Rücktritt vom Wohnungskauf wegen arglistig verschwiegenen Gemeinschaftsmängeln

Landgericht Köln · 5 O 479/04 · 29.08.2005

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte die Rückabwicklung eines 2003 geschlossenen Kaufvertrags über eine gebrauchte Eigentumswohnung wegen nicht offengelegter Feuchtigkeits- und Brandschutzmängel am Gemeinschaftseigentum. Das LG Köln bejahte Sachmängel i.S.d. § 434 BGB und hielt den Gewährleistungsausschluss wegen arglistigen Verschweigens (§ 444 BGB) für unwirksam. Eine Frist zur Nacherfüllung war wegen Arglist entbehrlich (§ 440 S. 1 Alt. 3 BGB). Die Beklagte wurde zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der Wohnung sowie zum Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten verurteilt; Annahmeverzug wurde festgestellt.

Ausgang: Klage auf Rückabwicklung des Wohnungskaufs (Kaufpreis Zug um Zug) und Ersatz vorgerichtlicher Kosten vollumfänglich stattgegeben; Annahmeverzug festgestellt.

Abstrakte Rechtssätze

Abweichungen einer Eigentumswohnung von zwingenden brandschutzrechtlichen Anforderungen können einen Sachmangel i.S.d. § 434 Abs. 1 BGB begründen, wenn sie die Benutzbarkeit und Verwendbarkeit des Wohnraums beeinträchtigen.

Ein Feuchtigkeits- bzw. Nässeschaden am Gemeinschaftseigentum stellt einen Sachmangel der Kaufsache dar; für die Mangelqualität kommt es nicht darauf an, ob die exakten Sanierungskosten bereits feststehen.

Ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss ist nach § 444 BGB unwirksam, wenn der Verkäufer offenbarungspflichtige Mängel oder jedenfalls konkrete Verdachtsmomente hierzu im Rahmen der Vertragsverhandlungen arglistig verschweigt.

Arglist durch Verschweigen liegt vor, wenn der Verkäufer greifbare Anhaltspunkte für einen Mangel kennt und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht zu denselben Bedingungen geschlossen hätte; auch das Verschweigen von Zweifeln an der Mangelfreiheit kann genügen.

Bei arglistiger Täuschung ist eine Fristsetzung zur Nacherfüllung vor dem Rücktritt ausnahmsweise entbehrlich (§ 440 S. 1 Alt. 3 BGB), weil dem Käufer die Nacherfüllung regelmäßig unzumutbar ist.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 129.500,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12.01.2005 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Eigentumswohnung Y-Weg, 7. OG rechts, dem im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Köln von Westhoven Blatt #### eingetragenen Wohnungseigentum bestehend aus einem 16/ 10.000stel Miteigentumsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 435 bezeichneten Eigentumswohnung.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.311,96 € zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt Rückgängigmachung eines im Jahre 2003 geschlossenen Kaufvertrages über eine gebrauchte Eigentumswohnung in Köln-Porz wegen der Beklagten bei Veräußerung bekannter Mängel. Sie macht geltend, die Beklagte habe sie bei den Kaufverhandlungen nicht auf einen erheblichen Feuchtigkeitsschaden im Bereich der Kegelbahn der zum Objekt gehörenden Gaststätte und Mängeln bezüglich der Brandschutzanforderungen hingewiesen. Diese Mängel machten es nunmehr erforderlich, die Instandhaltungsrücklage erheblich zu erhöhen, was zu beträchtlich erhöhten monatlichen Nebenkosten führe. Allein die Sanierung im Bereich der Kegelbahn koste zwischen 400.000 und 500.000 €.

Im Bereich der Kegelbahn traten bereits Ende des Jahres 1998 und dann fortgesetzt Wasserschäden auf. Seit 1999 unternahm die Beklagte Untersuchungen, die Ursache für die Wasserschäden an der Kegelbahn zu ermitteln und zu beseitigen. Unter dem 28.04.2000 erstellte eine Fa. H aus Krefeld ein Gutachten und schlug der Verwalterin des Objekts, der Fa. C, Gesellschaft für Bauen, Betreuung und D mbH, Sanierungsmaßnahmen vor (vgl. Anl. K 9 der Parallelakte 5 O 461/04; Bl. 57 Anlh.). In einem ergänzenden Gutachten vom 15.08.2000 (vgl. Bl. 60 d. Anlh.) wurde festgehalten, dass bei den begonnenen Sanierungsarbeiten festgestellt worden sei, dass offenbar wegen Setzungen umfangreiche Risse entstanden seien und mit Hilfe von Gipsmarken beobachtet werden solle, ob weitere Risse entstehen. Jedenfalls sei eine Grundsanierung erforderlich. In der Folgezeit erfolgte eine solche grundlegende Sanierung nicht. Es wurden zwar Verpressungsarbeiten durchgeführt. Im Mai 2001 traten aber immer noch erhebliche Wassermassen in die Kegelbahn ein, so dass vermutet wurde, dass es weitere - bisher nicht lokalisierte - Undichtigkeiten gebe (vgl. Bl. 66/67 Anlh. der Parallelakte). Mit den Sanierungsarbeiten sollte nach der Beschlussfassung in der Wohnungseigentümerversammlung vom 04.02.2004 begonnen werden (vgl. Bl. 61 Anlh.) Der Kostenaufwand bezüglich der Schäden im Bereich der Kegelbahn wurde mit 40.000 € beziffert (Bl. 62).

Bezüglich der Mängel beim Brandschutz verweist die Klägerin zunächst auf ein Protokoll der Wohnungseigentümerversammlung vom 11.11.1999, wo unter Tagesordnungspunkt 14 festgehalten wurde, dass "Instandsetzungsarbeiten an Rauchmeldeanlagen, Feuerschutztüren und verschiedener weiterer Punkte erforderlich sind" und die "erforderlichen Instandsetzungsmaßnahmen in einem erheblichen Kostenrahmen liegen" (Bl. 94 Anlh.). Unstreitig ist im weiteren, dass bei einer behördlichen Brandschau der Wohnanlage am 31.05.2000 diverse brandschutztechnische Mängel festgestellt wurden (Bl. 98ff Anlh). Im Nachweis über die Instandhaltungsrechnungen für das Jahr 2001 wurden bezüglich der Brandschutzmängel keine entsprechenden Kostenpositionen ausgewiesen. Bei einer am 21.02.2003 durchgeführten erneuten Brandschau wurden weitere Mängel beanstandet, insbesondere dass die Wohnungen der einzelnen Häuser über die Bad – und Küchenabluftleitungen untereinander in brandschutztechnisch unzulässiger Verbindung stehen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 102 ff Anlh. Bezug genommen. Die Aufwendungen für den Brandschutz wurden in der Wohnungseigentümerversammlung vom 04.02.2004 mit 470.000 € angegeben (Bl. 59 Anlh.).

Im Rahmen der Verkaufsverhandlungen mit der Klägerin wurde der Zustand der Wohnanlage von Seiten der Beklagten als in Ordnung und der Erwerb als problemlos finanzierbar bezeichnet. Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 08.07.2003 nahm die Beklagte das notariell beurkundete Kaufvertragsangebot der Klägerin vom 01.07.2003 zu einem Kaufpreis von 129.500 € an. Die Parteien vereinbarten u.a.: "Der Verkäufer versichert, dass ihm unsichtbare Mängel nicht bekannt sind. Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels sind ausgeschlossen."

Mit Schreiben vom 17.09.2004 verlangte die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten von der Beklagten die Zustimmung zur "Wandelung" des Kaufvertrages. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 29.09.2004 ab. Die Klägerin wandte für außergerichtliches Tätigwerden ihres Prozessbevollmächtigten Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.647, 12 € auf.

Die Klägerin behauptet, der Beklagten seien vor Verkauf die erheblichen Mängel bekannt gewesen. Diese würden zu einem Sanierungsaufwand von mehr als 1 Mio. € führen. Diesen erheblichen Sanierungsbedarf habe die Beklagte der Klägerin im Rahmen der Verkaufsverhandlungen nicht offengelegt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 129.500,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen, Zug um Zug gegen Rücknahme der Eigentumswohnung Y-Weg, 7. OG rechts, Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Köln von X Blatt #### eingetragenen Wohnungseigentum bestehend aus einem 16/10.000stel Miteigentumsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 435 bezeichneten Wohnung. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Klageantrag zu 1.) bezeichneten Wohnung im Annahmeverzug befindet. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.311,96 € zu zahlen.

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 129.500,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen, Zug um Zug gegen Rücknahme der Eigentumswohnung Y-Weg, 7. OG rechts, Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Köln von X Blatt #### eingetragenen Wohnungseigentum bestehend aus einem 16/10.000stel Miteigentumsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 435 bezeichneten Wohnung.
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Klageantrag zu 1.) bezeichneten Wohnung im Annahmeverzug befindet.
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.311,96 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die genaue Ursache der Schäden an der Kegelbahn und der diesbezügliche Aufwand seien bis heute nicht bekannt. Bis zum Zeitpunkt des Verkaufs seien die Wohnungs – und Teileigentümer übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Schadensursache im Sondereigentum der Beklagten begründet sei. Dass das Gemeinschaftseigentum betroffen sei, habe sich erst nach Abschluss des Kaufvertrages ergeben. Auch die behördlichen Anforderungen an den Brandschutz seien erst nach Abschluss des Kaufvertrages bekannt geworden, qualifizierte Kenntnisse hätten bei Verkauf der Eigentumswohnung nicht vorgelegen. Mehr als die Notwendigkeit, Brandmeldeanlagen zu installieren, sei ihr vor dem Verkauf nicht bekannt gewesen. Aus dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 11.11.1999 seien die erforderlichen Maßnahmen und deren Kosten nicht zu ersehen gewesen. Das Ausmaß des Sanierungsbedarfs bezüglich der Kegelbahn und des Brandschutzes seien der Beklagten zum Zeitpunkt des Verkaufs nicht bewusst gewesen. Die Beklagte ist daher der Auffassung, dass ihr im Rahmen der Verkaufsverhandlungen keine Offenbarungspflicht oblegen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach – und Streitstandes wird auf das schriftsätzliche Parteivorbringen nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von 129.500,00 € Zug um Zug gegen Rückgabe der im Tenor näher bezeichneten Wohnung gemäß §§ 346 Abs.1, 323, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB zu.

Die Parteien haben einen wirksamen Kaufvertrag gemäß §§ 433, 311 b Abs. 1 BGB über die Eigentumswohnung geschlossen. Dieser wurde durch die schriftliche Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 17.09.2004 in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt. Obgleich dort die Zustimmung zu einer "Wandelung" des Kaufvertrages binnen einer Frist von 14 Tagen verlangt wird, ist von einer Rücktrittserklärung gemäß § 349 BGB auszugehen, da unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird, dass die Klägerin an dem Kaufvertrag nicht mehr gebunden sein will.

Ein Rücktrittsgrund gemäß §§ 434 Abs. 1 , 437 Nr. 2 BGB ist gegeben. Die Abweichung der Gebäudebeschaffenheit von den brandschutzrechtlichen Bestimmungen und die das Gemeinschaftseigentum betreffenden Wasserschäden an der Gaststätte sind unzweifelhaft Mängel der Kaufsache gemäß § 434 Abs. 1 BGB.

Die Einhaltung der brandschutztechnischen Vorgaben der BauO NRW, des Gesetzes über den Feuerschutz und die Hilfeleistung NRW (FSHG NRW) und der Hochhausverordnung NRW sind mit Blick auf §§ 3 Abs. 1, 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW relevant für die Benutzbarkeit der Gebäude und Eigentumswohnungen und damit für die Verwendbarkeit der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 und 2 BGB. Dass diese brandschutztechnischen Mängel tatsächlich vorliegen, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Beklagte macht lediglich geltend, ihr sei bei den Kaufverhandlungen das Ausmaß des Mängelbeseitigungsaufwandes nicht bekannt gewesen. Das ist in diesem Zusammenhang indes ohne Bedeutung.

Der im Bereich der Kegelbahn vorhandene Nässeschaden stellt ebenfalls einen Mangel dar. Unzweifelhaft ist hiervon das Gemeinschaftseigentum betroffen. Ob zur Beseitigung des Mangels ein Aufwand in Höhe von 400.000 bis 500.000 € erforderlich ist, wie die Klägerin behauptet, oder eine wesentlich kostengünstigere Lösung gefunden werden kann, ist unerheblich. Denn der zur Sanierung notwendige Betrag liegt nicht in einem vernachlässigbaren niedrigen Bereich. Zuletzt wurde in der Wohnungseigentümerversammlung vom 04.02.2004 ein Betrag von 40.000 € genannt.

Das Gewährleistungsrecht der Klägerin aus § 437 Nr. 2 BGB scheitert nicht an dem vertraglichen Haftungsausschluss, da dieser gemäß § 444 BGB unwirksam ist. Denn die Beklagte hat der Klägerin die das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängel jedenfalls arglistig verschwiegen, da sie im Rahmen der Verkaufsverhandlungen ihre Mangelkenntnis bzw. ihren Mangelverdacht nicht offenbart hat.

Das arglistige Verschweigen eines Mangels nach § 444 BGB setzt voraus, dass dem Verkäufer eine Aufklärungs – bzw. Offenbarungspflicht obliegt (Palandt/ Putzo, a.a.O., § 444 Rdn. 11; Staudinger/ Matuschke – Beckmann, BGB, Neubearb. 2004, § 438 Rdn. 97). Jedenfalls Umstände, die für die Willensbildung des anderen Teils von ausschlaggebender Bedeutung sind, müssen ungefragt offenbart werden (Palandt/ Heinrichs, a.a.O., § 123 Rdn. 5b). Wie sich aus den von den Verhandlungen bekannten Aussagen ergibt, spielte die durch den Wohnungserwerb auf die Klägerin zukommende finanzielle Belastung für diese eine erhebliche Rolle. Sichere Finanzierbarkeit des Kaufs und fortlaufende Belastung durch monatliche Wohngeldzahlungen kamen zur Sprache. Vor diesem Hintergrund war ein von der Klägerin über die Instandhaltungsrücklage oder etwaige Sonderumlagen mit zu tragender Sanierungsbedarf am Wohnkomplex ersichtlich von großer Bedeutung. Soweit die Beklagte vorträgt, sie habe den erforderlichen Aufwand nicht für erheblich und die Mängel daher für nicht offenbarungspflichtig gehalten, ändert das an der Aufklärungspflicht nichts. Diese bezweckt gerade, den Käufer in die Lage zu versetzen, sich vom Sanierungsaufwand ein Bild zu machen und auf dieser Grundlage über einen Erwerb der Wohnung zum geforderten Preis zu entscheiden. Angesichts dieser Interessenlage hätte über den Sanierungsbedarf aufgeklärt werden müssen. Dies wurde aber von Beklagtenseite unterlassen.

Die Beklagte handelte auch arglistig. Bei der Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Mangel zumindest für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH, NJW – RR 1992, 333, 334). Auch das Verschweigen von bloßen Zweifeln über die Mangelfreiheit der Kaufsache kann Arglist begründen (Staudinger/ Matuschke – Beckmann, a.a.O., § 438 Rdn. 93). Offenbarungspflicht und damit der Vorwurf arglistigen Handelns hängen nicht von der tatsächlichen Kenntnis eines Mangels ab, auch vorhandene Zweifel an der Fehlerlosigkeit oder die bekannte Vermutung eines erheblichen Mangels können der Verkäufer zur Offenlegung verpflichten (Staudinger/ Matuschke – Beckmann, a.a.O., § 438 Rdn. 101). Erforderlich ist allerdings, dass greifbare Anhaltspunkte für einen Mangel vorliegen (Staudinger/ Matuschke – Beckmann, a.a.O., § 438 Rdn. 90).

Zwischen den Parteien ist streitig, wie hoch der von der Eigentümergemeinschaft zu tragende Aufwand bezüglich der Kegelbahn sein wird und ob die Beklagte von den Ergebnissen der weiteren Brandschau vom 21.03.2003 und den daraus folgenden zusätzlichen Brandschutzkosten vor Vertragsschluss Kenntnis erlangte. Dies ist hier aber nicht von Belang. Jedenfalls hinsichtlich der Probleme bezüglich des Nässeschadens im Gewerbeobjekt war der Beklagten die Möglichkeit bewusst, dass weiterer, nicht unerheblicher Sanierungsaufwand anfallen könnte. Bereits im Jahre 2000 und 2001 war die Eigentümergemeinschaft mit diesbezüglichen Kosten belastet worden, wie sich aus den Einzelnachweis über die Instandsetzungsarbeiten ergibt. Soweit sie geltend macht, sie habe von dem Umfang der Schäden und den Kosten ihrer Beseitigung keine Kenntnis gehabt, ist das nicht nachvollziehbar. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das Gewerbeobjekt in ihrem Sondereigentum steht, entsprechende Arbeiten also nicht ohne ihr Wissen stattgefunden haben können. Ferner trägt die Beklagte selbst vor, dass sie zusätzlich erhebliche eigene Mittel zur Schadensbeseitigung eingesetzt habe. Auch dass diese Maßnahmen den Mangel nicht beseitigt hatten, war der Beklagten aus den Sanierungsgutachten bekannt. Dass diese an die namensgleiche Hausverwaltung gerichtet waren und die Beklagte keine Kenntnis davon erhalten hätte, liegt außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Daraus ergab sich für die Beklagte aber schon vor Verkauf wenigstens die Verdachtslage, dass diesbezüglich weitere Kosten auf die Eigentümergemeinschaft zukommen würden.

Vor einem Rücktritt vom Kaufvertrag hat der Käufer dem Verkäufer grundsätzlich erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB zu setzen. (Palandt/ Putzo, a.a.O., § 437 Rdn. 4). Eine solche Nachfristsetzung ist hier nicht erfolgt. Sie war indes nach der gegebenen Sachlage ausnahmsweise wegen der arglistigen Täuschung durch die Beklagte nach § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB entbehrlich. Eine Nacherfüllung ist dem Käufer dann unzumutbar, wenn das Vertrauen des Käufers in eine sachgerechte Vertragserfüllung durch den Verkäufer nachhaltig gestört ist. Ein derartiger Fall liegt insbesondere bei einer arglistigen Täuschung durch den Verkäufer vor (Staudinger/ Matuschke – Beckmann, a.a.O. § 440 Rdn. 22). Soweit darüber hinaus noch auf die Gegebenheiten des Einzelfalles abzustellen ist (vgl. LG Bonn, NJW 2004, 74, 75), fällt hier zu Lasten der Beklagten ins Gewicht, dass von ihr während der Verkaufsverhandlungen ausdrücklich geäußert wurde, die Gesamtanlage sei in einem ordentlichen Zustand. Ob angesichts der fruchtlosen Versuche der Beklagtenseite die Nacherfüllung bezogen auf die Abdichtung der Kegelbahn nicht ohnehin anfänglich unmöglich im Sinne des § 326 Abs. 5 BGB ist, kann dahinstehen.

Der Rücktritt ist auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da der Mangel im Zusammenhang mit der Kegelbahn nicht unerheblich ist. Die Erheblichkeit der Pflichtverletzung ist bei einem Mangel grundsätzlich gegeben (Palandt/ Putzo, a.a.O., § 437 Rdn. 23). Im Rahmen der Erwägungen zur Erheblichkeit ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, in die unter anderem auch der Grad des Verschuldens des Vertragspartners mit einzubeziehen ist (Palandt/ Heinrichs, a.a.O., § 323 Rdn. 27 und § 281 Rdn. 48). Vorliegend handelte die Beklagte arglistig. Hinzu kommt, dass die finanzielle Inanspruchnahme der Klägerin durch den Wohnungserwerb im Rahmen der Vertragsanbahnung ausdrücklich Gesprächsgegenstand war. Eine Zusatzbelastung - durch wenn - überhaupt schwierig zu behebende Mängel des Miteigentums – wie hier bezüglich des Gewerbeobjekts – stellt nicht nur die der Klägerin erkennbar wichtige Aufwandskalkulationen, sondern auch die Werthaltigkeit der erworbenen Eigentumswohnung in Frage.

Die Erheblichkeit der Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 bezieht sich aber auch auf den Wert der Sache (Palandt/ Putzo, a.a.O., § 437 Rdn. 23). Wie die Beklagte selbst einräumt, sind die Kosten einer restlosen Beseitigung des Mangels letztlich ungeklärt. Wollte die Klägerin die Wohnung weiterveräußern, so müsste das ihr bekannte Problem im Rahmen der Bestimmung des Kaufpreises als entsprechender Abzug Berücksichtigung finden. Gerade weil die genaue Ursache für die dauerhafte Problematik trotz diverser Maßnahmen immer noch nicht gefunden worden ist, würde dies den Verkehrswert der Wohnung nicht bloß unerheblich schmälern.

Der Zinsanspruch ist aus § 291 in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet.

Die Beklagte befindet sich hinsichtlich der Rücknahme der Eigentumswohnung auch im Annahmeverzug gemäß §§ 293 ff. BGB. Dies setzt grundsätzlich voraus, dass dem Gläubiger die Leistung angeboten wird. Die Beklagte hat aber durch ihr Antwortschreiben vom 29.09.2004 auf das Rückabwicklungsansinnen der Klägerin sowie durch den Klagabweisungsantrag und ihren Vortrag zu erkennen gegeben, dass sie der Annahme der zurückzugebenden Wohnung eindeutig ablehnend gegenübersteht. Ist offenkundig, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung beharrt, ist selbst ein wörtliches Angebot nicht erforderlich, da es eine leere Form wäre (Palandt/ Heinrichs, a.a.O., § 295 Rdn. 4).

Der Schadensersatzanspruch hinsichtlich der im Rahmen des vorliegenden Prozesses nicht erstattungsfähigen Rechtsanwaltskosten (Vorbemerkung 3 Abs. 4 der Anlage 1, Vergütungsverzeichnis, zum RVG) in Höhe von 1.311,96 € ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3 BGB. Aus § 325 BGB folgt, dass neben dem Rücktritt vom Vertrag Schadenersatzansprüche weiterhin möglich bleiben. Der neben den Anspruch auf Nacherfüllung tretende § 280 BGB erfasst in Abgrenzung zu den §§ 281 ff. BGB diejenigen Schäden, die durch die Pflichtverletzung endgültig entstanden sind und durch Nachbesserung oder Nachlieferung nicht beseitigt werden können (Palandt/ Heinrichs, a.a.O., § 280 Rdn. 18). Dies ist für Kosten, welche die Klägerin für die erforderliche vorgerichtliche Einschaltung ihres Prozessbevollmächtigten aufwenden musste, der Fall. Die Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB liegt beim Kauf wegen § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB bereits in der Übergabe einer mangelhaften Kaufsache begründet (Palandt/ Heinrichs, a.a.O., § 280 Rdn. 19). Die Beklagte hat die Mangelhaftigkeit auch arglistig verschwiegen und damit schuldhaft gehandelt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 Satz 1, 709 S. 2 ZPO.

Streitwert: 129.500,00 €.