Anwaltshaftung: Fehlberatung zu Erfolgsaussichten, Verjährung und Kostenrisiko

Landgericht Köln · 5 O 75/10 · 14.03.2011

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte vom früheren Prozessbevollmächtigten Ersatz der im Vorprozess angefallenen, nicht von der Rechtsschutzversicherung gedeckten Kosten. Das LG Köln bejahte eine Haftung aus §§ 675, 280 Abs. 1 BGB wegen unzureichender Prüfung und Aufklärung u.a. zur Aktivlegitimation, Verjährung und zur Weisung, nur innerhalb der Deckungssumme zu prozessieren, sowie wegen Berufungseinlegung ohne Auftrag. Ersatzfähig waren Kosten oberhalb der Deckungssumme; hinsichtlich der Berufungsinstanz kürzte das Gericht wegen Mitverschuldens (§ 254 BGB). Eine Aufrechnung mit Gebühren für die Deckungsanfrage verneinte das Gericht mangels Kostenhinweises.

Ausgang: Schadensersatzklage gegen Rechtsanwalt überwiegend zugesprochen (126.193,73 €), im Übrigen abgewiesen wegen u.a. Mitverschuldenskürzung.

Abstrakte Rechtssätze

Der Rechtsanwalt hat vor Einleitung einer Klage die Erfolgsaussichten sorgfältig zu prüfen und den Mandanten über wesentliche Prozessrisiken, insbesondere fehlende Anspruchsvoraussetzungen und Verjährungsrisiken, aufzuklären; ist ein Unterliegen sicher oder hoch wahrscheinlich, muss er hiervon nachdrücklich abraten.

Behauptet der Rechtsanwalt eine ordnungsgemäße Aufklärung, muss er substantiiert darlegen, wie im Einzelnen beraten worden sein soll; der Mandant trägt die Beweislast dafür, dass diese Darstellung nicht zutrifft.

Weist der Mandant den Rechtsanwalt an, ein Verfahren nur im Rahmen einer bestimmten Rechtsschutzdeckung zu führen, hat der Rechtsanwalt diese Weisung zu beachten und das Kostenrisiko entsprechend zu überwachen.

Ohne entsprechenden Auftrag des Mandanten darf der Rechtsanwalt keine Rechtsmittel einlegen; eine eigenmächtige Berufungseinlegung begründet eine Pflichtverletzung aus dem Anwaltsvertrag.

Beauftragt der Mandant einen Zweitanwalt zur Prüfung und Behebung von Fehlern, kann ihm ein Mitverschulden (§ 254 BGB) zugerechnet werden, wenn der Zweitanwalt trotz erkannter Aussichtslosigkeit vermeidbare weitere Kosten verursacht.

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 126.193,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.4.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte zu 70 % und die Klägerin zu 30 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Ersatz des Schadens, der ihr durch Kosten eines Vorprozesses entstanden sein soll. Der Beklagte war der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Vorprozess. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie vor Einleitung des Prozesses falsch beraten und den Prozess auch fehlerhaft geführt.

In dem Rechtsstreit 5 O 416/08 machte die Klägerin mit einer Klage auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht geltend, die damaligen Beklagten (der Sachverständigen E als Beklagter zu 1), Rechtsanwalt A als Beklagter zu 2) und der Notar Dr. B als Beklagter zu 3)) hätten im Jahr 1998 anlässlich der Einbringung von Betriebs- und privaten Grundstücken des damaligen Kommanditisten T2 in das Betriebsvermögen die Firma T2 Reisen GmbH & Co. KG fehlerhaft gehandelt. Bei der Bewertung von Grundstücken mit Gutachten vom 16.10.1998 habe der damalige Beklagte zu 1) eines der Grundstücke falsch, nämlich 12.096 qm zu groß ausgewiesen. Rechtsanwalt A sei der Fehler bei Erstellung des Einbringungsvertrages ebenso wenig aufgefallen wie dem Notar, der die Beurkundung am 18.12.1998 vorgenommen habe. All dies sei der

Klägerin erst Mitte 2008 im Rahmen einer Betriebsprüfung durch das Finanzamt aufgefallen. Aufgrund dieser Fehlannahme sei der Verkehrswert der Gebäude 1.698.544,18 € geringer ausgefallen als von dem damaligen Beklagten zu 1.) in seinem Gutachten angenommen. Die Klägerin habe deshalb eine Steuernachforderung in Höhe von 849.272,09 € zu erwarten.

Die Klägerin vertrat in dem Vorprozess die Ansicht, die damaligen Beklagten seien verpflichtet gewesen, die Grundstücksgrößen von Grundbuch und Gutachten zu vergleichen. Das diesbezügliche Unterlassen begründe jeweils Pflichtverletzungen. Zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) und 2) habe zwar kein Rechtsverhältnis bestanden, der Beklagte zu 2) habe jedoch aus dem Vertrag mit T2, der Schutzwirkung zugunsten der Klägerin entfalte, auch gegenüber der Klägerin einzustehen.

Das Landgericht wies in der mündlichen Verhandlung vom 3.3.2009 darauf hin, dass die Aktivlegitimation der Klägerin und die Frage möglicher Pflichtverletzungen nicht hinreichend dargetan seien. Bezüglich des damaligen Beklagten zu 3) verwies die Kammer außerdem auf die vorrangige anderweitige Ersatzmöglichkeit. Da auf diesen Hinweis von Seiten der Klägerin kein weiterer Vortrag erfolgte, wies das Landgericht die Klage aus den genannten Gründen mit Urteil vom 21.04.2009 ab. Einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter verneinte das Landgericht. Den Streitwert setzte das Landgericht zunächst auf 679.417,67 € fest. Auf die Beschwerde des früheren Beklagten zu 1) wurde der Streitwert durch Beschluss vom 15.06.2009 auf 2.038.253, - € erhöht. Hinsichtlich der Einzelheiten des landgerichtlichen Urteils wird auf Bl. 99 – 111 der Akte 5 O 416/08 Bezug genommen.

Der Beklagte legte ohne einen entsprechenden Auftrag der Klägerin gegen das Urteil fristwahrend Berufung ein und forderte die Gegenanwälte auf, sich zunächst nicht zu bestellen. Eine Bestellung sämtlicher Bevollmächtigter der Gegenseite erfolgte dennoch. Die Frist zur Begründung der Berufung lief am 28.06.2009 ab. Eine Berufungsbegründung fertigte der Beklagte nicht. Am 23.06.2009 mandatierte die Klägerin ihre jetzige Prozessbevollmächtigte und entzog dem Beklagten das Mandat. Die jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin ließ die Frist zur Berufungsbegründung verlängern und änderte in der Berufungsbegründung im Vergleich zum Vorprozess teilweise ihren Sachvortrag.

Nach Streitverkündung durch die Klägerin trat der Beklagte zunächst dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin bei.

In der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2009 erklärte der Beklagte, er habe sich hinsichtlich der Beitrittserklärung geirrt, er wolle auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit beitreten. Des Weiteren wies die Vorsitzende des 7. Senat des Oberlandesgerichts Köln auf die nach Ansicht des Senats nicht zu beanstandenden Entscheidungsgründe der landgerichtlichen Entscheidung sowie auf die fehlenden Erfolgsaussichten der Berufung hin. Mit dem Landgericht sei wohl davon auszugehen, dass die Klägerin nicht aktiv legitimiert sei. Pflichtverletzungen der Beklagten seien nicht bedenkenfrei vorgetragen. Auch die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung sei nicht aussichtslos. Die Klägerin nahm auf diese Hinweise die Berufung zurück. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung, Bl. 282 ff. der Akte 5 O 416/08 Bezug genommen.

Unstreitig ist, dass am 07.11.2008 mithin nur wenige Tage vor Einreichung der Klageschrift durch den Beklagten im Vorprozess am 10.11.2008 die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ein Gespräch führten, dessen Inhalt streitig ist.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe in diesem Beratungsgespräch dazu geraten, den Rechtsstreit für die Klägerin zu führen. Das sei falsch gewesen, weil die Klägerin nicht aktiv legitimiert gewesen sei und auch zweifelhaft gewesen sei, bei wem ein Schaden eingetreten sein könnte. Auf diese für die Erfolgsaussicht der Klage wesentlichen Gesichtspunkte habe der Beklagte nicht hingewiesen. Auch sei der Beklagte im Hinblick auf den Steuerschaden fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Grundstücke „verschwunden seien“. Er habe daraus den falschen Schluss gezogen, der Schaden sei bei der Klägerin und nicht bei den Gesellschaftern eingetreten. Sein diesbezüglicher Vortrag in der Klagebegründung des Vorprozesses sei insoweit nicht geeignet gewesen, die Klage zu begründen.

Der Beklagte habe auch Kenntnis davon gehabt, dass die Rechtsschutzversicherung der Klägerin eine Maximaldeckung von 52.000,00 € aufgewiesen habe. Diese Kenntnis habe jedenfalls ab dem 09.01.2009 vorgelegen. Die Beteiligten der Klägerseite hätten stets und ausdrücklich erklärt, ein eigenes Kostenrisiko nicht

eingehen zu wollen. Der Beklagte habe in diesem Zusammenhang nicht darauf hingewiesen, dass das Risiko bestehe, dass die Höchstdeckungssumme der Rechtsschutzversicherung überschritten werden könne. Der Beklagte habe es unterlassen, die Klägerin auf die Möglichkeit einer Teilklage hinzuweisen, wozu er bei dem hohen Streitwert verpflichtet gewesen sei. Außerdem habe er den Streitwert willkürlich und unrichtig angegeben. Die Beschwerde im Festsetzungsverfahren habe zu weiteren unnötigen Kosten der Klägerin geführt.

Fehlerhaft sei es auch gewesen, Berufung einzulegen. Die jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe nach Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung festgestellt, dass die Möglichkeit bestanden habe, ein Vertragsverhältnis der Klägerin mit dem damaligen Beklagten zu 2) nachzuweisen. Allerdings habe sie auch festgestellt, dass sämtliche Ansprüche verjährt seien und der Schaden nicht bei der Klägerin sondern den Gesellschaftern eingetreten sei. Der Beklagte habe auf telefonische Anfrage mitgeteilt, dass die Erfolgsaussichten der Berufung weiterhin gegeben und die Ansprüche nicht verjährt seien. Daraufhin habe die Klägerin entschieden, das Berufungsverfahren durchzuführen und dem Beklagten den Streit zu verkünden. Dadurch, dass der Beklagte mit der Klägerin die Aussichten der Berufung nicht erörtert und keine Begründung vorgelegt habe, habe er diese irritiert und verunsichert. Dies habe die Klägerin veranlasst, die Tätigkeit des Beklagten anwaltlich überprüfen zu lassen. Einen Gesprächstermin vom 20.07.2009 habe der Beklagte nur telefonisch wahrgenommen und auch dabei keine sachlichen Beiträge geliefert.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte hätte der Klägerin von Anfang an von der Durchführung des Klageverfahrens abraten müssen. Keinesfalls hätte die Klägerin den Beklagten zur Prozessführung mandatiert, wenn er sie richtig über die Erfolgsaussichten der Klage informiert hätte. Jedenfalls habe er keine Kosten auslösen sollen, die nicht mehr von der Rechtsschutzversicherung gedeckt gewesen seien. Auch habe der Beklagte die Pflicht gehabt, auf die erheblichen Risiken im Hinblick auf die Verjährung der Ansprüche hinzuweisen. Der Beklagte sei rechtsirrig von einer 10jährigen Verjährungsfrist ausgegangen. Dies belege ein Schreiben an die Rechtsschutzversicherung vom 19.11.2008. Nachdem der Beklagte im März 2009 erkannt habe, dass Verjährung bereits eingetreten gewesen sei, habe der

Beklagte darauf entsprechend reagieren müssen und die Klage zurück nehmen müssen

Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten des Vorprozesses wird auf den Vortrag im Schriftsatz vom 9.3.2010 (Bl. 20 – 25 d. A.) sowie 8.7.2010 (Bl. 84 ff. d. A.) und 29.10.2010 (Bl. 158 ff. d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin macht insoweit, neben den Gerichtskosten, den Kosten der Beklagten des Vorprozesses und den Kosten der eigenen Rechtsverfolgung auch die Rückzahlung eines Betrages von 21.428,80 € geltend, den die Klägerin unstreitig auf Vollstreckungsandrohung des Beklagten als Kosten der Nebenintervention des Beklagten in der Berufungsinstanz geleistet hatte, obwohl hierfür nach einem Beschluss des OLG Köln vom 16.08.2010 keine Rechtsgrundlage bestanden habe. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschluss des OLG Köln vom 16.08.2010 (Bl. 95 -99 d. A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 181.927,53 € netto nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, er habe im Rahmen des Gesprächs vom 07.11.2008 ausführlich dargelegt, dass gegen den früheren Beklagten zu 2) ein Anspruch nur gegeben sei, wenn der Mandatsvertrag zwischen ihm und T2 Schutzwirkung für die Klägerin entfaltet hätte. Er habe die Gesprächsteilnehmer der Klägerseite darüber belehrt, dass ein Anspruch gegen den früheren Beklagten zu 2) mangels unmittelbarer vertraglicher Beziehungen bezüglich der Erfolgsaussichten fraglich sei und habe den Anspruch als „wackelig“ bezeichnet. Außerdem habe er erläutert, dass der Anspruch aufgrund der damals geltenden kenntnisunabhängigen Verjährung von drei Jahren wahrscheinlich verjährt sei. Im Hinblick auf den von der Gesellschafterin C geäußerten Wunsch, auch den Notar in Regress zu nehmen,

habe er ausdrücklich erklärt, dass er eine Anspruchsgrundlage für einen Anspruch gegen den Beklagten zu 3) nicht sehe. Frau C habe daraufhin in Gegenwart und mit Zustimmung des Geschäftsführers C gesagt: „Wir verklagen sie trotzdem alle.“.

Er – der Beklagte - habe von der Begrenzung der Deckungssumme der Rechtsschutzversicherung vor Klageerhebung keine Kenntnis gehabt. Er habe hiervon erstmals nach Klageerhebung durch ein Schreiben der Rechtsschutzversicherung vom 09.01.2009 Kenntnis erlangt. Die Vertreter der Klägerin hätten zu keinem Zeitpunkt erklärt, lediglich im Rahmen der Deckungssumme klagen zu wollen. In Höhe der Deckungssumme von 52.000,00 € sei der Klägerin ohnehin kein Schaden entstanden.

Ursache für die Niederlage in der Berufung sei das Prozessverhalten der jetzigen Bevollmächtigten der Klägerin, die die Berufung mit einem vollkommen neuen Sachvortrag begründet habe. Die Kosten für die Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der zweiten Instanz seien nicht erstattungsfähig, da sie der Klage die Schlüssigkeit genommen habe.

Für die Korrespondenz mit der Rechtsschutzversicherung der Klägerin im Rahmen des Vorprozesses stehe ihm ein Honorar i. H. v. 1.761,08 € zu, es handele sich nicht um eine außergerichtliche Tätigkeit bezogen auf den Streitgegenstand der Klage. Der Gegenstandswert von 61.048,00 € sei auf die Höhe der zu erwartenden Kosten der ersten Instanz zurückzuführen. Hilfsweise erklärt er mit diesem Gegenanspruch die Aufrechnung.

Die Klägerin ist diesbezüglich der Ansicht, dass ein Anspruch nicht bestehe. Denn der Beklagte habe die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass hierdurch zusätzliche Kosten entstehen.

Das Gericht hat gemäß Beschluss vom 02.11.2010 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C, D und Q. Wegen des Ergebnisses der

Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.02.2011, Bl. 205 ff. d. A., Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Akten des Vorprozesses Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist in Höhe von 126.193,73 € begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz aufgrund schuldhafter Pflichtverletzung des Rechtsanwaltsvertrages nach §§ 675 i. V. m. § 280 Abs. 1 BGB.

I.

Indem der Beklagte die Erfolgsaussichten der Klage nur unzureichend geprüft hat und nach Beauftragung durch die Vertreter der Klägerin im Gespräch vom 07.11.2008 umfassend gegen die Beteiligten des Einbringungsvertrages vom 18.12.1998 Klage erhoben hat, hat er seine Pflichten aus dem Rechtsanwaltsvertrag verletzt. Er hat die durch die Pflichtverletzung der Klägerin entstandenen Kosten zu ersetzen.

Grundsätzlich ist ein Rechtsanwalt zu einer umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Mandanten verpflichtet (BGH, NJW 1988, 566). Zwar muss der Rechtsanwalt seinem Auftraggeber nicht notwendig eine vollständige rechtliche Analyse vermitteln. Er ist jedoch verpflichtet, ihm im Hinblick auf die aktuelle Situation und sein konkretes Anliegen die notwendige Entscheidungsgrundlage zu vermitteln. Bei einer in Aussicht genommenen prozessualen Rechtsverfolgung muss der Rechtsanwalt insbesondere die Erfolgsaussichten sorgfältig prüfen und den Mandanten über Prozessrisiken umfassend informieren (BGHZ 89, 182). Ist sicher oder in hohem Maße wahrscheinlich, dass der Mandant des Prozess verliert, muss der Rechtsanwalt

hierauf nachdrücklich hinweisen (BGHZ 97, 397; NJW 1997, 2168; OLG Koblenz, NJW-RR 2006, 1358).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt dabei derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr.; vgl. BGHZ 126, 217, 225; 166, 56, 60). Behauptet der Rechtsanwalt somit, er habe aufgeklärt, muss der Mandant diese Behauptung widerlegen (BGH, VersR 2008, 556).

Nach den Urteilsfeststellungen erster Instanz und den Ausführungen des OLG Köln in der Berufungsverhandlung im Vorprozess hätte der Beklagte vor Klageerhebung erkennen müssen, dass die Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich aller damals in Anspruch genommenen Beklagten zweifelhaft war, da die Verträge jeweils mit Herrn T2 zustande gekommen waren und die Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht gegeben waren. Der Beklagte hat sich insoweit lediglich dahingehend verteidigt, dass er hinsichtlich der früheren Beklagten zu 2) und 3) auf Risiken hingewiesen habe. In Bezug auf den damaligen Beklagten zu 1) hat er nicht einmal behauptet, die Klägerin auf die fehlenden Erfolgsaussichten der Klageerhebung hingewiesen zu haben.

In Bezug auf die damaligen Beklagten zu 2) und 3) hat die Beweisaufnahme vor der Kammer ergeben, dass der Beklagte der Klägerin die Risiken des Prozesses hinsichtlich der Problematik der Aktivlegitimation der Klägerin nicht in ausreichender Art und Weise verdeutlicht hat. Zwar hat der Zeuge Q bekundet, man habe über die Problematik, bei wem möglicherweise ein Schaden eingetreten sein könnte, gesprochen, in diesem Rahmen sei auch die Rede davon gewesen, dass der Notar „am weitesten von der Sache entfernt sei“. Keiner der Zeugen bestätigte jedoch ein ausdrückliches Abraten des Beklagten von der Klageerhebung gegenüber einem der vormaligen Beklagten. Die diesbezüglichen Angaben der Zeugen, die das übereinstimmend bekundet haben,  waren glaubhaft und nachvollziehbar.

Entsprechendes gilt für die Frage von konkret darzulegenden Pflichtverletzungen der damaligen Beklagten. Die Kammer hat in der Entscheidung vom 21.04.2009 diese Frage offen gelassen, weil sie schon die Aktivlegitimation der Klägerin verneint hatte. Das Oberlandesgericht hat auf diesen Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung jedoch ausdrücklich hingewiesen.

Auch der rechtliche Gesichtspunkt der anderweitigen Ersatzmöglichkeit, der einem Schadensersatzanspruch gegenüber dem damaligen Beklagten zu 3) entgegenstand (§ 9 Abs. 1 Satz 2 BnotO), wurde von dem Beklagten nicht ausgeräumt – ganz im Gegenteil sogar: durch die Klageerhebung gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) wurde ausdrücklich geltend gemacht, dass eine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht. Damit war der Klage gegenüber dem damaligen Beklagten zu 3) von vorne herein die Schlüssigkeit genommen.

Eine weitere Pflichtverletzung hat der Beklagte durch die unterlassene Kostenüberwachung im Hinblick auf eine mögliche Überschreitung der Deckungszusage begangen. Zwar besteht keine generelle Verpflichtung eines Rechtsanwalts auf mögliche Überschreitungen der Deckungszusage hinzuweisen (OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1073 ff.). Ebenso besteht keine allgemeine Pflicht, unaufgefordert über das Kostenrisiko und dessen Höhe zu belehren; eine solche Pflicht wird jedoch dann bejaht, wenn der Mandant insoweit möglicherweise falsche Vorstellungen hat (BGH, NJW 1998, 3486) oder das Honorar exorbitant hoch ist (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2008, 509). Der Rechtsanwalt hat den seinem Mandanten etwa zustehenden Schutz einer Rechtsschutzversicherung zu prüfen und die insoweit zur Rechtswahrung notwendigen Schritte vorzunehmen. Ist der Mandant rechtsschutzversichert, muss er daher die Deckungspflicht klären.

Vorliegend bestand  die Besonderheit, dass die Vertreter der Klägerin eindeutig erklärt hatten, einen Prozess nur im Rahmen der bestehenden Rechtsschutzversicherung führen zu wollen. In einem solchen Fall ist der Rechtsanwalt verpflichtet, sich an die konkreten Weisungen seines Mandanten zu halten.

Das Gericht ist nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Klägerin den Beklagten bereits im Gespräch vom 07.11.2008 ausdrücklich angewiesen hat, nur im Rahmen der von der Rechtsschutzversicherung abgedeckten Kosten den Prozess zu führen.

Sämtliche Zeugen haben diesbezüglich übereinstimmend und glaubhaft bekundet, dass in dem Gespräch am 07.11.2008 ausdrücklich über die Rechtsschutzversicherung und die Deckungssumme von 50.000,00 € - 52.000,00 € gesprochen worden ist. Die Zeugen erinnerten sich insbesondere noch daran, dass der Zeuge C im Laufe des Beratungsgesprächs das Beratungszimmer verlassen hat, um die Versicherungsunterlagen einzusehen und diese kurze Zeit später dem Beklagten zu zeigen. Man habe nach Rückkehr des Zeugen C mit den Versicherungsunterlagen auch ausdrücklich über die Deckungssumme von 50.000,00 € bis 52.000,00 € gesprochen. Die Zeugen C hätten deutlich gemacht, dass sie über den versicherten Betrag hinaus nicht bereit seien, ein Risiko in Bezug auf die Kosten des in Aussicht genommenen Rechtsstreits einzugehen. Der Beklagte habe dies zustimmend zur Kenntnis genommen und sich im Übrigen in keiner Weise zu den möglichen Kosten des Rechtsstreits geäußert.

Indem der Beklagte nicht spätestens nach den Hinweisen der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 03.03.2009 (vgl. Bl. 92 f. d. A. 5 O 416/08) umfassend zur Problematik der Aktivlegitimation und der Anwendbarkeit der Grundsätze zur Schutzwirkung eines Vertrages zugunsten Dritter ergänzend vorgetragen hat, hat er eine weitere Pflichtverletzung begangen. Der Beklagte hat es unterlassen, insoweit Schriftsatznachlass zu beantragen und auf die deutlichen Hinweise des Gerichts zu reagieren.

Eine weitere Pflichtverletzung stellt die unzutreffende Bewertung und Beratung der Klägerin hinsichtlich der Frage der Verjährung dar. Der Beklagte hätte vor Klageerhebung die Verjährungsfrage umfassend prüfen und die Klägerin nach gewissenhafter Prüfung auf das Verjährungsrisiko hinweisen und ihr auch diesbezüglich von der Klageerhebung abraten müssen. Insoweit entlastet ihn der Hinweis darauf, dass ihm der Betriebsprüfungsbericht 2004 erst im Februar 2009 vorgelegt worden sei, nicht, da er die Daten des Betriebsprüfungsberichts 2004 einem ihm von Anfang an zur Verfügung gestellten Schreiben des Steuerberaters

Linde vom 26.11.2007 hätte entnehmen können. Hinsichtlich der Kenntniserlangung musste er auch auf die Klägerin abstellen. Dass diese von dem  Bericht vom 06.12.2004 auch zeitnah Kenntnis erlangt hatte, musste er auch berücksichtigen bzw. hätte er bei Zweifeln hieran aufklären müssen.

Eine weitere Pflichtverletzung hat der Beklagte schließlich mit der Berufungseinlegung begangen, denn er hatte für diese keinen Auftrag. Ohne entsprechende Weisung darf ein Anwalt grundsätzlich  nicht im Namen des Mandanten tätig werden (Borgmann/Haug, Anwaltshaftung, 3. Auflage, Kap. IV, Rn. 135). Dass er die Gegenanwälte aufgefordert hat, sich nicht zu bestellen, entlastet ihn insoweit nicht, weil er auf ein derartiges Verhalten nicht vertrauen durfte.

II.

Die Pflichtverletzungen des Beklagten waren für den eingetretenen Schaden, die Prozesskosten, auch kausal, da davon auszugehen, dass die Klägerin bei pflichtgemäßer Beratung über die Problematik der Aktivlegitimation und das Verjährungs- und Kostenrisiko die Klage nicht erhoben hätte, jedenfalls nicht über das von der Versicherung abgedeckte Kostenrisiko von 52.000,00 € hinaus.

Grundsätzlich gilt, dass ein Mandant, der ordnungsgemäß beraten wird, ein Anscheinsbeweis Platz greift, dass er sich der Beratung entsprechend verhalten hätte (Borgmann/Haug, a. a. O., Kap. IX, Rn. 25 f.). Dieser Anscheinsbeweis gilt nur dann nicht, wenn der Mandant sich auch ansonsten unvernünftig und entgegen dem Rat des Bevollmächtigten verhält.

Soweit der Beklagte diesbezüglich behauptet hat, die Zeugin C habe für die Klägerin trotz seiner nachdrücklich geäußerten Bedenken bezüglich einer Klage auch gegen die damaligen Beklagten zu 2) und 3) auf einer Klageerhebung bestanden, hat die Beweisaufnahme ein derartiges Verhalten gegen den Rat des Bevollmächtigten nicht ergeben. Vielmehr hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Klägerin in dem Beratungsgespräch ausdrücklich geäußert hat, über die Deckungssumme der Rechtsschutzversicherung hinaus jedenfalls kein Risiko eingehen zu wollen. Da der Beklagte nicht behauptet hat, die Klägerin auf ein darüber hinausgehendes

Kostenrisiko hingewiesen zu haben, stellt sich dieses Verhalten der Zeugin C auch nicht als unvernünftig dar. Der Anschein des beratungsgerechten Verhaltens zugunsten der Klägerin ist somit nicht erschüttert.

III.

Die Kosten des Prozesses der ersten und zweiten Instanz können grundsätzlich einen zurechenbaren Schaden darstellen, soweit die Kosten nicht von der Rechtsschutzversicherung gezahlt wurden (Borgmann/Haug, a. a. O., Kap. V, Rn. 68). Bis zur Höhe der Deckungssumme der Rechtsschutzversicherung von 52.000,00 € ist der Klägerin somit kein Schaden entstanden.

1.

Die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz kann die Klägerin demzufolge in Höhe von 47.419,93 € von dem Beklagten ersetzt verlangen.

Diese setzen sich wie folgt zusammen:

·         Kosten des Beklagten als Prozessbevollmächtigtem: 19.135,00 €

(1,3 Verfahrensgebühr Nr. 3100 VV RVG i. H. v. 9.939,80 € zzgl. 1,2 Terminsgebühr Nr. 3104 VV RVG i.H.v. 9.175,20 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale)

·         Kostenerstattungsanspruch des früheren Beklagten zu 1): 19.135,00 €

(gem. Kostenfestsetzungsbeschluss)

·         Kostenerstattungsanspruch des früheren Beklagten zu 2): 19.135,00 €

(gem. Kostenfestsetzungsbeschluss)

·         Kostenerstattungsanspruch des früheren Beklagten zu 3): 19.196,93 €

(gem. Kostenfestsetzungsbeschluss)

·         Gerichtskosten: 22.818,00 €

(3,0 Gebühren)

·                     ergibt Kosten insgesamt: 99.419,93 € abzüglich der Deckungssumme der Rechtsschutzversicherung von 52.000,00 €, mithin 47.419,93 €.

2.

Die Kosten der zweiten Instanz stehen der Klägerin demgegenüber nur in Höhe von 57.345,00 € zu. Denn der Klägerin ist hinsichtlich der Höhe des entstandenen Schadens ein Mitverschulden nach § 254 BGB anzulasten.

Grundsätzlich muss sich ein Mandant, wenn er einen Anwalt damit beauftragt hat, Fehler des ersten Anwalts zu prüfen und gegebenenfalls zu beheben, ein Mitverschulden des zweiten Anwalts bei dieser Obliegenheit anrechnen lassen (Borgmann/Haug, Kap. V, Rn. 100 f.). Das Mitverschulden der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in Bezug auf die Höhe des entstandenen Schadens besteht darin, dass sie nach Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung diese nicht zurückgenommen, sondern das Berufungsverfahren weitergeführt hat, obwohl sie erkannt hat, dass die Klägerin mangels Vortrages nicht aktivlegitimiert war und dass insbesondere sämtliche Ansprüche verjährt waren. Dass der Beklagte gegenüber der Klägerin und der Rechtsschutzversicherung weiterhin die rechtsirrige Auffassung vertrat, die Berufung habe Aussicht auf Erfolg, ändert hieran nichts, denn nach dem eigenen Vortrag der Klägerin entsprach dies nicht ihrer Überzeugung und dem Ergebnis der eigenen rechtlichen Prüfung.

Der Beklagte trägt mithin nur die Kosten, die bis zum Zeitpunkt der Unterlassung der Berufungsrücknahme noch vor dem Termin beim Senat bereits erstattungsfähig waren bzw. durch die Rücknahme der Berufung entstanden wären.

Diese setzen sich wie folgt zusammen:

·         Kosten des Beklagten als Prozessbevollmächtigtem: 12.253,60 € (1,6 Verfahrensgebühr Nr. 3200 VV RVG zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale)

·         Kosten der jetzigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten: 12.253,60 € (1,6 Verfahrensgebühr Nr. 3200 VV zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale)

·         Kosten der damaligen Beklagten zu 1) – 3) in Höhe von jeweils 8.430,60 (1,1 Verfahrensgebühr Nr. 3201 VV RVG zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale): 25.231,80 €

·         Gerichtskosten (1,0 Gebühr): 7.606,00 €

3.

Die Klägerin hat daneben gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückerstattung von 21.428,80 € für die durch die Klägerin an den Beklagten auf dessen Vollstreckungsdruck hin gezahlten Kosten der Streitverkündung in der zweiten Instanz, nachdem das OLG Köln mit Beschluss vom 16.08.2010 die Erstattungsfähigkeit dieser Kosten abgelehnt hat.

IV.

Dem Beklagten steht ein aufrechenbarer Anspruch für Kosten der außergerichtlichen Tätigkeit hinsichtlich der Anfrage bei der Rechtsschutzversicherung nicht zu. Denn er hat unstreitig die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass durch diese Anfrage zusätzliche Kosten entstehen würden. Dieser Hinweis ist jedoch Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit der Kosten (Gerold/Schmidt, RVG, 19. Auflage, § 19 Rn. 28, LG Dresden v.31.8.2010, Az. 6 O 861/10).

V.

Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 2 ZPO.

Streitwert: 181.927,53 €