Rückforderung von Konzessionsentgelt: Marktzugangsentgelt nach § 9 Abs. 3 BADV unzulässig

Landgericht Köln · 37 O 122/09 · 05.07.2010

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte die Rückzahlung eines umsatzabhängigen „Konzessionsentgelts“, das sie für die Gestattung gewerblicher Tätigkeit am Flughafen gezahlt hatte. Streitig war, ob das Entgelt nach § 9 Abs. 3 BADV/Art. 16 RL 96/67/EG als zulässiges Nutzungsentgelt oder als unzulässiges Marktzugangsentgelt einzuordnen ist. Das LG Köln bejahte einen Bereicherungsanspruch und erklärte den Konzessionsvertrag wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 3 BADV als Verbotsgesetz (§ 134 BGB) für nichtig. § 814 BGB und Verwirkung (§ 242 BGB) griffen nicht; eine Saldierung mit behaupteten Flughafenleistungen lehnte das Gericht ab.

Ausgang: Klage auf Rückzahlung des Konzessionsentgelts in voller Höhe zugesprochen; Vertrag wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 3 BADV nichtig.

Abstrakte Rechtssätze

§ 9 Abs. 3 BADV erlaubt Entgelte nur für Zugang zu, Vorhaltung und Nutzung konkreter Flughafeneinrichtungen; ein gesondertes Marktzugangsentgelt ist unzulässig.

Ein Vertrag, der ein Entgelt allein für die Gestattung der gewerblichen Betätigung (Eröffnung einer Erwerbschance) am Flughafen vorsieht, verstößt gegen § 9 Abs. 3 BADV und ist gemäß § 134 BGB nichtig.

Auch wenn ein Entgelt als Nutzungsentgelt bezeichnet oder verstanden werden soll, muss seine Bemessung nach sachgerechten, objektiven und transparenten Kriterien erfolgen; ein umsatzbezogener Prozentsatz genügt hierfür regelmäßig nicht, wenn der Nutzungsbezug nicht nachvollziehbar ist.

Die Sperre des § 814 BGB setzt positive Kenntnis der Nichtschuld voraus; bloße Kenntnis einschlägiger Rechtsprechung oder rechtliche Zweifel genügen nicht.

Eine Saldierung bereicherungsrechtlicher Rückforderungsansprüche scheidet aus, wenn sie den Zweck eines Verbotsgesetzes (§ 134 BGB) und die effektive Durchsetzung unionsrechtlich geprägter Marktöffnungsgebote unterlaufen würde.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 346.607,06 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 177.967,53 € seit dem 14.01.2009 sowie auf 168.639,53 € seit dem 15.12.2009 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der N GmbH. Sie erbringt technische Wartungsdienstleistungen an Flugzeugen des Unternehmens V. Die Beklagte ist Betreiberin des Flughafens L. Die Klägerin begehrt Rückerstattung von Zahlungen, die sie auf einen mit der Beklagten geschlossenen "Konzessionsvertrag" geleistet hat.

Die Parteien sind durch einen so bezeichneten "Konzessionsvertrag" miteinander verbunden. Darin heißt es u.a.:

"§ 1

Vertragsgegenstand

[1] Die FKB gestattet dem Unternehmen gemäß Teil II, Ziff. 4.1 der Flughafenbenutzungsordnung die gewerbliche Betätigung auf dem Flughafen L. Diese Betätigung erstreckt sich auf folgende Tätigkeiten:

Durchführung von ´Line-Maintenance´ (operative Wartung) für die Luftverkehrsgesellschaft V.

[…]

§ 3

Entgelt

[1] Für die Gestattung der gewerblichen Betätigung auf dem Flughafen L entrichtet das Unternehmen ein Entgelt in der nachstehend aufgeführten Höhe:

01.04.2003 – 31.12.2003 3 % des Netto-Jahresumsatzes;

ab 01.01.2004 5 % des Netto-Jahresumsatzes."

Darüber hinaus bestehen zwischen den Parteien Verträge über die Nutzung diverser Einrichtungen auf dem Flughafen L durch die Klägerin.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe den Abschluss des Konzessionsvertrages dafür gefordert, dass sie überhaupt auf dem Flughafen tätig werden dürfe.

Sie meint, der "Konzessionsvertrag" verstoße gegen die Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen (BADV) und die ihr zugrunde liegende Richtlinie 96/67/EG über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft. Denn der Konzessionsvertrag sehe entgegen § 9 III BADV und Art. 16 der Richtlinie ein Marktzugangsentgelt vor. Das ergebe sich bereits daraus, dass die Klägerin für die Nutzung sämtlicher Einrichtungen des Flughafens ein gesondertes Entgelt zu entrichten habe bzw. dass eine solche Bezahlung durch die Fluggesellschaft (V) erfolge, für die sie tätig werde. Ein solches Gestattungsentgelt sei nach der Rechtsprechung des EuGH unzulässig. Der "Konzessionsvertrag" sei daher gemäß § 134 BGB nichtig. Außerdem sei die Entgeltregelung, die eine Zahlung eines Vomhundertsatzes vom Umsatz vorsehe, weder sachgerecht, noch objektiv, noch transparent im Sinne von § 9 BADV.

Die Klägerin meint weiterhin, das vereinbarte Gestattungsentgelt verstoße gegen die guten Sitten, § 138 BGB. Es begründe außerdem eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB und erfülle die Missbrauchstatbestände aus § 19 IV Nr. 1, 2 und 4 GWB, da der Beklagten als Monopolistin auf dem ihr zuzuordnenden geographischen Markt eine marktbeherrschende Stellung zukomme. Daraus resultiere ein Schadensersatzanspruch gemäß § 33 III GWB. Schließlich ist die Klägerin der Ansicht, die Erhebung des Gestattungsentgelts sei unbillig im Sinne von § 315 BGB.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 346.607,06 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 177.967,53 € seit Zustellung des Mahnbescheides zu zahlen sowie auf 168.639,53 € seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 20.11.2009.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der "Konzessionsvertrag" sehe in seinem § 3 I eine als solche zulässige Gegenleistung der Klägerin für die Einräumung der Nutzung des Flughafens durch die Klägerin vor. Die Klägerin zahle nur vier Entgelte für konkrete Nutzungen, insbesondere aber keine gesonderten Entgelte für Eingangskontrollen, die Benutzung der Straßen und Wege, die Nutzung der Vorfelder, die Mitbenutzung technischer Einrichtungen usw. Es handele sich daher nicht um ein Gestattungsentgelt für die gegenleistungsfreie Einräumung einer Erwerbschance. Das ergebe sich auch aus den §§ 7 bis 10 des Vertrages, in dem die eingeräumte Nutzung geregelt werde. § 9 III BADV gelte außerdem nur, wenn sich der Flughafenbetreiber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vorbehalten habe. Überdies habe die Klägerin den Vertrag in Kenntnis der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung abgeschlossen, so dass eine Rückforderung ihrer Leistungen ohnehin gemäß § 814 BGB ausgeschlossen sei. Jedenfalls sei ein Rückforderungsanspruch verwirkt. Die Beklagte behauptet hierzu, die Rechtsabteilung der Klägerin habe den Konzessionsvertrag eingehend geprüft und erst zu einem Zeitpunkt abgezeichnet, als das in der Fachwelt breit diskutierte EuGH-Urteil zur BAD-Richtlinie bereits verkündet gewesen sei. Die Klägerin habe daher positive Kenntnis von der Rechtslage gehabt und trotz dieser Kenntnis ihre Leistungen erbracht. Außerdem habe es im Jahr 2006 ein Gespräch zwischen den Parteien gegeben, in dem die Schlussfolgerungen aus dem Urteil problematisiert worden seien. Letztlich sei der Vertrag einvernehmlich bis auf Weiteres bestätigt worden. Jedenfalls sei der Klageanspruch mit den von der Beklagten erbrachten Leistungen zu saldieren.

Weiterhin meint die Beklagte, § 9 III BADV stelle kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB dar. § 315 BGB sei vorliegend nicht anwendbar. Insbesondere verfüge die Beklagte für die Dienstleistung, die die Klägerin erbringe, auch nicht über eine Monopol- bzw. marktbeherrschende Stellung. Die §§ 305 ff. BGB seien nicht anwendbar, insbesondere da eine Individualvereinbarung vorliege. Sittenwidrigkeit sei auch nicht anzunehmen; die BADV beinhalte keine grundlegende Norm der Rechtsordnung, bei deren Nichtbeachtung gegen die Sittenordnung verstoßen werde. Schließlich liege auch kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor: Die Entgeltregelung sei ausgehandelt worden, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass 5 % des Umsatzes kein angemessenes Entgelt im kartellrechtlichen Sinne sei und bei funktionierendem Wettbewerb nicht verlangt werden würde. Eine Benachteiligung der Klägerin sei auch nicht ersichtlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der in den Jahren 2005 und 2006 in Höhe der Klageforderung an die Beklagte erbrachten Zahlungen gemäß § 812 I 1 Fall 1 BGB. Denn der "Konzessionsvertrag" aus dem Jahr 2003, auf dessen Grundlage diese Zahlungen erfolgt sind, ist gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 9 III BADV nichtig.

1.

Der Anwendungsbereich der BADV ist gemäß § 1 BADV für den Flughafen L aufgrund seines Fluggast- und Luftfracht-Aufkommens eröffnet.

Da der Konzessionsvertrag zwischen den Parteien überdies auf Durchführung von "´Line-Maintenance` (operative Wartung)" an den Flugzeugen von V gerichtet ist, handelt es sich bei den von der Klägerin an V erbrachten Dienstleistungen auch um Stationswartungsdienste i.S.v. Ziff. 8 Anlage 1 zu § 2 Nr. 4 BADV.

Dagegen kann die Beklagte nicht damit gehört werden, die BADV sei vorliegend nicht anwendbar, da auf dem Flughafen L eine begrenzte Zulassung von Bodendienstleistern i.S.v. § 7 BADV nicht vorgesehen sei. Insoweit verweist die Beklagte zu Unrecht auf Sinn und Zweck der Verordnung, die sie allerdings zu Recht in der Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste sieht.

Die BADV sieht die von der Beklagten unterstellte Beschränkung des Anwendungsbereichs nicht vor. Dies ergibt sich allein schon daraus, dass § 7 BADV ausdrücklich Bezug auf § 3 BADV nimmt und damit den Anwendungsbereich der in § 7 statuierten Ausschreibungspflicht auf solche Flughäfen begrenzt, auf denen eine nur beschränkte Anzahl von Bodendienstleistern tätig ist, wohingegen § 9 BADV keine solche Verweisung enthält. Aber auch Sinn und Zweck der Verordnung stehen der von der Beklagten vorgenommenen Auslegung entgegen. Denn das Erheben von Gestattungsentgelten und die Verwendung intransparenter, unsachgerechter usw. Kriterien ist auch auf solchen Flughäfen geeignet, einen offenen Markt zu behindern, auf dem die Zahl der Dienstanbieter nicht von vornherein begrenzt ist.

2.

Die Regelung in § 3 I des "Konzessionsvertrages" verstößt gegen die Vorschrift des § 9 III BADV.

Nach § 9 III 1 BADV ist der Flugplatzunternehmer berechtigt, von den Dienstleistern und den Selbstabfertigern ein Entgelt für den Zugang, für die Vorhaltung und für die Nutzung seiner Einrichtungen zu erheben.

Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt § 9 III BADV nicht nur, wenn der Flughafenbetreiber sich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vorbehalten hat, während für dahingehende Vereinbarungen (vgl. § 9 I BADV) diese Einschränkungen nicht gelten sollen. Vielmehr ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift als auch aus ihrem Sinn und Zweck, dass Abs. 3 allgemeine Grenzen dafür festlegt, unter welchen Voraussetzungen, in welchem Umfang und nach welchen Kriterien Entgelte für den Zugang zu Flughafeneinrichtungen erhoben werden dürfen.

Der EuGH hat für die zugrunde liegende Richtlinie 96/67/EG definiert, wie der Begriff des "Zugangs" in dem insofern gleichlautenden Art. 16 zu verstehen ist. Diese Rechtsprechung ist bereits wegen des Grundsatzes der europarechtskonformen Auslegung auf § 9 BADV zu übertragen, überdies aber auch aus sachlichen Gesichtspunkten.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff des "Zugangs" so zu verstehen, dass der Zugang zu konkreten Anlagen und Vorrichtungen des Flughafenbetreibers gemeint ist, nicht hingegen ein abstraktes Marktzugangsentgelt (EuGH, Urteil vom 16.10.2003, Az. C-363/01, unter Rn 40). Es darf also zwar eine Gegenleistung für die Nutzung der vom Flughafen zur Verfügung gestellten Einrichtungen erhoben werden, nicht aber ein Entgelt allein für den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste (EuGH, Urteil vom 05.07.2007, Az. C-181/06, unter Rn 19). Das Leitungsorgan eines Flughafens darf von einem Drittabfertiger oder Selbstabfertiger kein gesondertes Marktzugangsentgelt verlangen, das die Gegenleistung für die Eröffnung einer Erwerbschance bildet und zu dem Entgelt hinzukommt, das der Dritt- oder Selbstabfertiger für das Zurverfügungstellen von (konkreten) Flughafeneinrichtungen zahlt (EuGH, Urteil vom 16.10.2003, Az. C-363/01, unter Rn 60).

Hintergrund dieser Auslegung ist das Ziel der Richtlinie (und der auf ihr beruhenden BADV), die Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienste zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 16.10.2003, Az. C-363/01, unter Rn 43).

Der zwischen den Parteien geschlossene "Konzessionsvertrag" sieht ein in diesem Sinne unzulässiges gesondertes Marktzugangsentgelt vor. Das in § 3 I des Vertrages vereinbarte Entgelt ist nicht als Gegenleistung für die Nutzung konkreter, von der Beklagten zur Verfügung gestellter Flughafeneinrichtungen vereinbart worden, sondern als abstraktes Marktzulassungsentgelt.

Dafür spricht bereits die Bezeichnung als "Konzessionsvertrag". Dieser Begriff weist keinen Bezug zu einer irgendwie gearteten Nutzung auf, vielmehr bedeutet Konzession "Zulassung", "Erlaubnis" (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 8. Auflage, 2008).

Diese Terminologie setzt sich fort in § 1 I des Vertrages (vgl. insoweit auch LG Hannover, Urteil vom 18.08.2009, Az. 18 O 306/07). Darin "gestattet" die Beklagte der Klägerin "die gewerbliche Betätigung auf dem Flughafen L". Gegenstand des Vertrages ist demnach die (abstrakte) Erlaubnis gewerblicher Betätigung auf dem Flughafen. Ein Bezug zu einer Nutzung von konkreten Flughafeneinrichtungen wird nicht hergestellt. Insbesondere wird der Klägerin nicht das Recht auf eine bestimmte Nutzung eingeräumt.

Dementsprechend ist in § 3 I des Vertrages auch ein Entgelt für "die Gestattung der gewerblichen Betätigung auf dem Flughafen" vereinbart worden, wiederum ohne jeglichen Bezug zu einer der Klägerin eingeräumten Nutzung von Einrichtungen.

Tatsächlich bestehen zwischen den Parteien unstreitig separate Mietverträge für die von der Klägerin auf dem Flughafengelände genutzten Einrichtungen.

Soweit die Beklagte vorträgt, es würden nicht alle Nutzungen ihrer Einrichtungen durch separate Entgelte abgegolten, der Konzessionsvertrag sehe daher eine Gegenleistung insbesondere für diese sonstigen Infrastruktureinrichtungen vor, kann dem nicht gefolgt werden.

Es kann insoweit dahin stehen, ob und inwieweit die Klägerin einzelne Einrichtungen der Beklagten nutzt oder von ihnen profitiert, ohne hierfür ein gesondertes Entgelt zu entrichten. Diese zwischen den Parteien im Einzelnen streitige Frage bedarf keiner Aufklärung. Denn die Parteien haben – selbst wenn bestimmte Nutzungen nicht gesondert vergütet werden sollten – jedenfalls nicht im streitgegenständlichen Konzessionsvertrag eine Vergütung für solche Nutzungen vereinbart. Wortlaut und Ausgestaltung des Konzessionsvertrages stehen einer Auslegung dahingehend entgegen, dass das in § 3 I vereinbarte Entgelt als Gegenleistung für die Nutzung konkreter (Infrastruktur-) Einrichtungen zu qualifizieren wäre.

Es stellt sich insoweit entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht sozusagen als sachnotwendig dar, dass das streitgegenständliche Entgelt nur eine Nutzungsvergütung sein könne, weil eine solche ansonsten gar nicht existiere; jedenfalls theoretisch denkbar ist nämlich auch, dass die Nutzung nicht speziell vergüteter Einrichtungen durch die Nutzungsentgelte für separat bezahlte Einrichtungen mit abgegolten wird. Insoweit ergibt sich nicht zwangsläufig aus der beklagtenseits behaupteten Tatsache der nicht vollständigen Abgeltung sämtlicher Nutzungen die Qualität des Konzessionsvertrages als Nutzungsvertrag mit Nutzungsentgelt.

Darüber hinaus findet jede Auslegung ihre Grenze im Wortlaut einer Vereinbarung. Vereinbarter Leistungszweck ist aber eindeutig "die Gestattung der gewerblichen Betätigung". Diese Formulierung weist keinerlei Bezug dazu auf, dass der Klägerin in irgendeiner Weise ein Nutzungsrecht eingeräumt wird.

Auch die Berechnung des Entgelts spricht gegen einen Nutzungsbezug der Vereinbarung. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit der Umsatz eine sachgerechte Bezugsgröße für den Umfang der vorgenommenen Nutzungen sein sollte. Denn abhängig von Art und Erfolg der gewerblichen Tätigkeit kann mit geringer Nutzung von Flughafeneinrichtungen hoher Umsatz generiert werden oder mit starker Nutzung ein nur geringer Umsatz. Hingegen stellt sich dieser Umsatzbezug vor dem Hintergrund des formulierten Vertragszwecks (Gestattung gewerblicher Betätigung) als nachvollziehbar und sachgerecht dar. Denn im Umsatz spiegelt sich der Wert des durch die Beklagte gewährten Marktzuganges wider, so dass die Abgabe eines Vomhundertsatzes hiervon sachgerecht erscheint.

Dass in den §§ 7 bis 10 des Vertrages Vorschriften enthalten sind, die u.a. das Betreten des nichtöffentlichen Bereiches und das Befahren des Flughafengeländes betreffen, führt entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht dazu, dass das in § 3 I des Vertrages vereinbarte Entgelt als Gegenleistung für eine Nutzung konkreter Einrichtungen der Beklagten anzusehen wäre.

Zum einen wird der Klägerin auch in den bezeichneten Vorschriften kein Recht zu einer entsprechenden Nutzung eingeräumt.

Zum anderen lässt sich die Aufnahme dieser Bestimmungen in den Konzessionsvertrag zwanglos damit erklären, dass im Nachgang zur Gestattung gewerblicher Betätigung auch mit der Aufnahme dieser Betätigung und dem Abschluss von Nutzungsverträgen zu rechnen ist. Die dabei einzuhaltenden Vorschriften sind bereits teilweise im Konzessionsvertrag enthalten. Dieser erhält dadurch die Qualität eines Grundlagenvertrages.

Selbst wenn man den eindeutigen Wortlaut des Konzessionsvertrages unberücksichtigt lassen wollte, stünde einer eventuellen Umdeutung des streitgegenständlichen Entgeltes in ein zulässiges Nutzungsentgelt für diejenigen Einrichtungen, die - jedenfalls nach dem Beklagtenvortrag - nicht separat abgegolten werden, das Gebot der effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts entgegen. Die praktische Durchsetzung des Ziels, einen offenen Markt im Bereich der Bodenabfertigungsdienstleistungen auf Flughäfen zu gewährleisten, würde durch eine allzu großzügige und wortlautresistente Auslegung gefährdet. Denn ob nach der internen Kalkulation der Beklagten das Gestattungsentgelt in Wahrheit ein Nutzungsentgelt für nicht separat abgerechnete Nutzungen sein soll, kann von Dritten, insbesondere dem Gericht nur schwer nachvollzogen werden und liefe weitgehend auf Spekulation hinaus, selbst wenn darüber Beweis erhoben würde.

Überdies würde dies unberücksichtigt lassen, dass die interne Kalkulation der Beklagten ohnehin nicht maßgeblich ist für die Frage, was die Parteien vereinbart haben.

Die von der Beklagten behauptete spätere Bestätigung des Vertrages durch die Klägerin im Jahr 2006 ändert am Inhalt der Vereinbarung auch nichts in substantieller Weise, da die Parteien dadurch lediglich den (als unwirksam zu qualifizierenden) Konzessionsvertrag bestätigt haben.

Nach alledem ist von vornherein eine eher restriktive, wortlautorientierte Auslegung geboten, wobei vorliegend jedoch bereits ohne eine solche Restriktion eine andere Auslegung mit dem Wortlaut, der die Grenze jeder Auslegung zieht, schlechthin unvereinbar wäre.

Und selbst wenn der Beklagten jedenfalls teilweise zu folgen und deshalb anzunehmen wäre, dass das streitgegenständliche Entgelt jedenfalls auch Gegenleistungen gewisser Nutzungen von Flughafeneinrichtungen beinhaltet, wird sich im Hinblick auf den Wortlaut des Konzessionsvertrages nicht verneinen lassen, dass die Entgeltregelung umgekehrt jedenfalls auch ein Gestattungsentgelt ist. Die Unteilbarkeit der geschuldeten Leistung würde auch in diesem Fall zur Unwirksamkeit führen.

Die Annahme, der Konzessionsvertrag begründe eine Gegenleistung für solche Nutzungen der Klägerin, für die diese kein separates Entgelt auf der Grundlage von Einzelverträgen zu entrichten habe, kann auch nicht allein schon auf den Umstand gestützt werden, dass die Klägerin jedenfalls nach Ansicht der Beklagten nicht für alle Nutzungen separate Entgelte entrichtet. Denn es ist Sache der Beklagten, ob sie für solche Nutzungen eigene Entgelte erhebt oder – etwa im Hinblick auf die Einnahmen aus der Vermietung anderer Einrichtungen – auf eine solche Leistung der Klägerin verzichtet. Es liegt jedenfalls nicht in der Natur der Sache, dass der Konzessionsvertrag nur eine Gegenleistung für die Nutzung nicht abgegoltener Nutzungen vorsehen kann, weil bestimmte (Mit-) Nutzungen nicht eigens berechnet werden. Zum einen können die nicht separat abgerechneten Nutzungen wie bereits ausgeführt in den Kosten für die gesondert abgerechneten Nutzungen einbezogen sein. Zum anderen würde ein solches Verständnis die Zielsetzung der BADV und der zugrunde liegenden Richtlinie 96/67/EG insbesondere entgegen dem Grundsatz der effektiven Durchsetzung von Gemeinschaftsrecht unzulässig konterkarieren.

3.

Selbst wenn das in § 3 I des Konzessionsvertrages vereinbarte Entgelt nicht als unzulässiges Gestattungsentgelt sondern als (zulässige) Gegenleistung für die Nutzung von Einrichtungen der Beklagten anzusehen wäre, wäre diese Entgeltbestimmung des Konzessionsvertrages wegen Verstoßes gegen die Bemessungskriterien von § 9 III BADV unwirksam (vgl. dazu auch LG Berlin, Urteil vom 01.12.2009, Az. 16 O 71/09).

Nach § 9 III BADV ist die Höhe des Entgelts für Zugang und Nutzung der Flughafeneinrichtungen nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien festzulegen.

Vorliegend fehlt es jedenfalls an der danach erforderlichen Sachgerechtigkeit und Transparenz. So ist nicht nachvollziehbar, wie es zu einer Anbindung des zu entrichtenden Entgelts an einen Vomhundertsatz des Umsatzes der Klägerin kommt. Der Bezug zwischen der Nutzung der Einrichtungen der Beklagten und dem Umsatz der Klägerin ist dabei wie bereits ausgeführt ebenso wenig erkennbar und zwingend wie die konkrete Höhe des Vomhundertsatzes nachvollziehbar ist; insbesondere muss die Höhe des Umsatzes nicht mit dem Maß der vorgenommenen Nutzung von Flughafeneinrichtungen korrelieren. Eine Anknüpfung an die tatsächliche Nutzung und damit einen Kostenbezug lässt diese Regelung insgesamt nicht erkennen. Auch ist nicht ersichtlich, für die Nutzung welcher Einrichtungen das Entgelt gezahlt werden soll. Insofern kann auch nicht nachvollzogen werden, ob es sich nicht um ein Entgelt für eine bereits gesondert abgerechnete Nutzung von Einrichtungen handelt. Selbst unter der Prämisse, dass das Entgelt tatsächlich ein Nutzungsentgelt sein soll, kann insoweit ein an den Umsatz der Klägerin geknüpftes Entgelt nicht als sachgerechtes Preisbildungsmerkmal angesehen werden.

4.

§ 9 BADV ist als Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB zu qualifizieren (so auch LG Berlin, Urteil vom 01.12.2009, Az. 16 O 71/09; Bl. 424 der Gerichtsakte, und LG Hannover, Urteil vom 18.08.2009, Az. 18 O 306/07; Bl. 418 GA).

Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB können auch in Rechtsverordnungen enthalten sein (Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Auflage 2010, § 134 Rn 2), insbesondere kommen auch Verordnungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts in Betracht (MünchKomm/Armbrüster, BGB, 5. Auflage, 2006, § 134 Rn 37). Das Verbot braucht dabei entgegen der Ansicht der Beklagten nicht ausdrücklich ausgesprochen zu werden, es kann sich ebenso aus dem Zusammenhang des Gesetzes ergeben (Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Auflage 2010, § 134 Rn 2). Dabei ist insbesondere eine teleologische Betrachtung vorzunehmen (MünchKomm/Armbrüster, BGB, 5. Auflage, 2006, § 134 Rn 41 f. und 49), während der Wortlaut allein regelmäßig keinen zuverlässigen Anhaltspunkt gibt (MünchKomm/Armbrüster, BGB, 5. Auflage, 2006, § 134 Rn 45).

So liegen die Dinge hier. Zwar spricht die BADV kein ausdrückliches Verbot von abstrakten Marktzugangsentgelten aus. Der Regelungszusammenhang belegt aber, dass die Verordnung ein solches Verbot bezweckt. Denn aus Systematik und Entstehungsgeschichte der Verordnung bzw. der zugrunde liegenden Richtlinie 96/67/EG ergibt sich das Ziel einer Öffnung des Marktes der Bodenabfertigungsdienstleistungen (EuGH, Urteil vom 16.10.2003, Az. C-363/01, unter Rn 43). Das darin im Umkehrschluss liegende Verbot einer Verschließung bzw. Behinderung des offenen Zugangs dieses Marktes rechtfertigt die Qualifizierung der BADV als Verbotsgesetz.

In diesem Sinne spricht auch der EuGH von einer "Untersagung eines Zugangsentgelts" durch die Richtlinie (EuGH, Beschluss vom 16.10.2003, Az. C-363/01, unter Rn 53).

Überdies kann auch der Grundsatz der effektiven Umsetzung von Gemeinschaftsrecht eine Qualifikation als Verbotsgesetz gebieten (MünchKomm/Armbrüster, BGB, 5. Auflage, 2006, § 134 Rn 37), da andernfalls der Zweck der Verordnung bzw. Richtlinie praktisch nicht erreicht werden könnte. Vorliegend wären die in Richtlinie und Verordnung enthaltenen Ge- und Verbote in der Vertragspraxis zwischen betroffenen Unternehmen ohne tatsächliche Relevanz, würde man die BADV nicht als Verbotsgesetz behandeln.

Vor diesem Hintergrund muss Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 9 BADV auch zwingend die Nichtigkeitssanktion sein und ergibt sich daher nicht etwa "aus dem Gesetz ein anderes" (vgl. § 134 2. Hs. BGB). "Etwas anderes" ergibt sich aus dem Gesetz insbesondere dann, wenn das Gesetz nicht das Rechtsgeschäft als solches, sondern nur die Umstände seines Zustandekommens verbietet (MünchKomm/Armbrüster, BGB, 5. Auflage, 2006, § 134 Rn 42). Das ist vorliegend aber ersichtlich nicht der Fall.

Insofern kann die Beklagte auch nicht damit gehört werden, eine Anwendung von § 313 BGB sei gegenüber der Nichtigkeitsfolge sachgerechter. Eine Anpassung des Vertrages nach § 313 BGB kommt von vornherein nicht in Betracht, wenn das Rechtsgeschäft als solches bereits unzulässig, weil gesetzwidrig ist.

5.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Kondiktionsanspruch der Klägerin auch nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen.

Eine Leistung in Kenntnis der Nichtschuld setzt eine positive Kenntnis von der Rechtslage voraus (Palandt/Sprau, BGB, 69. Auflage 2010, § 814 Rn 3). Zweifel an der Rechtslage genügen nicht.

Die Beklagte führt an, dass der Rechtsabteilung der Klägerin vor Vertragsabschluss die einschlägige EuGH-Entscheidung bekannt gewesen sein muss und diese daher Kenntnis von der Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages gehabt habe.

Diese Ansicht verkennt jedoch, dass allein die Kenntnis vom EuGH-Urteil noch keine positive Kenntnis von der Rechtslage im streitgegenständlichen Vertragsverhältnis bedingt. Die Anwendung der EuGH-Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall bedarf umfassender rechtlicher Bewertung und Auslegung mit keineswegs offensichtlichem Ergebnis. Das ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte im hiesigen Rechtsstreit umfangreiche Ausführungen dazu macht, dass die Entgeltregelung des Konzessionsvertrages nicht wegen Verstoßes gegen die BADV nichtig sei. Dass die Klägerin ggf. Zweifel an der Berechtigung des Gestattungsentgeltes hatte, genügt aber nicht für eine Anwendung von § 814 BGB (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 69. Auflage 2010, § 814 Rn 3).

Insofern ist eine Beweiserhebung darüber, inwieweit Mitarbeitern aus der Rechtsabteilung der Klägerin die EuGH-Rechtsprechung bekannt war, nicht angezeigt: Denn die vorliegende Rechtslage ist keine solche, die einer sicheren und letztgültigen Bewertung und damit einer positiven Kenntnis überhaupt zugänglich ist.

6.

Vor diesem Hintergrund stellt die Rückforderung der entrichteten Gestattungsentgelte durch die Klägerin auch keine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB dar; der Rückforderungsanspruch der Klägerin ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verwirkt.

Mangels positiver Kenntnis der Klägerin von der Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages erscheint eine Qualifikation ihrer Rückforderung zum jetzigen Zeitpunkt als verwirkt bereits grundsätzlich zweifelhaft.

Aber auch der Vortrag der Beklagten, es habe eine Besprechung zwischen den Parteien im Hinblick auf die EuGH-Rechtsprechung gegeben und es sei eine Einigung dahingehend getroffen worden, dass der Konzessionsvertrag dennoch jedenfalls vorerst in Vollzug bleiben solle, vermag keine abweichende Bewertung zu begründen.

Dafür spricht bereits, dass § 134 BGB eine Schranke der Privatautonomie begründet und gesetzliche Verbote nicht zur Disposition der Parteien stehen (Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Auflage, 2010, § 134 Rn 1). Dies lässt die Beklagte unberücksichtigt, wenn sie in einer einfachen Bestätigung des gesetzwidrigen Vertrages durch die Parteien die Grundlage für eine Verwirkung sieht und damit dem Vertrag ungeachtet des gesetzlichen Verbotes jedenfalls de facto für die Vergangenheit Wirksamkeit zukommen lassen möchte.

Weiterhin erfordert der Grundsatz der Effektivität der Durchsetzung von Gemeinschaftsrecht zwingend nicht nur – wie bereits ausgeführt – die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB, sondern auch die tatsächliche Möglichkeit zur Rückforderung gezahlter Beträge. Andernfalls bliebe die in der Richtlinie 96/67/EG verankerte Wertung des Gemeinschaftsgesetzgebers im tatsächlichen Rechtsverkehr wirkungs- und sanktionslos. Insofern vermag auch die Bestätigung des unwirksamen, weil gemeinschaftsgesetzwidrigen Vertrages nicht dessen Verbindlichkeit für die Klägerin zu begründen.

Nur in besonderen Einzelfällen, in denen das Verhalten der rückfordernden Partei in unerträglicher Weise treuwidrig erscheint, dürfte vor diesem Hintergrund ein Ausschluss gemäß § 242 BGB in Betracht kommen. Anhaltspunkte für eine solche besondere Treuwidrigkeit sind jedoch selbst auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten nicht erkennbar. Die nicht zuletzt durch den Beklagtenvortrag im vorliegenden Rechtsstreit zum Ausdruck kommende rechtliche Unsicherheit über die Anwendbarkeit der EuGH-Rechtsprechung auf den streitgegenständlichen Vertrag lässt das Verhalten der Klägerin nicht als (besonders) treuwidrig erscheinen. Allein eine "verspätete" Geltendmachung von Rechten in dem Sinne, dass eine frühere Geltendmachung möglich gewesen wäre, rechtfertigt für sich genommen aber noch nicht die Annahme treuwidrigen Verhaltens.

Treuwidrig erscheint das Verhalten der Klägerin aber auch deshalb nicht, weil die Beklagte nicht schutzwürdig erscheint (vgl. zum Kriterium der Schutzbedürftigkeit Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage, 2010, § 242 Rn 93). Die Beklagte ihrerseits hat in Kenntnis der EuGH-Rechtsprechung den Konzessionsvertrag abgeschlossen (auf diesen Aspekt weist in einem vergleichbaren Fall auch das LG Hannover hin, Urteil vom 18.08.2009, Az. 18 O 306/07; Bl. 420 GA). Sie hatte dabei keine geringeren rechtlichen Erkenntnismöglichkeiten als die Klägerin. Wenn sie daher der Klägerin im Hinblick auf die ihr unterstellte Rechtskenntnis Treuwidrigkeit vorwirft, muss sie sich selbst dieselbe Kenntnis vorhalten lassen. Es kann aber nicht als schwerer Treueverstoß qualifiziert werden, wenn die Klägerin einen auch von der Beklagten in Kenntnis der Gesetzwidrigkeit in Vollzug gesetzten und bestätigten Vertrag (später) als gesetzwidrig beanstandet.

7.

Eine Saldierung des klägerischen Kondiktionsanspruches mit seitens der Beklagten erbrachten Flughafendienstleistungen war entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vorzunehmen.

Aus dem Konzessionsvertrag kann die Beklagte keinen Nutzungsersatzanspruch ableiten, da – wie bereits ausführlich dargelegt – in dieser Vereinbarung lediglich eine Regelung über die Zugangsgestattung bzw. allenfalls eine unzulässige Nutzungsentgeltbestimmung getroffen wurde.

Es kommt aber auch kein Wertersatzanspruch der Beklagten für die Gewährung des Zugangs zu sowie den Vorhalt und die Nutzung von Flughafeneinrichtungen in Betracht. Bei dem Zugang handelt es sich um eine Leistung, die, wie gezeigt, nicht entgeltpflichtig ist. Soweit wegen des erhobenen Zugangsentgelts auf die Erhebung von Vorhaltekosten und Nutzungsentgelt verzichtet wurde, kann dem Beklagtenvortrag zum Einen bereits nicht entnommen werden, wie diese Leistungen bewertet werden sollten. Zum Anderen, und dies ist hier entscheidend, würde eine Saldierung mit derartigen Ansprüchen den Verbotszweck des § 9 BADV eklatant unterlaufen.

Da die Saldotheorie letztlich eine von der Rechtsprechung aus Billigkeitsgründen vorgenommene Gesetzeskorrektur darstellt, kann sie keine Geltung beanspruchen, wenn die mit ihr verbundene Bevorzugung des Bereicherungsschuldners im Einzelfall der Billigkeit widerspricht (BGH, Urteil vom 19.01.2001, Az. V ZR 437/99 unter Rn 29). Das wäre aber der Fall, wenn der gesetzeswidrig Handelnde über eine Saldierung der Leistungen letztlich dem Leistungsaustausch perpetuieren würde (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2001, Az. V ZR 437/99 unter Rn 29 f. zum vergleichbaren Fall einer sittenwidrigen Leistung). Die von § 134 BGB vorgesehene Rechtsfolge der Nichtigkeit und die sich hieraus ergebende Rückforderbarkeit der Leistungen des Vertragspartners würden umgangen.

II.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 II BGB, 696 III ZPO.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

IV.

Streitwert: 346.607,06 €.