Zweite Kaufpreistranche beim Kommanditanteilskauf trotz Fondsinsolvenz fällig
KI-Zusammenfassung
Der Kläger verlangte aus einem Anteilskaufvertrag über eine Kommanditbeteiligung die Zahlung der zweiten, von der Fertigstellung der „U1“ abhängigen Kaufpreistranche. Das LG Köln sprach ihm die Tranche zu, weil die U1 baurechtlich umsetzbar und fertiggestellt war und damit die vertraglichen Fälligkeitsvoraussetzungen eingetreten sind. Eine ergänzende Vertragsauslegung lehnte das Gericht mangels planwidriger Lücke bzw. wegen fehlender Anhaltspunkte für eine bestimmte Risikoregelung ab. Eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB schied aus, da das Risiko der Realisierung durch Dritte bzw. der Insolvenz nach der typischen Risikoverteilung die Käuferseite trifft; vorgerichtliche Anwaltskosten wurden mangels Verzugs bei Beauftragung nicht zugesprochen.
Ausgang: Zahlung der zweiten Kaufpreistranche (nebst Zinsen) zugesprochen, vorgerichtliche Anwaltskosten abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Eine im Anteilskaufvertrag an die baurechtliche Umsetzbarkeit und Fertigstellung eines Projekts geknüpfte Kaufpreistranche ist bei Eintritt dieser Voraussetzungen nach dem Vertragswortlaut fällig, auch wenn das Projekt tatsächlich von einem Dritten realisiert wird.
Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus und scheidet aus, wenn die Parteien für die maßgeblichen Risikofälle eine abgestufte, erkennbar abschließende Regelung getroffen haben oder mehrere gleich naheliegende Ergänzungsmöglichkeiten bestehen, ohne dass Anhaltspunkte für den hypothetischen Parteiwillen vorliegen.
§ 313 BGB findet regelmäßig keine Anwendung, wenn das geltend gemachte Risiko nach der vertraglichen oder geschäftstypischen Risikoverteilung einer Partei zugewiesen ist; eine Anpassung kommt nur bei Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag in Betracht.
Beim Erwerb von Gesellschaftsanteilen trägt der Erwerber grundsätzlich das Insolvenzrisiko der Zielgesellschaft, sofern im Zeitpunkt des Gefahrübergangs keine Insolvenzreife/Insolvenz vorlag und keine besonderen Zusagen oder Aufklärungspflichten verletzt wurden.
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind als Verzugsschaden nur ersatzfähig, wenn der Schuldner bei Beauftragung des Rechtsanwalts bereits in Verzug war und die Kosten kausal auf dem Verzug beruhen.
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt,
an den Kläger 38.346,89 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. September 2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Parteien streiten über einen Zahlungsanspruch aus dem Verkauf einer Kommanditbeteiligung an der „X1 KG“ an die Beklagte. Die Beklagte wendet gegen die Forderung hauptsächlich ergänzende Vertragsauslegung sowie Störung der Geschäftsgrundlage ein.
Der Kläger erwarb im November 1996 eine Kommanditbeteiligung an der „X1 KG“ im Nennwert vom 300.000,00 DM. Dabei handelte es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds, der im Jahr 1995 aufgelegt wurde. Gegenstand der Fondsgesellschaft waren die Errichtung und der Betrieb des X1 in der Nähe von Berlin. Der Kläger leistete die vollständige Kommanditeinlage noch im Jahre 1996. Die Fondsgesellschaft wurde nachträglich in „X2 S.à.r.l. & Co. KG“ umfirmiert. Die damalige Fondsinitiatorin war die Dr. F1 & Partner Unternehmens- und Finanzberatung oHG, deren 100%-ige Tochter die Beklagte ist.
Die Fondsgesellschaft erlitt in 2002 und den folgenden Jahren erhebliche Umsatzeinbußen durch Ausfall eines Großmieters. In Folge dessen wurde die Rendite der einzelnen Gesellschafter negativ beeinträchtigt. Deshalb beschäftigte sich die Fondsinitiatorin im Auftrag der Fondsgesellschaft ab 2003 mit Konzepten zur Verbesserung der Flächennutzung des Einkaufszentrums. Ziel war es, die Fondsgesellschaft in die Lage zu versetzen, die leer stehenden Flächen durch eine umfangreiche Umgestaltung wieder nutzbar zu machen. Daraus entstand die „Vision 2014 U1“, die ab 2003 mit den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft als Sanierungslösung besprochen wurde. Bei der „Vision 2014 U1“ handelte es sich um einen Ausbau des Einkaufszentrums um die sog. „U1“. Im Zuge der „Vision 2014 U1“ übernahm die Fondsinitiatorin im Namen der Fondsgesellschaft die Verantwortung eines Projektentwicklers. In dieser Eigenschaft trat sie in ein Raumordnungsverfahren ein, an dessen Ende die Realisierung der „U1“ stehen sollte. Ausweislich des Geschäftsberichts der Fondsgesellschaft aus dem Jahre 2005 hatten die Gesellschafter der Fondsgesellschaft die Geschäftsführung beauftragt, die Projektentwicklung voran zu treiben und das erforderliche Raumordnungsverfahren durchzuführen, an deren Ende die Erlangung einer Baugenehmigung für die „U1“ stehen sollte. Die Fondgesellschaft hatte sich zur Umsetzung des Projektes eine Finanzierung bei der Deutschen Bank verschafft, um die „Vision 2014 U1“ in eigener Regie realisieren zu können.
In der Gesellschafterversammlung des Jahres 2006 wurde erstmals ein möglicher Verkauf des Einkaufszentrums mit den Gesellschaftern der Fondgesellschaft erörtert. Grund dafür war die positive Entwicklung auf dem Mark für den Verkauf derartiger Immobilien. Die Gesellschafterversammlung erteilte der Geschäftsführung das Mandat, Verhandlungen über den Verkauf des Einkaufszentrums aufzunehmen und den Gesellschaftern entsprechende Vorschläge zu unterbreiten. Im Rahmen des Mandats sollten nicht nur die Erzielung eines möglichst hohen Kaufpreises, sondern auch weitere Vorgaben Beachtung finden. Dies waren die Realisierung der „Vision 2014 U1“ durch die Fondsgesellschaft zur Erzielung eines möglichst hohen Kaufpreises, die steuerliche Optimierung des Verkaufserlöses – insbesondere die Beachtung der 10-jährigen steuerlichen Haltedauer – und die Vermeidung eines Gewährleistungsrisikos und eines steuerlichen Nachteils durch die Realisierung der U1.
Diese Vorgaben konnten nur durch die Durchführung eines Anteilsverkaufs („share deal“) erzielt werden. Der Weg, das Einkaufszentrum selbst zu verkaufen („asset-deal“), stellte keine Alternative dar, da bei rund einem Viertel der Gesellschafter der Fondsgesellschaft die 10-jährige Haltedauer noch nicht abgelaufen war. Im Zuge der Veräußerung im Wege des Anteilsverkaufs sollte die Beklagte die Gesellschaftsanteile der einzelnen Gesellschafter erwerben um sie dann gebündelt an einen Investor veräußern zu können.
Im Zuge der Verkaufsbemühungen kamen drei Investorengruppen als potentielle Erwerber des Objekts in Frage. Eine davon war die T1-Gruppe an die der Verkauf schließlich erfolgte. Die T1-Gruppe teilte sich wegen unterschiedlicher Verkaufszeitpunkte der Gesellschaftsanteile der Fondsgesellschaft in drei Erwerbergesellschaften auf. Dies war erstens B1. Diese Gesellschaft hatte schon zuvor Kommanditanteile an der Fondsgesellschaft in Höhe von 25,1% von einigen Großgesellschaftern erworben. Zweitens handelte es sich um die U3. Diese übernahm Anteile von denjenigen Gesellschaftern, die ihre Anteile außerhalb der steuerlichen 10-Jahresfrist veräußern konnten. Dies betraf 53,88% der Kommanditanteile. Zu dieser Gruppe zählte auch der Kläger. Bei der Veräußerung wurde die Beklagte als Zwischenerwerberin für die Gesellschaftsanteile eingeschaltet. Drittens gab es die Q3. Diese Erwerberin sollte die Gesellschaftsanteile übernehmen, die erst nach einiger Zeit aus der 10-jährigen Spekulationsfrist traten und dann von den Fondsgesellschaftern verkauft werden sollten. Hier wurde mit den Gesellschaftern ein Optionsvertrag geschlossen. Dies betraf ca. 16,63% der Kommanditanteile. Hier wurde die Beklagte nicht als Zwischenerwerberin tätig.
Um Zuge der Durchführung der Veräußerung des Einkaufzentrums an die T1-Gruppe veräußerte der Kläger seine Kommanditeinlage an der Fondsgesellschaft im Nennwert von 300.000,00 DM (153.387,56 Euro) mit schriftlichem Anteilskaufvertrag vom 28.04.2007, auf den Bezug genommen wird, an die Beklagte. Dieser Anteilskaufvertrag sah unter Ziffer 4 vor, dass der Kaufpreis für die veräußerte Beteiligung in zwei Tranchen zahlbar und fällig sein sollte. Die erste Tranche, zahlbar bis zum 03.05.2007, betrug 92.032,54 Euro. Die zweite Tranche betrug grundsätzlich 38.346,89 Euro – also 25% des Nennwertes – und sollte in Abhängigkeit zur Umsetzung bzw. Umsetzbarkeit der Erweiterung des Einkaufszentrums durch die „U1“ bestehen. Sollte es an der baurechtlichen Umsetzbarkeit der U1 fehlen, sollte sich die zweite Tranche nach der Bestimmung in Ziffer 4 lit. b) des Anteilskaufvertrages auf einen Betrag von 7.669,37 Euro – also 5% des Nennwertes – reduzieren. Unter Ziffer 5 des Anteilskaufvertrages wurde vereinbart, dass die zweite Tranche mit Fertigstellung der U1 oder der endgültigen Versagung des Baurechtes fällig und gezahlt werden sollte.
Die erste Tranche wurde an den Kläger bezahlt. Eine Zahlung der zweiten Tranche erfolgte nicht.
Im Zuge der Finanzkrise geriet der nunmehrige Mehrheitsgesellschafter der Fondsgesellschaft, die U3, in Schwierigkeiten, so dass schließlich die Deutsche Bank Insolvenzantrag gegen die Fondsgesellschaft stellte. Im Rahmen des Insolvenzverfahrens wurde das Einkaufszentrum im Wege des „asset-deals“ an die E2 AG veräußert. Diese stellte die „U1“ in der Folgezeit fertig. Die „U1“ wurde am 06.04.2011 eröffnet.
Der Kläger verlangte bereits im Jahr 2010 die Zahlung der zweiten Tranche des Kaufpreises. Nachdem Vergleichsverhandlungen gescheitert waren schaltete der Kläger seine Prozessbevollmächtigten ein. Diese wandten sich unter dem 11.08.2011 an die Beklagte und forderten sie zur Zahlung unter Fristsetzung bis zum 09.09.2011 auf. Eine Reaktion der Beklagten blieb aus. Unter dem 15.09.2011 wendeten sich die Prozessbevollmächtigten des Klägers erneut an die Beklagte und forderten sie zur Zahlung der zweiten Tranche bis zum 06.10.2011. Daneben machten sie in diesem Schreiben außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten des Klägers geltend. Eine Zahlung ist gleichwohl nicht erfolgt.
Der Kläger meint:
Die im Anteilskaufvertrag für das Entstehen der zweiten Kaufpreistranche vorgesehenen Voraussetzungen lägen vor. Insbesondere sei mittlerweile die U1 fertiggestellt. Die Beklagte sei deshalb zur Zahlung verpflichtet.
Der Kläger beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 38.346,89 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. September 2011 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.419,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07. Oktober 2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint:
Der zwischen den Parteien abgeschlossene Anteilskaufvertrag bedürfe der ergänzenden Vertragsauslegung hinsichtlich der Frage, welche der Vertragsparteien das Insolvenzrisiko der Fondsgesellschaft zu tragen habe. Die Beklagte habe im Rahmen des Anteilsverkaufs an die U3 lediglich funktionellen Charakter eingenommen. Sie habe nur zum Nutzen der Fondsgesellschafter tätig werden wollen und sie habe dadurch auch keine wirtschaftlichen Vorteile erlangt. Zum gleichen Ergebnis käme man über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Denn Geschäftsgrundlage sei gewesen, dass die „U1“ durch die Fondsgesellschaft realisiert werde.
Dies ergebe sich aus mehreren Umständen. Erstens sei die Konstruktion über einen Zwischenerwerb der Beklagten gewählt worden, um werkvertragliche Gewährleistungsrisiken von den Gesellschaftern fernzuhalten. Zweitens sei die Beklagte im Rahmen der Anteilsveräußerung nur als Service für die Fondsgesellschafter tätig geworden, ihr sei in dieser Funktion kein Zwischengewinn entstanden. Drittens sei der Beklagten im Rahmen des gesamten Veräußerungsvorganges nur eine rein funktionale Rolle zugekommen. Die Fondsgesellschaft selbst sei stets Bauherrin der U1 gewesen und dies auch im Rahmen der Veräußerung geblieben. Die Beklagte sei deshalb stets darauf angewiesen gewesen, dass die Fondsgesellschaft den U1bau realisiert und damit den Mehrwert in der Gesellschaft. Den Fondsgesellschaftern sei klar gewesen, dass die U3 und damit die Beklagte ohne Zufluss aus dem Gegenwert der Realisierung der U1 nicht in der Lage sein würden, den Kaufpreis zu zahlen. Die Realisierung der „U1“ habe letztlich allein in der Einflusssphäre der Fondsgesellschaft gelegen. Daher sei es auch für die Beteiligten des Anteilskaufvertrages selbstverständlich gewesen, dass die U1 durch die Fondsgesellschaft realisiert werden würde.
Mit dem Erwerb des Einkaufszentrums durch die E2 AG habe festgestanden, dass die U1 in keinem Falle mehr von der Fondsgesellschaft mehr habe realisiert werden können.
Den veräußernden Gesellschaftern sei stets bewusst gewesen, dass die Zahlung der zweiten Kaufpreistranche mit der Tatsache stehe und falle, dass es zu einem durch die Errichtung der „U1“ erhöhten Wert der Fondsgesellschaft komme. Das Risiko des Erreichens einer Werthaltigkeit des veräußerten Gesellschaftkapitals von 85% des Nominalkapitals habe bei den Gesellschaftern selbst gelegen und habe durch die Einschaltung der Beklagten auch nicht auf diese abgewälzt werden sollen.
Der Kläger repliziert:
Es sei weder Raum für ergänzende Vertragsauslegung noch sei die Geschäftsgrundlage des Anteilskaufvertrages gestört.
Von erheblicher Bedeutung für die Fondsgesellschaft und deren Gesellschafter auf der einen Seit sowie der potentiellen Erwerber auf der anderen Seite sei lediglich die gesicherte Möglichkeit die „U1“ zu errichten gewesen. Deren tatsächliche Realisierung sei dagegen nicht mehr notwendig gewesen. Die Wertsteigerung sei schon durch die Realisierbarkeit der U1 ausgelöst worden.
Auch habe die Beklagte die Kommanditanteile nicht ausschließlich im Interesse der Gesellschafter der Fondsgesellschaft erworben. Der „share-deal“ hätte auch ohne Zwischenschaltung der Beklagten funktioniert. Überdies seien die Gesellschafter der Fondsgesellschaft auch ohne den Zwischenerwerb der Beklagten von Gewährleistungsrisiken nicht betroffen gewesen. Denn durch den Abschluss der Werkverträge zum Bau der U1 durch die Fondsgesellschaft, seien die Kommanditisten keiner Haftungsgefahr ausgesetzt gewesen.
Schließlich sei zu bezweifeln, dass die Beklagte keine finanziellen Vorteile aus dem Zwischenerwerb gezogen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Urkunden sowie auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 30.03.2012 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
A. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von 38.346,89 Euro aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertag über eine Kommanditbeteiligung vom 28.04.2007 zu.
I. Denn die Voraussetzungen aus dem Vertrag für das Entstehen der Zahlungspflicht sind erfüllt. Zweifel an der Wirksamkeit des Vertrages ergeben sich nicht. Die „U1“ ist auch unstreitig baurechtlich umsetzbar, so dass sich der Zahlbetrag in Höhe von 38.346,89 Euro gem. Ziffer 4 b) des Vertrages ergibt. Auch ist die „U1“ unstreitig fertiggestellt, so dass dem Wortlaut des Vertrages nach die Zahlung auch fällig ist.
II. Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist hier indes kein Raum.
1. Die ergänzende Auslegung von Verträgen zielt darauf, eine rechtsgeschäftliche Regelung nicht aus dem dispositiven Recht, sondern nach Kriterien zu vervollständigen, die sich entweder an der Interessenlage im konkreten Fall oder an Gesichtspunkten orientieren, die für Rechtsgeschäfte dieser Art typisch sind. Sie kommt daher nur in Betracht, wenn eine offene Auslegungsfrage durch „einfache Auslegung“ nicht (vollständig) zu lösen ist. Insoweit setzt der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien der ergänzenden Vertragsauslegung Grenzen (BGHZ 9, 273, 278).
Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist zunächst, dass der Vertrag, mit dem die Beteiligten in privatautonomer Verantwortung ihre Interessen in Bezug auf einen Lebenssachverhalt geordnet haben, eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist (BGHZ 127, 138, 142; BGHZ 9, 273, 277; BGH NJW 2002, 2310; 1997, 652). Eine rechtsgeschäftliche Regelung erweist sich dann als lückenhaft, wenn sich eine regelungsbedürftige Situation einstellt, die vom objektiven Regelungsinhalt des Rechtsgeschäftes nicht mehr umfasst wird. Ehe zur ergänzenden Auslegung geschritten wird, ist zu prüfen, ob sich die festgestellte Regelungslücke als ausfüllungsbedürftig erweist: Es muss feststehen, dass ohne Schließung der Lücke die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wäre (BGHZ 90, 69, 74; BGHZ 16, 71, 76; BGH NJW 1993, 2935, 2937). Bei ergänzender Auslegung ist nach ständiger Rspr. unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu untersuchen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (BGHZ 164, 286, 292; BGHZ 158, 201, 207; BGHZ 137, 153, 157; BGHZ 127, 138, 142; BGHZ 84, 1, 7; BGHZ 9, 273, 278). Es ist also ein individueller, nicht ein gesetzgeberisch generalisierender Maßstab anzulegen. Das Rechtsgeschäft wird aus den im konkreten Akt auffindbaren Anhaltspunkten ergänzt. Es kommt darauf an, dass der Richter die Wertungen der Beteiligten zu Ende denkt, nicht darauf, dass er eigene setzt. Insoweit haben der Sinn und Zweck des Vertrages und die Interessenlage der Parteien eine zentrale Bedeutung (BGH NJW 2007, 1884, 1886f.). Der ergänzenden Vertragsauslegung sind jedoch auch Grenzen gesetzt. Diese sind ebenfalls durch die Rechtsprechung herausgearbeitet worden. Als eine Schranke ist der Grundsatz anzusehen, nach dem sich das Ergebnis ergänzender Auslegung mit dem tatsächlichen Parteiwillen nicht in Widerspruch setzen darf (BGHZ 90, 69, 77; BGHZ 40, 91, 103; BGHZ 9, 273, 278; BGH NJW 2009, 1482, 1484) oder anders ausgedrückt: Die ergänzende Auslegung darf nicht zu einer Abänderung des tatsächlich geschlossenen Vertrages führen. Diesem Prinzip widerspricht es nicht nur, wenn eine von den Parteien nicht gewollte dispositiv-gesetzliche Regelung dennoch herangezogen wird (BGH NJW-RR 1990, 817, 818), sondern auch, wenn eine bewusst abgelehnte rechtsgeschäftliche Regelung später durch ergänzende Auslegung geschaffen wird (BGH NJW 1995, 1212, 1213). Schließlich muss eine ergänzende Vertragsauslegung unterbleiben, wenn verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der Vertragslücke in Betracht kommen, aber keine Anhaltspunkte dafür bestehen, welche Regelung die Parteien getroffen hätten (BGHZ 147, 99, 106; BGHZ 143, 103, 121; BGHZ 90, 69, 80; BGH NJW 2009, 1482, 1484).
2. Nach den genannten Kriterien erscheint vorliegend schon zweifelhaft, ob der Kaufvertrag über die Kommanditanteile überhaupt eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist. Nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien, wurde zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Realisierbarkeit der „U1“ für den zu erzielenden Verkaufspreis große Bedeutung beigemessen. Diese Bedeutung schlägt sich jedoch in Ziffer 4 des Vertrages nieder und ist dort berücksichtigt. Die Parteien haben hier eine ausdrückliche Regelung getroffen für den Fall, dass die „U1“ nicht realisiert werden kann. Umgekehrt gewendet haben die Parteien eben auch eine Regelung getroffen, was geschehen soll, wenn die „U1“ realisiert wird. An dieser abgestuften Regelung in Ziffer 4 des Vertrages lässt sich damit ablesen, dass den Parteien durchaus klar war, dass es zu Problemen mit der Realisierung der „U1“ kommen kann. Dies wird auch noch durch die Fälligkeitsregelung in Ziffer 5 des Vertrages unterstrichen. Damit ist der Komplex der Realisierbarkeit bzw. der Fertigstellung der „U1“ von den Parteien im Vertragswerk aufgenommen worden und diese Regelung sollte erkennbar abschließend sein. Denn sie erfasst alle denkbaren Fälle und trägt der Bedeutung der „U1“ für den Wert der Fondsanteile Rechnung.
3. Doch selbst wenn man den Vortrag der Beklagten unterstellt, wonach die Parteien immer davon ausgegangen seien, dass die „U1“ durch die Fondsgesellschaft selbst und nicht durch Dritte realisiert werde, kommt hier eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht. Dann wäre zwar von einer Lücke im Vertrag auszugehen, allerdings kann diese nicht mit den Mitteln der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden, da hier eine ihrer dargestellten Grenzen vorliegt. Zur Ausfüllung der angenommenen Lücke wären nämlich zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten denkbar gewesen. Zum Beispiel wäre es denkbar gewesen, die Realisierung der „U1“ durch einen Dritten der fehlenden baurechtlichen Umsetzbarkeit gleichzustellen. Dies deshalb, weil in beiden Fällen die „U1“ nicht durch die Fondsgesellschaft realisiert würde. Dann wären für diesen Fall 7.669,37 Euro zu zahlen gewesen. Denkbar wäre auch gewesen, den Fall der Insolvenz der Fondsgesellschaft durch die Stellung von Sicherheiten für diesen Fall – wie etwa Bankbürgschaften – abzusichern. Oder aber, für diesen Fall hätte – wie die Beklagte offenbar meint – auch vorgesehen werden können, dass gar keine zweite Kaufpreistranche fällig wird. Welche der denkbaren Möglichkeiten zur Regelung dieser Frage die Parteien getroffen hätten, ist dem Vertrag nicht zu entnehmen. Insofern ist auch die Interessenlage der Parteien nicht so eindeutig, dass sich nur eine Alternative vernünftig denken ließe. So ist zu bedenken, dass die Kommanditisten – zu denen hier auch der Kläger gehörte – beim Verkauf ihrer Anteile dem jeweiligen Käufer gem. § 453 BGB i.V.m. § 434 BGB grundsätzlich nur für die Verität des verkauften Anteils haften nicht aber für dessen Bonität. Demnach hätten die Kommanditisten grundsätzlich gegenüber keinem potentiellen Käufer das Insolvenzrisiko der Fondsgesellschaft zu tragen. Demnach entspräche eine Regelung, nach der sie in diesem Falle leer ausgehen sollten nicht ihrem Interesse. Auch war die Beklagte viel eher in der Lage sich für dieses Risiko abzusichern. Sie war ja in die Veräußerung an den endgültigen Erwerber eingebunden. Die Frage wäre nur, ob sie die Kosten dann irgendwie an die Kommanditisten weitergegeben hätte. Auch hier wären viele vertragliche Lösungen denkbar und interessengerecht. Allerdings findet sich im Vertrag keinerlei Anhaltspunkt, welche dieser Lösungen vorgezogen worden wäre. Denn in dem Vertrag wird schlicht nicht differenziert, von wem die U1 realisiert werden sollte. Demnach würde eine Ergänzung an dieser Stelle zu einer Abänderung des Vertrages führen.
III. Schließlich ist auch die dem Kaufvertrag über eine Kommanditbeteiligung vom 28.04.2007 zugrunde liegende Geschäftsgrundlage nicht gestört. So dass eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB nicht vorzunehmen ist.
1. § 313 BGB behandelt zwei Störungsfälle. In Absatz 1 den Wegfall der Vertragsgrundlage durch die Veränderung vom Umständen nach dem Vertragsschluss sowie in Absatz 2 das ursprüngliche Fehlen zutreffender Vorstellungen. Allerdings erfasst Absatz 1 auch solche Änderungen, die schon vor Vertragsschluss bestanden, aber sich erst danach herausstellen. Gemeinhin unterscheidet man drei Tatbestandselemente: das reale Element, also die Veränderung der Umstände bzw. die Entdeckung der unzutreffenden Vorstellungen, das hypothetische Element, also die Prüfung des hypothetischen Parteiwillens, ob die Parteien bei richtiger Voraussicht den Vertrag nicht oder anders abgeschlossen hätten, sowie schließlich das normative Element der Risikozuweisung und Zumutbarkeit. Die Umstände, die sich verändert haben, müssen Geschäftsgrundlage geworden sein, § 313 I BGB. Gleiches gilt bei Vorstellungen der Parteien, die sich als falsch erweisen, § 313 II BGB. Nach der Formel der Rechtsprechung wird eine Geschäftsgrundlage „gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, beim Vertragsschluss aber zutage getretenen, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen des einen Vertragsteils oder durch die gemeinsamen Vorstellungen beider Teile vom Vorhandensein oder künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille auf diesen Vorstellungen aufbaut.“ (BGHZ 74, 370, 372 f.; 84, 1, 8 f.; 89, 226, 231; 121, 379, 391; BGH NJW 1987, 1629, 1630; 1993, 1641, 1642; 1995, 2028, 2030 f.; 1997, 3371, 3372). Die Geschäftsgrundlage ist nach h.M. vom Vertragsinhalt zu unterscheiden, die Umstände und Vorstellungen dürfen also nicht Vertragsinhalt geworden sein, etwa indem die Parteien eine entsprechende Bedingung oder eine sonstige Vertragsklausel formuliert haben. Einseitige Motive und Erwartungen an den Vertrag genügen hierzu in keinem Fall. Nicht jede geringfügige Änderung oder Abweichung von den Parteivorstellungen kann die Stabilität des geschlossenen Vertrages in Frage stellen. Die Verlässlichkeit von Verträgen wäre sonst bedroht. Vielmehr ist eine „schwerwiegende“ Veränderung, § 313 I BGB, oder eine „wesentliche“ Vorstellung, § 313 II BGB, notwendig. Die Ausdrücke werden vom Gesetz synonym verwendet. Der entsprechende Umstand oder die Fehlvorstellung muss so bedeutsam gewesen sein, dass unzweifelhaft zumindest eine Partei den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn sie das Fehlen oder den Wegfall der Vertragsgrundlage gekannt oder vorhergesehen hätte. § 313 Abs. 1 macht „insbesondere die vertragliche oder gesetzliche Risikoverteilung“ zum Beurteilungsmaßstab. Risiken sind Unsicherheiten hinsichtlich leistungs- oder wertrelevanter Umstände oder Entwicklungen. Als solche sind auch sie Transaktionsobjekte. Denn Unsicherheit hat ihren Preis, weshalb die Übernahme von Risiken durch Risikoprämien abgegolten wird. Verwirklicht sich das Risiko, das nach dem vereinbarten oder typischen Vertragsinhalt derjenige zu tragen hat, der sich auf die Störung beruft, ist eine Grundlagenstörung abzulehnen (BGHZ 121, 379, 392). Die Parteien können sich in ihrem Vertrag über die Zuweisung von Risiken einigen. Hierfür können sie Bedingungen, Rücktrittsvorbehalte oder ähnliches vereinbaren. Besteht eine vertragliche Regelung für das eingetretene Risiko – entweder ausdrücklich oder konludent –, ist das Vertragsgleichgewicht geregelt und daher kommt dann grundsätzlich ein Rückgriff auf § 313 nicht in Betracht (BGHZ 74, 370; 121, 378, 392). Fehlt eine vertragliche Risikozuweisung, ist nach der geschäftstypischen Risikoverteilung zu fragen. Die Abgrenzung der Risikosphären der beiden Parteien hat nach der Typizität des Risikos, des Rechtsverhältnisses, nach allgemeinen Gepflogenheiten, Geschäftssitten und -erwartungen und schließlich nach gesetzlichen Regelungsmustern zu erfolgen (BAG NJW 2005, 2732). So gilt der Grundsatz, dass jede Vertragspartei (einseitige) Störungen in ihrer Motivation oder ihren Erwartungen allein zu verantworten hat. Der Anbietende trägt das Risiko dafür, dass er sich bei seinem Angebot nicht geirrt, seine eigene Leistung richtig bewertet, auskömmlich kalkuliert hat. Ferner ist das Risiko regelmäßig demjenigen zuzuteilen, der es kostengünstiger vermeiden kann (in der ökonomischen Analyse des Rechts bekannt als Prinzip der kostengünstigen Risikovermeidung, sog. „cheapest cost avoider“), also etwa regelmäßig demjenigen, in dessen Machtsphäre der Leistungsgegenstand sich befindet. Das typischerweise mit einem Geschäft verbundene Risiko hat in den gesetzlichen Regeln der Gefahrtragung, Rechts- und Sachmängelhaftung Ausdruck gefunden. Sie sind deshalb zur Bestimmung der Risikoverteilung heranzuziehen. Schließlich ist nach der Formel der Rechtsprechung die Berufung auf die Störung der Geschäftsgrundlage nur dann zulässig, wenn „dies zur Vermeidung eines untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden und damit der betroffenen Partei nach Treu und Glauben nicht zuzumutenden Ergebnisses unabweislich erscheint“(BGHZ 84, 1, 9; 121, 379, 393; 128, 230, 238; 133, 281, 295; 133, 316, 321). Diese Formel macht den Ausnahmecharakter von § 313 BGB deutlich. Die Zumutbarkeitsprüfung muss dabei den Interessen beider Parteien Rechnung tragen und nicht nur denen der von der Störung betroffenen Partei.
2. Es kann hier offen bleiben, ob es sich bei der Vorstellung die „U1“ werde durch die Fondsgesellschaft verwirklicht um eine Geschäftsgrundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Anteilskaufvertrages gehandelt hat und sich dadurch, dass die „U1“ nun durch einen Dritten verwirklicht wurde, diese Umstände schwerwiegend geändert haben. Denn selbst wenn man das vorliegen des oben dargestellten realen und hypothetischen Elements unterstellt, so fehlt es hier zumindest am normativen Element. Denn das vertragliche Risiko, dass die „U1“ hier durch einen Dritten und nicht durch die Fondsgesellschaft realisiert wird, trägt hier die Beklagte. Zwar ergibt sich dies, wie oben dargestellt, nicht zwingend aus der vertraglichen Risikoverteilung. Jedoch ergibt sich dies aus der geschäftstypischen Risikoverteilung, insbesondere aus den gesetzlichen Regelungsmustern. Ein – wie hier durchgeführter – „asset-deal“ richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften über den Rechtskauf gem. § 453 BGB und den dazu von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätzen. Daher trifft den Verkäufer eines Rechts keine Gewährleistungspflicht für die Bonität in Gestalt der Einbringlichkeit und Durchsetzbarkeit des Rechts gegenüber dem Verpflichteten, denn die Leistungsfähigkeit des oder der Schuldner der verkauften Forderung gehört nicht zur „gewöhnlichen Beschaffenheit” des Rechts (BGH ZIP 2004, 2384), es sei denn, der Verkäufer hat diesbezüglich bestimmte Zusagen gemacht, die sich dann auch als Garantie iS des § 276 BGB darstellen können. Ohne besondere Grundlage im Vertrag oder einen konkreten Informationsvorsprung bezüglich dieses Umstandes kann der Käufer daher auch nicht erwarten, dass der Verkäufer über Zweifel an der Bonität der Forderung aufklärt (BGH DB 1975, 495). Im Falle des „share-deals“ ist dies näher zu konkretisieren. Hohe Verbindlichkeiten, die dem Käufer nicht bekannt sind, können Insolvenzreife und in deren Gefolge auch Insolvenz auslösen, die den Unternehmensträger trifft, also beim „share-deal“ die verkaufte Gesellschaft. Mit dem dargestellten Grundsatz, dass gewöhnlich eine schlechte Bonität der verkauften Gesellschaft keinen Mangel darstellt, ist dann nicht mehr auszukommen, wenn durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwar nicht der Bestand des Rechts, aber jedenfalls die Art der durch das Recht vermittelten unternehmerischen Möglichkeiten stark und wohl im allgemeinen entscheidend beeinträchtigt wird. Das ist als Mangel des Unternehmens anerkannt. Der Fall der bei Gefahrübergang bereits eröffneten Insolvenz ist allerdings theoretisch, anders vielleicht bei Stellung des Insolvenzantrags, über die aber der Käufer selbstverständlich hätte aufgeklärt werden müssen, so dass schon von daher ein Schadensersatzanspruch nahe liegt. Die kaufrechtliche Problematik ergibt sich eher bei einer vom Käufer nicht erkannten Insolvenzreife des Unternehmens vor Gefahrübergang, die nach dem früheren, aber auch nach geltendem Recht kein Fall für Gewährleistungsansprüche sein soll. Dafür spricht in der Tat, dass Insolvenzreife ein extremer Fall fehlender Bonität des Kaufgegenstandes „Unternehmen” ist; andererseits liegt auf der Hand, dass ein Käufer, der ein werbendes Unternehmen fortführen wollte, dies mit einem insolvenzreifen Geschäft nicht kann, was auch beiden Parteien bei Kaufabschluss nicht zweifelhaft war; es handelt sich dabei auch nicht um eine bloße Gefährdung seiner Aussichten und Erwartungen, sondern um die Untauglichkeit des Kaufgegenstandes für die Verfolgung der Zwecke des Käufers, § 434 I 2 Nr.1 BGB. Das bedeutet umgekehrt gewendet, dass überhaupt nur bei einer Insolvenz bzw. Insolvenzreife des verkauften Unternehmens im Zeitpunkt des Gefahrübergangs eine Haftung des Verkäufers in Betracht gezogen werden kann. In den anderen Fällen trägt der Erwerber das Insolvenzrisiko. Es ist hier von keiner der Parteien vorgetragen, dass die Fondsgesellschaft und das von ihr betriebene Einkaufszentrum im Zeitpunkt des Gefahrübergangs insolvenzreif waren. Daher trägt nach der gesetzlichen Risikoverteilung hier die Beklagte das Risiko.
Auch weitere Gesichtspunkte sprechen gegen ein Vorliegen des normativen Elements. Letztlich ist die Insolvenz der Fondsgesellschaft nach unstreitigem Vortrag dadurch eingetreten, dass die Erwerberin, die U3 in finanzielle Schwierigkeiten geraten war. Die Verhandlungen mit diesem Vertragspartner haben aber nicht die Kommanditisten der Fondsgesellschaft – zu denen auch der Kläger gehörte – geführt, sondern die Beklagte war maßgeblich daran beteiligt. Schließlich musste sie ja einen Kaufvertrag über die nunmehr gebündelten Anteile der Fondsgesellschaft mit der U3 abschließen. Jede Partei trägt das Risiko selbst, welchen Vertragspartner sie sich aussucht. Dem Kläger hier das Insolvenzrisiko aufzubürden würde bedeuten, ein Risiko, dass die Beklagte selbst zu tragen hatte auf den Kläger zu verschieben.
Schließlich sprechen auch die unter dem Stichwort „cheapest cost avoider“ diskutierten Grundsätze gegen die Annahme des normativen Elements. Auf die konkrete Ausgestaltung der jeweiligen Verträge konnten die Kommanditisten keinen Einfluss nehmen, wohl aber die Beklagte. Es wäre ihr daher möglich gewesen, dass Risiko des Ausfalles der U3 entsprechend abzusichern, etwa durch Bankbürgschaften oder ähnliches. Den Kommanditisten wäre dies kaum möglich gewesen. Zum einen standen sie nicht in Verkaufsverhandlungen mit der U3. Zum anderen wäre es für die Kommanditisten wesentlich teurer gewesen, dieses Risiko abzusichern. Denn jeder Kommanditist hätte zunächst für sich selbst eine Möglichkeit suchen müssen, das Risiko abzusichern. Die dabei entstehenden Transaktionskosten hätten sich also über die Zahl der Kommanditisten aufsummiert. Die Transaktionskosten der Beklagten hierfür sind offensichtlich kleiner, da sie bei ihr nur einmal angefallen wären. Nähme man hier eine Störung der Geschäftsgrundlage an, würde man ein Risiko, dass die Beklagte wesentlich besser einschätzen und vor dem sie sich auch wesentlich einfacher hätte absichern können, auf die Kommanditisten – zu denen auch der Kläger gehört – zu verschieben. Es ist daher für die Beklagte nicht unzumutbar am geschlossenen Vertrag festzuhalten.
B. Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 I BGB i.V.m. § 286 BGB. Unstreitig wurde die Beklagte durch Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers unter Fristsetzung bis zum 09.09.2011 zur Zahlung aufgefordert. Die Beklagte zahlte dennoch nicht. Daher befand sie sich spätestens ab dem 10.09.2011 in Verzug. Die Höhe des geltend gemachten Zinses ergibt sich aus § 288 I 1 BGB.
C. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich vorliegend nicht aus §§ 280 I, II, 286 BGB. Denn der Kläger hat nicht dargelegt, dass sich die Beklagte bereits in Verzug befand, als er seine Prozessbevollmächtigten beauftragte. Doch nur dann könnten die außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung kausal auf dem Verzug beruhen. Insbesondere ist das vorgelegte Schreiben des Klägers vom 18.01.2010 nicht als Mahnung auszulegen, da der Kläger in diesem Schreiben lediglich zur von der Beklagten angebotenen Abfindung Stellung nimmt. Eine unbedingte Aufforderung zur Leistung von 38.346,89 Euro ist dem nicht zu entnehmen. Andere möglicherweise verzugsbegründende Handlungen des Klägers sind nicht substantiiert vorgetragen. Auch unter dem Gesichtspunkt, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 10.09.2011 in Verzug befand und die Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 15.09.2011 erneut tätig geworden sind, ergibt sich der Anspruch nicht. Denn die verlangte 1,3 Geschäftsgebühr gem. §§ 2, 13, 14 i.V.m. Nr. 2300 VV RVG nebst Auslagenpauschale entstand schon beim Tätig werden hinsichtlich des ersten Schreibens vom 11.08.2011. Dieses Schreiben hat den Verzug aber erst begründet. Daher beruhen diese Kosten nicht kausal auf dem Verzug. Der Zinsanspruch teilt das Schicksal des Geltend gemachten Anspruches.
D. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.