zu übernehmen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin zum Ersatz allen Schadens verpflichtet ist, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer 1. entstanden ist und/oder zukünftig entstehen wird.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.752,90 € und einen Betrag von 1.142,70 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.3.2018 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 1/6 und die Beklagte zu 5/6.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung zu Ziffer 1 in Höhe von 10.000 € je Verpackung, zu Ziffer 2 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000 € je Verpackung, zu Ziffer 3 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Rubrum

für Recht erkannt:

(Antrag I)

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(Antrag II)

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und/oder

(Antrag III)

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und/oder

(Antrag IV)

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und/oder

(Antrag VI)

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Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, und zwar unter Angabe

- der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer;

- der einzelnen Lieferanten sowie sonstigen Vorbesitzer, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie der Namen und Anschriften der Lieferanten und sonstigen Vorbesitzer;

- der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Empfänger;

- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

- der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 1/6 und die Beklagte zu 5/6.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt Unterlassung des Vertriebs von Waffelschnitten- und Waffelgebäckprodukten durch die Beklagte, ferner Auskunft und Schadensersatz.

Zwischen den Parteien war bezogen auf die im Tenor zu Ziffer 1 a. aufgeführten ersten drei Verpackungen ein einstweiliges Verfügungsverfahren anhängig, das mit Urteil vom 00.00.000 – 81 O 63/17 – endete. Auf den Inhalt des Urteils wird Bezug genommen. Es handelt sich hier um das Hauptsachverfahren, das neben der Einbeziehung der Annexansprüche auf zusätzliche Produkte erweitert ist.

Die Klägerin ist ein VU. Unternehmen der Unternehmensgruppe S. dem größten Süßwarenhersteller B.C. gehört wiederum zur M.. Zu C. gehören neben der Klägerin u.a. die Y.“, die O., die J. die N. und die R. Innerhalb der C. besteht eine Aufgabenverteilung.

Das Konzernunternehmen N. ist Inhaberin der Unionsmarke „T.

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und der IR-Marke U.

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Bei dem Deutschen Patent- und Markenamt ist zu diesen Marken ein Widerspruchsverfahren anhängig.

Die Klägerin belieferte seit xxxx u.a. die K., die L., die W. sowie die Beklagte mit Waffelschnitten- und Waffelgebäckprodukten, die sodann von diesen Unternehmen in G. vertrieben wurden.

Die Beklagte ist ein Vertriebsunternehmen für ausländische, insbesondere für PP. und osteuropäische Lebensmittel. Sie ist mit Produkten bei verschiedenen Lebensmittelhändlern gelistet, u.a. F., Q., V. und A..

Zwischen den Beteiligten bestand von xxxx bis xx.xxxx ein Vertragsverhältnis, auf dessen Grundlage die Beklagte u.a. Waffelschnitten der Klägerin – als P. – unter der Bezeichnung U. vertrieb. Die Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis am xx.xx.xxxx. In der Folge belieferte die Beklagte die Einzelhandelsketten, bei denen sie gelistet ist, mit eigenen, unter der Eigenmarke I. produzierten, den streitbefangenen Produkten. Die Beklagte hatte zuvor die Unionsmarke I. (Z.) angemeldet, gegen deren Anmeldung sich die Klägerin wandte.

Die Klägerin beruft sich auf wettbewerbliche Eigenart ihrer Verpackungen, die sie einmal beschreibt als

- rechteckige Tüte,

- zweifacher farblicher Hintergrund mit durchsichtigem Fenster und mit Farbfeldern, die wie Milchspritzer wirken,

- der Hinweis auf Milchgeschmack in hellblauem Farbton bei einer Verpackung,

- verstreute und sich wiederholende Dekorationselemente (Waffel, D., Milchkanne),

- Logo einer D.:

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Zum anderen beschreibt sie als wettbewerblich eigenartig die weiteren Verpackungen wie folgt:

- eine fließende Anordnung der bildlichen Landschaft von sanften Hügeln und weiteren oben rechts angeordneten Elementen mit hellgrüner Wiese,

- vor einem hellblauem wolkigen Himmel,

- die Anordnung von übereinandergestapelten bzw. nebeneinander angeordneten Waffeln, die in rechter, unterer Ausrichtung auf bzw. vor einem weißen, „auslaufenden“ Feld, das an Milchspritzer erinnert, angeordnet sind,

- Grundfarben dunkelbraun bzw. gelb/orange,

- Hinzufügung des Logos einer D.:

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Die Klägerin sieht in den Ausstattungen der Beklagten eine unlautere Nachahmung ihrer Verpackungsgestaltungen.

Eine Gegenüberstellung ergibt folgendes Bild:

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Nach Zustellung des Urteils in dem einstweiligen Verfügungsverfahren 81 O 63/17 forderte die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 00.00.0000 zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf. Nachdem die Beklagte die Aufforderung wegen einer zu kurzen Frist zurückwies, wiederholte die Klägerin die Aufforderung mit Schreiben vom 00.00.0000 ohne Erfolg. Für das Abschlussschreiben macht die Klägerin die Erstattung anwaltlicher Kosten in Höhe von 2.019,50 € bei einer Gebühr von 1,5 und einem Gegenstandswert von 75.000 € geltend.

Wegen der weiteren beanstandeten Produkte, die nicht Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens waren, sowie wegen weiterer Ansprüche mahnte die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 00.00.0000 ab. Die Beklagte wies die Abmahnung zurück. Für die Abmahnung macht die Klägerin die Erstattung anwaltlicher Kosten in Höhe von 2.657,00 € bei einer Gebühr von 1,5 und einem Gegenstandswert von 150.000 € geltend.

Die Klägerin beruft sich in der Sache primär auf Ansprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz (§ 4 Nr. 3 UWG), sekundär auf Marktbehinderung (§ 4 Nr. 4 UWG) und schließlich auf Irreführung (§ 5 Abs. 2 UWG).

Die Klägerin behauptet, sie sei Herstellerin der Süßwaren und vertreibe ihre Produkte in die Europäische Union und insbesondere auch nach G.. Selbst wenn Produkte durch von der Beklagten benannte andere Unternehmen hergestellt würden, sei der Klägerin das zuzurechnen, denn es handele sich um Unternehmen der Gruppe C. Zum Beleg des Vertriebs von verfahrensgegenständlichen Produkten durch die C. nach Europa verweist die Klägerin auf Rechnungen und Zollpapiere gemäß Anlagen LS 20-30, ferner verweist sie auf Werbeunterlagen gemäß Anlagen LS 32-36. Grundlage seien Vertriebsverträge zwischen den Händlern in G. und dem Konzernunternehmen E. Die Markterschließung in G. beruhe zudem auf Absprachen mit der Unternehmensgruppe der Klägerin. Ferner wird auf Messepräsentationen hingewiesen (Anlage LS 41). Die Klägerin verweist auf den Vortrag der Beklagten in dem einstweiligen Verfügungsverfahren, wonach C über eigene Mitarbeiter verfüge, die in G. Lebensmittelmärkte auf die Produktplatzierung überprüften und anschließend den Vertriebsunternehmen, während der Zusammenarbeit auch der Beklagten, Anregungen zur Verbesserung unterbreiteten. Sie sei Lizenznehmerin der Marken des Konzernunternehmens N. All dies belege die Herkunftszuordnung und ihre Aktivlegitimation.

Die Aktivlegitimation stehe grundsätzlich nicht dem Händler, sondern dem Hersteller zu. Gerade angesichts der Mehrzahl der Händler komme diesen keine Herkunftsvorstellung der Verbraucher zugute.

Für die Bestimmung der Produkte für den deutschen Markt würden auch die unstreitig vorhandenen teilweisen deutschen Beschriftungen sprechen, u.a. auch der Angabe der Klägerin als Herstellerin (Anlage LS 2), dies auch auf Etiketten (Anlage LS 37). Hinweise „hergestellt für“ würden gerade auf den Originalhersteller zurückverweisen. Die Produktaufmachung werde durch lebensmittelrechtliche Kennzeichnungen nicht geändert, da diese unstreitig – soweit erforderlich – nur durch Aufkleber erfolgten. Eine Verwendung der Marke U. durch die X. im Sinne einer Eigennutzung sei zu bestreiten. Die von der Beklagten vorgetragene Auseinandersetzung über die Marke betreffe nicht die hier zu beurteilenden Produkte.

Die Produktgestaltungen der Klägerin seien im Markt von Waffelschnitten und Waffelgebäck unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks in G. einzigartig. Die Darstellung des wettbewerblichen Umfelds durch die Beklagte sei dagegen zergliedernd und berücksichtige nicht die Kombination der gestalterischen Merkmale. Dementsprechend hoch sei die wettbewerbliche Eigenart, die sich aus der beschriebenen besonderen Verpackungsgestaltungen ergebe.

Die Verpackungen der Beklagten übernähmen die entscheidenden Gestaltungsmerkmale, wobei sie auch die Gestaltung der „Verpackungsfamilie“ übernähmen. Die angesprochenen Verbraucher würden die Verpackungen bei der typischerweise flüchtigen Betrachtung entweder als solche der Klägerin oder jedenfalls als Ergänzung der Produktpalette der Klägerin ansehen. Hieraus resultiere die vermeidbare Verwechslungsgefahr. In dem Vertriebszeitraum (xxxx bis xx.xxxx) seien die Umstände kontinuierlich angestiegen und hätten kumuliert ca. 1,66 Mio € betragen. Zu den Umsätzen aufgeschlüsselt nach einzelnen Produkten hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.10.2018 ergänzenden Stellung genommen, und diese wie folgt vorgetragen:

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Hieraus folge die für die Herkunftstäuschung erforderliche gewisse Bekanntheit.

Hinzu komme die Besonderheit der früheren Vertriebsverbundenheit zwischen den Beteiligten. Das Vorgehen der Beklagte sei darauf angelegt, gezielt ihre Produkte in die Produktpalette der Klägerin einzuschieben und diese zu ersetzen. Wegen des guten Rufs der Produkte der Klägerin sei auch von einem Imagetransfer und damit von einer Rufbeeinträchtigung auszugehen.

Die unlautere Marktbehinderung folge aus dem Vorgehen der Beklagte, gezielt die Produkte der Klägerin zu ersetzen. Es liege schließlich auch eine Irreführung der Verbraucher vor.

Die Annexansprüche, nämlich Auskunft, Rückruf, Feststellung von Schadensersatz sowie Erstattung von anwaltlichen Kosten seien folgerichtig begründet.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt,

darüber hinaus gehend beantragt sie zu Ziffern 1a., 2-4 des – im Verhältnis zu den Klageanträgen zusammengefassten - Tenors zusätzlich bezogen auf die nachstehende Verpackung:

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Ferner beantragt sie zu Ziffer 5 des Tenors anstatt der zuerkannten Zahlungsbeträge die Zahlung von 2.019,50 € und von 2.657,00 €, jeweils nebst Zinsen.

100

Die Beklagte beantragt,

101

die Klage abzuweisen.

102

Die Beklagte erachtet wettbewerbsrechtliche Ansprüche für unbegründet.

103

Sie bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin, da diese nicht selbst im deutschen Markt auftrete, sondern den Import nach und den Vertrieb in G. eigenständigen Händlern überlasse, wie es auch die Beklagte einmal gewesen sei. Die Händler würden vollständig Transport, Ausfuhr, Verzollung, Verkehrsfähigkeitsprüfung, Deklarationsanpassung, Werbung, Vertrieb und Positionierung im wettbewerblichem Umfeld übernehmen. Nur diese Händler, nicht aber die Klägerin, die ihre Produkte lediglich in B an die Händler vertreibe, könnten Rechte aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz geltend machen. Die Produkte seien zudem mit dem Hinweis „Hergestellt für …“ gekennzeichnet, wie Anlage Bkl 16 zu ersehen sei, was für eine Zuordnung an den Händler spreche. Die Klägerin sei nicht Inhaberin der von ihr verwendeten Marken, sondern die H. die Klägerin sei aber auch keine Lizenznehmerin. Die Marken seien nicht aussagekräftig, denn in der WA. hätten mehrere Hersteller die Bezeichnung EN. verwendet, ohne dass die Bezeichnung einem bestimmten Unternehmen zuzuordnen gewesen sei.

104

Die Klägerin sei nicht einmal Herstellerin der Produkte, sondern dies seien verschiedene Firmen wie die Y.“, die IV., die DX. und die R.

105

Der Klägerin sei auch kein Vertrieb nach G. zuzurechnen. Eine Messeausstellung belege keinen Vertrieb. Einer der Händler, die X., habe zudem eine ältere und daher prioritäre Marke FY. (KK.). In dem Widerspruchsverfahren betreffend die von der Klägerin genutzten Marken seien Verkaufsrechnungen und Lieferscheine offengelegt worden, die aufzeigen würden, dass die Klägerin ihre U.-Produkte zu keiner Zeit selbst in G. verkauft habe. In einem Verfahren der X. gegen die Beklagte habe jene vorgetragen, ihre Marke KK. zur Eigennutzung in G. zu verwenden und nicht für die Klägerin vertrieben zu haben. Die Schlussfolgerung einer Nichtbenutzung der Marken der Klägerin in G. sei auf den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz zu übertragen.

106

Vortrag der Beklagten in dem einstweiligen Verfügungsverfahren zu Aktivitäten der C in G. sei in diesem Verfahren nicht zu berücksichtigen.

107

Die Beklagte bestreitet die wettbewerbliche Eigenart vor dem Hintergrund des vorgetragenen wettbewerblichen Umfelds. Die Beklagte verweist auf eine Vielzahl verschiedener mit der Klageerwiderung vorgetragener und in Bezug genommener Produkte aus dem wettbewerblichen Umfeld, auf die Verwendung quadratischer Schlauch- und Standbeutelverpackungen mit transparentem Fenster, auf die Produktwiedergabe auf der Verpackung, auf den Einsatz von Zweifarbigkeit, auf die Verwendung weißer Farbflächen in Anspielung auf Milch, auf die Abbildung und Benennung einer D., auf die verstreute Anordnung von Dekorationselementen, auf den blaugrundigen Hinweis auf Milchgeschmack und auf Landschaftsdarstellungen. Die Beklagte trägt für die Gestaltungsmerkmale vor, diese seien in der Lebensmittel- und Süßwarenbranche gängig und ungeeignet, wettbewerbliche Eigenart darzulegen. Allenfalls sei geringe wettbewerbliche Eigenart zuzuerkennen.

108

Nachahmungen seien nicht anzunehmen, allenfalls nur geringe Nachahmungen. Unterschiedlich und auffällig sei schon die Verwendung deutscher Sprache auf der Schauseite der Produkte der Beklagten, während die Produkte der Klägerin in englischer oder IY. Sprache gehalten seien. Auch die Farbanordnungen seien abweichend.

109

Für eine unlautere Herkunftstäuschung fehle den Produkten der Klägerin die gewisse Bekanntheit. Die Umsatzzahlen seien nicht aussagekräftig und werden mit Nichtwissen bestritten. Jedenfalls bestehe nicht die Vorstellung, die Klägerin sei Herstellerin oder Vertriebsberechtigte. Gerade die X. könne wegen ihrer Marke auch einen Herkunftshinweis für Produkte der Klägerin für sich in Anspruch nehmen. Auch könne von einer unlauteren Nachahmung nicht ausgegangen werden, da die Verpackungen der Beklagten gekennzeichnet seien.

110

Die Annahme, die früheren Geschäftsbeziehungen erforderten einen höheren Abstand der Produkte voneinander sei falsch.

111

Am 00.00.0000 hat die Kammer einen Hinweisbeschluss verkündet.

112

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

114

Die Klage ist überwiegend begründet.

115

116

Der Unterlassungsanspruch folgt – bis auf die Verpackungsgestaltung gemäß Antrag V aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3a UWG.

117

118

Die Klägerin ist für Ansprüche aus unlauterem Nachahmungsschutz aktivlegitimiert.

119

Anspruchsberechtigt ist, worauf die Kammer schon hingewiesen hat und was auch die Parteien ihrer rechtlichen Beurteilung zugrunde legen, grundsätzlich der Hersteller des Originals (vgl. auch im folgenden Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdnr. 3.85 sowie BGH GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern). Das ist derjenige, der das Produkt in eigener Verantwortung herstellt oder herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet. Für die Frage, ob der Hersteller für seine Erzeugnisse Leistungsschutz beanspruchen kann, ist maßgeblich, ob der Verkehr im Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung die objektiv gerechtfertigte Vorstellung hat, bei der vom Anspruchsteller hergestellten Ware handele es sich um das Erzeugnis eines bestimmten Originalherstellers, wie auch immer dieser heißen möge. Es kommt nicht darauf an, ob der Verkehr den Hersteller der Originalware zutreffend bezeichnen kann (BGH a.a.O., Rdnr. 43, zitiert nach Juris).

120

Der ausschließlich Vertriebsberechtigte steht dem Hersteller gleich, wenn durch die Nachahmung über die Herkunft aus seinem Betrieb getäuscht wird.

121

Der Händler ist nur ausnahmsweise schutzwürdig, etwa wenn er durch Zusammensetzung einer eigenen Kollektion einen schutzwürdigen Beitrag geleistet hat (Köhler a.a.O. § 4, Rdnr. 3.85).

122

Für die Beurteilung, wem lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz zukommt, bleibt es hier bei dem Grundsatz, dass dies der Hersteller, vorliegend die Klägerin, ist.

123

Unstreitig gehen die Produktausstattungen sämtlich auf die Klägerin zurück. Sie ist bezogen auf ihre Produktausstattungen „Herstellerin“. Ob sie daneben auch selbst die Waffelprodukte selbst herstellt oder diese durch andere Firmen der Unternehmensgruppe für die Klägerin hergestellt werden, ist nicht erheblich. Der angesprochene Verkehr orientiert sich bei der Herkunftszuordnung an der Produktaufmachung und geht davon aus, dass die Produkte dem dort genannten Hersteller zuzuordnen sind. Das ist aber die auf den Produktaufmachungen als Herstellerin bezeichnete Klägerin.

124

Veränderungen der Produktaufmachungen erfolgen durch die importierenden Händler nur durch aufgeklebte Etiketten, die die Verkehrsfähigkeit in G. gewährleisten sollen. Die eigentliche Produktaufmachung wird indes nicht verändert.

125

Bei dieser Sachlage erscheint eine verdrängende Anspruchsberechtigung durch die Importeure auch dann zweifelhaft, wenn die Klägerin ihre Tätigkeiten ausschließlich in B entfalten würde. Eine Anspruchsberechtigung durch eine ausschließliche Vertriebsberechtigung in G. besteht schon deshalb nicht, weil die Klägerin mehrere Handelsunternehmen gleichermaßen beliefert. Dass eine räumliche Aufteilung stattfindet, die es einem Handelsunternehmen ermöglichen würde, in einem räumlich beschränkten Bereich eine Herkunftsvorstellung bei dem Verbraucher auf das Handelsunternehmen zu richten, ist nicht dargetan. Auch der Hinweis „hergestellt für“ könnte allenfalls etwas ändern, wenn dieser einem ausschließlich Vertriebsberechtigten zugeordnet würde, der aus Sicht des Verbrauchers die Produktpalette in G. repräsentiert, da in diesem Fall der Hersteller in den Hintergrund tritt. Bei mehreren gleichstehenden Importeuren wird dieser Hinweis, soweit er von dem Verbraucher wahrgenommen wird, allenfalls auf den Händler bezogen, ähnlich einer Handelsmarke.

126

Auch nach den Maßstäben der Herkunftszuordnung an einen Händler ist eine Anspruchsberechtigung nicht anzunehmen. Es ist nicht dargelegt, dass ein Händler durch etwa Zusammensetzung einer eigenen Kollektion einen schutzwürdigen Beitrag geleistet hat. Die Händler haben nach Vortrag der Beklagten lediglich für die Verkehrsfähigkeit der Produkte gesorgt.

127

Der Klägerin ist die Anspruchsberechtigung für Nachahmungsschutz nicht deshalb zu versagen, weil sie nichts zu einem Leistungsschutz in G. beigetragen habe. Das wäre allerdings der Fall, wenn der deutsche Markt ohne jedes Zutun der Klägerin erschlossen worden wäre und sich die Klägerin um diese Erschließung in keiner Weise gekümmert hätte. Davon kann indes nicht ausgegangen werden. Im Ansatz spricht hiergegen schon, dass die Verpackungen jedenfalls teilweise Aufdrucke in deutscher Sprache enthalten, was erkennen lässt, dass sie jedenfalls auch für den Vertrieb nach G. bestimmt sind. Das entspricht dem Vertrieb unter Marken, die auch in G. Schutzfähigkeit genießen, nämlich einer Unionsmarke und einer IR-Marke. Auch dies lässt erkennen, dass es der Klägerin nicht nur um GL. Vertrieb ging, sondern gerade auch um Export. Ob die Klägerin berechtigte Lizenznehmerin der Marken ist oder nicht, was die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom xx.xx.xxxx bestritten hat, ohne den Anlass ihres Vortragswechsels zu erläutern, ist dabei nicht erheblich. Jedenfalls bediente sich die Klägerin der Marken für die Verpackungsgestaltungen, was die Absicht eines Auslandsvertriebs nahelegt. Auch die Beklagte behauptet nicht, der Vertrieb nach G. sei ohne Kenntnis und Zutun der Klägerin erfolgt. Der Klägerin waren die belieferten Händler und die Bestimmung zum Absatz der Produkte in G. genau bekannt. Auch wenn die Produkte von den Händlern vollständig importiert sein mögen, erfolgte die Belieferung durch die Klägerin zum Vertrieb in G..Die Klägerin hat auch weitere Indizien – Messepräsentationen, Vertriebsvertrag mit einem Händler – vorgetragen, die belegen, dass sie die Kontrolle über den Vertrieb der Produkte nach G. in der Hand behalten wollte. Marke und Produktkennzeichnung weisen ebenfalls auf die Klägerin, was ein gewichtiges Indiz ist. Selbst wenn die Klägerin nicht Lizenznehmerin der Marke sein sollte, weist die Marke, deren Inhaberin ein Unternehmen derC-Gruppe ist, auf die Klägerin hin. Ob die Kennzeichnungskraft der Marke in B nur gering ist oder gar nicht besteht, ist für die Beurteilung auf dem deutschen Markt nicht entscheidend. Für die Kontrolle des Vertriebs der Klägerin spricht auch das von der Beklagten in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vorgetragene Kontrollsystem, wonach Mitarbeiter von C. die Produktplatzierungen in den Verkaufsmärkten kontrollierten und den Händlern gegenüber „Empfehlungen“ ausgesprochen haben. Eine intensivere Form der Absatzkontrolle durch einen Hersteller ist kaum anzunehmen. Zwar möchte die Beklagte ihren Vortrag unberücksichtigt wissen, räumt aber ein, sie habe wegen dieser Absatzkontrollen das Vertragsverhältnis gekündigt. Mit Recht weist im Übrigen die Klägerin darauf hin, dass der gerichtsbekannte Vortrag in dem einstweiligen Verfügungsverfahren für die Beurteilung des Sachverhalts heranzuziehen ist.

128

Bei der Gesamtschau der Umstände ist davon auszugehen, dass die Klägerin den Vertrieb nach G. kontrolliert, auch wenn sie nicht selbst Produkte in G. absetzt.

129

130

Die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 4 Nr. 3a UWG wegen lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes liegen vor.

131

Zu den Voraussetzungen, an denen sich nichts geändert hat, ist bereits in dem Urteil vom xx.xx.xxxx ausgeführt:

132

Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbsrechtliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerbsrechtlichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH GRUR 2007, 984 ff. – Gartenliege, aus Juris Rn. 14; BGH GRUR 2006, 79 ff. – Jeans, aus Juris Rn. 19; BGH GRUR 2009, 79 Rn. 27 – Gebäckpresse; BGH GRUR 2009, 1069 Rn. 12 – Knoblauchwürste; BGH GRUR 2010, 80, 82 Rn. 21 – LIKEaBIKE).

133

Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (BGH GRUR 2010, 80, 82 Rn. 21 – LIKEaBIKE, BGH GRUR 2006, 79 ff. – Jeans, aus Juris Rn. 19; GRUR 2005, 600 ff. – Handtuchklemmen, aus Juris Rn. 29).

134

aa.

135

Den Produkten kommt wettbewerbliche Eigenart zu.

136

Zu den Anforderung an die wettbewerbliche Eigenart hat die Kammer ebenfalls in dem Verfügungsurteil ausgeführt:

137

Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2010, 80, 82 Rn. 23 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2007, 984 ff. – Gartenliege, aus Juris Rn 16; BGH GRUR 2006, 79 ff. – Jeans, aus Juris Rn. 21), wobei der Grad der wettbewerblichen Eigenart sich nach dem Gesamteindruck bestimmt und durch tatsächliche Bekanntheit des Erzeugnisses im Verkehr verstärkt sein kann (BGH GRUR 2007, 984 Rn. 28 – Gartenliege; BGH GRUR 2010, 80, 82 f. Rn. 32, 37 – LIKEaBIKE). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus Merkmalen ergeben, die durch den Gebrauchszweck bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH GRUR 2010, 80, 82 Rn. 27 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2009, 1073 f. – Ausbeinmesser, aus Juris Rn. 10; BGH GRUR 2005, 600 ff. – Handtuchklemmen, aus Juris Rn. 30; BGH GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett).

138

(1)

139

Für die im Tenor angeführten ersten drei Verpackungen (Anträge I-III), die Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens waren, hat die Kammer im Urteil vom xx.xx.xxxx ausgeführt:

140

In der Kombination der von der Klägerin beschriebenen Elemente und bei Ansicht der Verpackungen ist eine wettbewerbliche Eigenart nicht zu verneinen.

141

Es ist zunächst evident, dass eine Verpackungsgestaltung regelmäßig darauf abzielt, auf ein bestimmtes Produkt und auch auf den Hersteller hinzuweisen. Eine Verpackung soll gerade nicht beliebig sein, sondern dem Kunden signalisieren, dass er hier sein Produkt findet.

142

Auch unter Beachtung des von der Beklagten vorgelegten wettbewerblichen Umfelds ist von wettbewerblicher Eigenart auszugehen. Zwar sind einzelne Elemente – rechteckige Tüte, weiße Farbe in Erinnerung an Milch, DU. oder Bezeichnung D. – im wettbewerblichen Umfeld erkennbar.

143

Die konkrete Gestaltungsform, so wie von der Klägerin beschrieben, findet sich aber in der Kombination gerade nicht im wettbewerblichen Umfeld.

144

Eine zergliedernde Betrachtung der einzelnen Elemente zur Begründung wettbewerblicher Eigenart steht der Annahme wettbewerblicher Eigenart gerade nicht entgegen, es kommt vielmehr auf den Gesamteindruck an. In der Gesamtbetrachtung ist die Verpackung U. eigenartig gestaltet ist und das ist auch erkennbarer Zweck der Verpackungsgestaltung.

145

Die Kammer hält auch auf dem Sachvortrag in diesem Verfahren an der Beurteilung fest. Zwar hat die Beklagte in der Klageerwiderung für jedes von der Klägerin für die wettbewerbliche Eigenart angeführte Gestaltungsmerkmal im wettbewerblichen Umfeld Entsprechungen angeführt. Das rechtfertigt durchaus die Einschätzung, jedes der angeführten Merkmale ist für sich genommen nicht wettbewerblich eigenartig. Eine solche zergliedernde Betrachtung verkennt aber, dass bei einer Kombination von für sich genommen wettbewerblich nicht eigenartiger Produkte dennoch eine wettbewerbliche Eigenart bejaht werden kann, was hier der Fall ist. Die wettbewerbliche Eigenart beruht auf der Kombination der Gestaltungsmerkmale rechteckige Tüte, zweifacher farblicher Hintergrund mit durchsichtigem Fenster und mit Farbfeldern, die wie Milchspritzer wirken, verstreute und sich wiederholende Dekorationselemente (Waffel, D., Milchkanne), Logo einer D..Lediglich bei der Verpackung gemäß Antrag zu I kommt hinzu der Hinweis auf Milchgeschmack in hellblauem Farbton. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin gerade als solche erkennbare PP. Waffelprodukte anbietet, die als ausländische Spezialitäten präsentiert werden. Weder im Bereich Waffelgebäck insgesamt noch im Bereich VU. Waffelgebäck sind im wettbewerblichen Umfeld Verpackungsgestaltungen vorgetragen worden, die in der Kombination aller genannten Merkmale den Produktgestaltungen der Klägerin entsprechen.

146

(2)

147

Die vorstehende Beurteilung gilt auch für die Produkte gemäß den Anträgen zu IV-VI.

148

Das folgt nach Auffassung der Kammer allerdings nicht schon daraus, dass diese als Teil einer Produktfamilie zu verstehen sind. Diese weichen vielmehr von den zu lit. aa genannten Gestaltungsmerkmalen ab, was insbesondere darin zum Ausdruck kommt, dass die Klägerin die wettbewerbliche Eigenart auch dieser Produkte abweichend beschreibt. Allerdings kann innerhalb der hier zu beurteilenden Originalprodukte eine einheitliche Gestaltung angenommen werden, die als Produktfamilie angesehen werden kann.

149

Die Gestaltung besteht in einer Kombination folgender Elemente: eine fließende Anordnung der bildlichen Landschaft von sanften Hügeln und weiteren oben rechts angeordneten Elementen mit hellgrüner Wiese, vor einem hellblauem wolkigen Himmel, die Anordnung von übereinandergestapelten bzw. nebeneinander angeordneten Waffeln, die in rechter, unterer Ausrichtung auf bzw. vor einem weißen, „auslaufenden“ Feld, das an Milchspritzer erinnert, angeordnet sind, Grundfarben dunkelbraun bzw. gelb/orange, Hinzufügung des Logos einer D..

150

Die wettbewerbliche Eigenart ist hier zum einen aus der Kombination aller dargelegten Merkmale und zum anderen durch den erkennbaren Bezug auf den russischen Spezialitätenmarkt zu begründen. In dieser Verbindung wird bei dem Verbraucher eine bestimmte Herkunftsvorstellung erzeugt, auch wenn die einzelnen Elemente auch hier vielfältig im wettbewerblichen Umfeld vorkommen. Auch hier sind im wettbewerblichen Umfeld ähnliche Verpackungen in der Kombination aller Merkmale nicht dargelegt, wobei wiederum auf eine zergliedernde Betrachtung nicht abzustellen ist.

151

bb.

152

Es liegt bei den angegriffenen Produkten eine Nachahmung zu den Produkten der Klägerin in Form einer nachschaffenden Leistungsübernahme vor.

153

(1)

154

Dies gilt zunächst für die Verpackungen, die Gegenstand des Verfügungsverfahrens waren (Anträge I-III). Die Beurteilung in dem Urteil vom 14.9.2017, es liege eine nachschaffende Leistungsübernahme vor, wird aufrechterhalten.

155

Danach ist bei dem anzustellenden Vergleich nach dem Gesamteindruck eine erhebliche Ähnlichkeit der Verpackungen, die für identische Produkte bestimmt sind, festzustellen. Wie in dem Urteil vom xx.xx.xxxx schon dargelegt, ist nicht auf die Gegenüberstellung abzustellen, sondern auf den Erinnerungseindruck des Verbrauchers, der die Produkte gerade nicht nebeneinander sieht.

156

Es bleibt auch bei der Bewertung, dass sowohl Art und Form – Plastiktüte, rechteckig – als auch Farbschema – hellbraun/weiß/durchsichtig und dunkelbraun/weiß/durchsichtig – gleich sind, die Präsentation der Waffelschnitten, der unruhige Gesamteindruck durch die Deko, das D.-Logo und die Markenangabe UQ.. Bei der Tüte gemäß Antrag zu II. gibt es zwar Abweichungen im Farbschema und der Gesamtgestaltung – matte Farbe, ruhigere Hintergrundgestaltung. Dennoch findet sich auch hier noch eine für den Gesamteindruck hinreichende Übereinstimmung der bestimmenden Merkmale, insbesondere Farbschema, Milchspritzer, und RO. sowie im Kernfeld der Verpackung eine unruhige Gestaltung.

157

(2)

158

Eine Leistungsübernahme ist auch für die Produkte gemäß Anträgen zu IV.-VI. anzunehmen. Hierfür spricht schon, dass die Beklagte sich in Produktart, Form und Größe (gerade auch der Verpackungen) an die Produkte der Klägerin anlehnt, was gerade bei der Gegenüberstellung der Produkte deutlich wird. Die Beklagte wiederholt die Produktpalette der Klägerin, was bezogen auf die Waffelprodukte selbst nicht zu beanstanden ist und auch nicht beanstandet wird, belegt aber ein Nachschaffungsinteresse.

159

Von den Gestaltungselementen finden sich bei den Verpackungen der Beklagten ebenfalls eine fließende Anordnung einer bildlichen Landschaft, wenngleich stilisierter und nicht erkennbar hügelig, dafür aber wieder mit hellgrüner Wiese. Statt einem hellblauen wolkigen Himmel, findet sich ein blaue Himmelsdarstellung, die sich aber auch unterhalb der bildlichen Darstellung wiederfindet. Die Anordnung von übereinandergestapelten angeordneten Waffeln ist ebenfalls vorhanden. Auch das in unterer Ausrichtung platzierte weiße, „auslaufende“ Feld, das an Milchspritzer erinnert, findet sich in der Gestaltung der Beklagten. Die jeweiligen Grundfarben dunkelbraun bzw. gelb/orange sind mit gering abweichenden Farbtönen entsprechend gewählt. In allen Gestaltungen ist das Logo einer D. hinzugefügt.

160

Bei der Nachahmung ist ferner zu berücksichtigen, dass die Verpackungen der Beklagten zwar in deutscher Sprache beschriftet sind, aber auch Angaben in BB. Schrift oder die Marke in IY. Sprache aufweisen und damit deutlich auf den russischen Spezialitätenmarkt hinweisen. Auch hier ist die Angabe der Marke der Beklagten wegen der Ähnlichkeit zur von der Klägerin verwendeten Marke geeignet, den Eindruck einer Nachahmung zu verstärken. Dabei kommt es nicht auf markenrechtliche Kollisionsfragen an, die von der Beklagten thematisiert werden, sondern lediglich darauf, ob im Rahmen des Eindrucks von der gesamten Verpackung der Eindruck einer Nachahmung bestärkt wird.

161

cc.

162

Die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht, bis auf das Produkt gemäß Antrag V.

163

(1)

164

Eine Herkunftstäuschung setzt überhaupt eine gewisse Bekanntheit der Produkte voraus.

165

Zur Frage der gewissen Bekanntheit der Produkte als Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung hat die Klägerin aufgeschlüsselte Umsatzzahlen vorgelegt, zu denen die Beklagte Gelegenheit zur Stellungnahme hatte. Zwar hat sie die Umsatzzahlen bestritten, dies ist vor dem Hintergrund der früheren Vertriebsverbindung der Parteien als einfaches Bestreiten aber unzureichend. Sie hätte aufzeigen müssen, warum nach ihren Unterlagen und Erfahrungen die Umsatzzahlen nicht zutreffen können. Daran fehlt es. Zwar kann die Beklagte aus eigener Kenntnis keine Angaben zu den weiteren Handelsunternehmen machen, sie kann aufgrund ihrer Erfahrungen und Marktkenntnis aber zumindest die Plausibilität der Umsatzzahlen nachvollziehen.

166

Die aufgeschlüsselten Umsatzzahlen belegen für die Produkte in einem Zeitraum von 9 Jahren (2010-2018) Umsätze von kumuliert

167

Produkt entsprechend Antrag zu I 274.000 €,

168

Produkt entsprechend Antrag zu II, III 287.699 €,

169

Produkt entsprechend Antrag zu IV 850.827 €,

170

Produkt gemäß Antrag zu V 11.853 €,

171

Produkt gemäß Antrag zu VI 174.234 €.

172

Daraus ist zu schließen, dass die Umsätze der den in den Anträgen zu I-IV und VI genannten Produkten entsprechenden Produkte der Klägerin im Bereich eines Sondermarktes, nämlich für PP. Waffelprodukte, auf eine hinreichende Bekanntheit hinweisen. Anders liegt es bei dem Riegel entsprechend dem Antrag zu V. Der Umsatz von 11.853 über einen Zeitraum von 9 Jahren, wobei xxxx kein Umsatz, 2017 17 € Umsatz, xxxx 1.695 € Umsatz, xxxx wiederum kein Umsatz und xxxx nur 504 € Umsatz erzielt wurden, belegen, dass dieses Produkt für sich genommen nicht über die erforderliche Bekanntheit am Markt verfügt. Da sich das Riegelprodukt auch in der Gestaltung deutlich von den anderen Produkten unterscheidet, kommt der Klägerin nicht zugute, dass die weiteren Produkte gemäß Anträgen zu IV und VI über die gewisse Bekanntheit verfügen.

173

Insoweit, bezogen auf den Antrag zu V, ist die Klage daher abzuweisen.

174

(2)

175

Für die Beurteilung der Gefahr einer Herkunftstäuschung ist, worauf schon in dem Urteil vom xx.xx.xxxx hingewiesen worden ist, nicht auf die Sondergruppe IY. oder osteuropäischer Käufer abzustellen, sondern auf alle Verbraucher. Die Produkte werden für jedermann im deutschen Supermarkt angeboten. Sie zielen damit auf alle Verbraucher (als PP. Spezialität). Gerade weil die Produkte als PP. Spezialitäten erkennbar sind, steigert dies die Verwechslungsgefahr, wenn sowohl die allgemeine Gestaltung der Produkte und die Produktpalette ähnlich sind.

176

(3)

177

Die Herkunftstäuschung ist unlauter, weil sie gerade auf der Leistungsübernahme der Beklagten beruht. Bei Waren- und Produktidentität führt die Gesamtbeurteilung angesichts der festgestellten wettbewerblichen Eigenart einerseits und der Nachahmung andererseits zu der Schlussfolgerung, dass die Gefahr der Herkunftstäuschung auf der Übernahme des wettbewerblichen Leistungsergebnisses der Klägerin beruht.

178

(4)

179

Die Kennzeichnung räumt eine unlautere Herkunftstäuschung nicht aus.

180

Die Herstellerkennzeichnung ist nicht blickfangmäßig und daher nicht zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung geeignet.

181

Wie schon in der Verfügungsentscheidung dargelegt, sind jedenfalls für den durchschnittlichen Verbraucher in G. die von den Parteien verwendeten Marken verwechslungsfähig und nicht geeignet, auf eine unterschiedliche Herkunft hinzuweisen. Als Kennzeichnung stehen sich prominent U. und I. gegenüber. Dies intensiviert eher die Verwechslungsgefahr, weil die Bezeichnungen aus Sicht eines deutschen Verbrauchers sowohl im Sprachklang als auch in der Wortbedeutung ähnlich sind.

182

(5)

183

Die Unlauterkeit ergibt sich zudem aus dem Vorgehen der Beklagten, die Regalplätze der Klägerin durch ihre eigenen Produkte zu ersetzen. Als Vertriebsunternehmen der Klägerin hatte sie die Listungen bei den Einzelhandelsketten, um ihr Produkt anzubieten. Durch das zeitliche Vorgehen – Produktentwicklung, Produktion, Kündigung, Markteinführung – hat die Beklagte ihren Markteintritt erkennbar gesteuert, was die Schlussfolgerung begründet, die Beklagte wollte die Produkte der Klägerin nahtlos durch ihre Eigenmarke ersetzen.

184

Soweit sich die Beklagte gegen die Beurteilung der Kammer wendet, ehemaligen Vertriebsunternehmen werde ein größerer Gestaltungsabstand abverlangt als sonstigen Mitbewerbern, ist die Unlauterkeit der Herkunftstäuschung nur zusätzlich mit dem Argument begründet worden, dass die Beklagte als ehemaliges Vertriebsunternehmen der Klägerin über die Vertriebskanäle verfügte und versucht hatte, durch die ähnliche Gestaltung die Waren der Klägerin durch eigene Waren zu ersetzen. Wenn die Gestaltung der Waren darauf abzielt, die Produkte eines Konkurrenten durch herkunftstäuschende Produkte zu ersetzen, steigert dies die Unlauterkeit des Vorgehens. Damit wird der Zweck des Vorgehens umschrieben, der für die Beurteilung der Lauterkeit erheblich ist, nicht aber ein Sondermaßstab bei der Nachahmung angelegt.

185

186

Soweit der Unterlassungsanspruch begründet ist, bedarf es keines Rückgriffs auf weitere Anspruchsgrundlagen.

187

Das gilt allerdings nicht für die Verpackung gemäß Antrag zu V.

188

189

Ein Unterlassungsanspruch wegen Rufausbeutung gemäß §§ 3, 4 Nr. 3 b, 8 UWG ist zu verneinen. Das Vorgehen der Beklagten, die frühere Lieferbeziehung durch eigene Produkte zu ersetzen, legt zwar nahe, dass die Beklagte den mit den Produkten der Klägerin begründeten Ruf ausnutzen wollte. Das erfordert aber auch hier die Annahme einer gewissen Bekanntheit der Produkte der Klägerin sowie eine hinreichende Nachahmung, die hier gerade fehlt.

190

191

Eine Mitbewerberbehinderung gemäß § 4 Nr. 4 UWG kann zwar ergänzend in Betracht gezogen werden, wird in der vorliegenden Konstellation aber durch ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz verdrängt. Umstände, die über die Nachahmung zum Zwecke der Übernahme der Vertriebsstrukturen hinausgehen, bestehen nicht. Dass die Beklagte als ehemaliges Vertriebsunternehmen der Klägerin versucht hat, den Vertrieb von Produkten der Klägerin durch den Vertrieb eigener Produkte zu ersetzen, ist für sich genommen noch keine Mitbewerberbehinderung, solange die Beklagte nicht über die Herkunft irreführt. Dieser Gesichtspunkt wird jedoch von § 4 Nr. 3 a) und b) UWG erfasst.

192

193

Die Annexansprüche wie Auskunft gemäß § 242 BGB, Beseitigung (Rückruf) gemäß § 8 Abs. 1 UWG und Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß §§ 9 UWG, 256 ZPO sind im Umfang des bei Beurteilung des Unterlassungsanspruchs angenommenen wettbewerbswidrigen Verhaltens rechtliche Folge des Fehlverhaltens.

194

Für das Abschlussschreiben (Anlage LS 10) bezogen auf die einstweilige Verfügung ist die Erstattungspflicht gemäß § 9 UWG und nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683, 670 BGB zu bejahen. Der Gegenstandswert von 75.000 € ist angemessen und entspricht der Wertfestsetzung in dem einstweiligen Verfügungsverfahren. Der Ansatz einer 1,5-Gebühr anstatt einer durchschnittlichen Gebühr von 1,3 ist dagegen nicht gerechtfertigt, da überdurchschnittliche Schwierigkeiten für Fertigung des Abschlussschreibens nicht erkennbar sind. Die Sach- und Rechtsfragen waren bereits in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren behandelt worden. Bei einer Gebühr von 1,3 ergibt sich ein Betrag von 1.752,90 € (1.732,90 € netto zzgl. 20 € Auslagenpauschale).

195

Für die weitere Abmahnung betreffend die weiteren Produkte (Anlage LS 13) umfasst der mit 150.000 € angegebene Gegenstandswert weitere hier nicht streitbefangene und daher keiner Klärung zugeführten Ansprüche, die die Beklagte auch nicht außergerichtlich anerkannt hat. Das betrifft zum einen die Unterlassung der Verwendung des Markenzeichens der Beklagten SC., des Zeichens KK. für Desserts aus Milchprodukten u.ä. sowie Ansprüche auf Löschung der Marken KK. und SC.. Die Kammer bewertet die Ansprüche aus der Abmahnung, die auch Gegenstand dieses Verfahrens sind, mit einem Anteil von 50 %. Die Abmahnkosten kann die Klägerin daher nur anteilig zur Hälfte geltend machen (BGH GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter). Für die Gebührenhöhe gilt das Vorstehende zu dem Abschlussschreiben entsprechend, es ist auch hier eine durchschnittliche Gebühr von 1,3 anzusetzen, da zwar andere Produkte zu beurteilen waren, die zwischen den Parteien bestehenden Streitfragen aber schon im Rahmen des bestehenden Streits schon beurteilt worden waren. Bei einer Gebühr von 1,3 bei einem Gegenstandswert von 150.000 € betragen die Kosten einschließlich 20 € Auslagenpauschale 2.305,40 €. Anteilig erstattungsfähig sind 50 %, also 1.142,70 €.

196

Die Nebenforderungen beruhen auf §§ 291, 288 BGB.

197

198

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

199

Streitwert: 200.000 €