Stromliefervertrag: Kartellrechtswidrige Laufzeit auf 5 Jahre reduziert, unwirksam ab 01.01.2000
KI-Zusammenfassung
Ein Verbundunternehmen verlangte Restzahlungen und Schadensersatz aus einem 1994 geschlossenen Strom-Vollversorgungsvertrag; die Beklagte begehrte per Widerklage die Feststellung der Unwirksamkeit. Das LG Köln sah die Alleinbezugs-/Gesamtbedarfsdeckungsklausel i.V.m. der 20-jährigen Laufzeit nach Wegfall der Freistellung als kartellrechtswidrig (§ 1 GWB), hielt den Vertrag aber aufgrund geltungserhaltender Reduktion und GVO 1984/83 bis 31.12.1999 für wirksam. Ab 01.01.2000 sei der Vertrag unwirksam; für Januar 2000 bestehe Wertersatz nach §§ 812, 818 Abs. 2 BGB. Die Zahlungs- und Schadensersatzansprüche wurden zugesprochen, weitergehende Feststellungs- und Anpassungsbegehren abgewiesen.
Ausgang: Klage voll stattgegeben; Widerklage teilweise (Unwirksamkeit ab 01.01.2000) stattgegeben, im Übrigen sowie Hilfs-Wider-Widerklage abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Eine langfristige Alleinbezugs- bzw. Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung in einem Energie-Liefervertrag kann bei Gesamtwürdigung auch das horizontale Wettbewerbsverhältnis der Parteien betreffen und damit § 1 GWB unterfallen.
Fällt die kartellrechtliche Freistellung für Energieversorgungsverträge weg, kann eine überlange Alleinbezugsbindung wegen Verstoßes gegen § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB unwirksam werden.
Ist eine Alleinbezugsvereinbarung wegen überlanger Dauer kartellrechtswidrig, kann sie im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf das kartellrechtlich zulässige Höchstmaß zurückgeführt werden; dabei kann die zeitliche Grenze nach der GVO 1984/83 (5 Jahre) maßgeblich sein.
Die zulässige Laufzeit ist so zu bestimmen, wie sie bei Vertragsschluss bei Vereinbarung der zulässigen Dauer gegolten hätte; eine Reduktion setzt daher am Vertragsbeginn an und nicht erst am Zeitpunkt späterer Marktöffnung oder Gesetzesänderung an.
Nach Unwirksamkeit eines Stromliefervertrags besteht für tatsächlich entnommenen Strom ein Anspruch auf Wertersatz aus §§ 812, 818 Abs. 2 BGB, bemessen nach dem Verkehrswert bzw. der üblichen/angemessenen Vergütung im Lieferzeitpunkt.
Tenor
Auf die Klage wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 40.035.244,41 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 28.04.2000 zu zahlen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, dass der Stromlieferungsvertrag zwischen den Parteien vom 16.12.1994 seit dem 01.01.2000 unwirksam geworden ist.
Die weitergehende Widerklage und die Hilfs-Wider-Widerklage werden abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 71,67 % und die Beklagte 28,33 %.
Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 44.450.000,00 DM und für die ,Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.232.000,00 DM.
Die Sicherheiten können auch durch Bürgschaft eines als Zoll-und/oder Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.
Rubrum
TATEBESTAND:
Die Parteien streiten über die Bezahlung von Stromlieferungen und die Abnahme von Strom auf Grund eines im Jahre 1994 abgeschlossenen Stromlieferungsvertrages sowie über dessen Wirksamkeit oder Unwirksamkeit.
Dem liegt im einzelnen folgendes zugrunde:
Die Klägerin ist eines der großen deutschen Verbundunternehmen, das vorwiegend in eigenen Kraftwerken erzeugten Strom an weiter verteilende Elektrizitätsversorgungsunternehmen und Regionalversorger und Stadtwerke sowie unmittelbar an Endkunden (bis zur letzten Lampe) liefert.
Bei der Beklagten handelt es sich um .ein kommunales Versorgungsunternehmen, das im Querverbund vorwiegend im Gemeindegebiet der Stadt B ansässige Endverbraucher mit Elektrizität, Gas, Fernwärme und Wasser versorgt.
Am 16.12.1994 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 01.01.1995 einen auf 20 Jahre befristeten Elektrizitätslieferungsvertrag. Dem Abschluß dieses Vertrages waren umfangreiche und langwierige Verhandlungen über die Gestaltung der Stromversorgung im damaligen Versorgungsgebiet der Beklagten vorausgegangen. Im Zuge dieser Verhandlungen war seitens der Beklagten als Alternative zum Absthiuß eines Vollversorgungsvertrages mit der Klägerin die Errichtung eines eigenen Heizkraftwerkes mit einer Leistung von ca. 70 MW vorgesehen, was etwa 1/3 des Strombedarfs der Beklagten entsprach. Es kam schließlich zum Abschluß eines Voll-versorgungsvertrages, der unter anderem folgendes beinhaltete:
Der Vertrag wurde auf die Dauer von 20 Jahren abgeschlossen und sollte sich um jeweils fünf Jahre verlängern, wenn er nicht spätestens drei Jahre vor dem jeweiligen Ablauf von einem Vertragspartner schriftlich gekündigt wurde (§ 10 des Vertrages).
In § 1 Ziff. 2 des Vertrages war die Verpflichtung der Beklagten geregelt, von der Klägerin "die gesamte zur Versorgung ihrer Stromkunden in ihrem Versorgungsgebiet innerhalb der Stadt B (im folgenden: "Gebiet" genannt) jeweils benötigte elektrische Energie zu den Bestimmungen dieses Vertrages zu beziehen". Das "Gebiet" war in einer Anlage zum Vertrag näher umschrieben. Dementsprechend verpflichtete sich die Klägerin, der Beklagten die gesamte von ihr gemäß Ziff. 2 zu beziehende elektrische Energie zu den Bestimmungen dieses Vertrages zu liefern. Gestattet wurde der Beklagten allerdings der "Fremdbezug" aus regenerativen Energiequellen, Veraschung von Abfällen und Kraft-Wärme-Koppelung sowie von Strom, den sie außerhalb des Vertragsgebietes absetzt.
Ausweislich des Begleitschreibens zu diesem Vertrag wurde eine Netzanschlußkapazität in Höhe von 180 MVA vereinbart, die sich mit der Übernahme der bis dahin von der Klägerin versorgten Gebiete auf 235 MVA erhöhten sollte. In mehreren Stufen war eine Ausweitung dieser Kapazität auf 370 MVA vorgesehen. Diese zusätzlichen Anschlußkapazitäten sollten Mehrlieferungen erlauben, die von vorneherein teilweise für Gebiete vorgesehen, waren, die außerhalb des Vertragsgebietes lagen (Ziff. 2. des Begleitschreibens vom 16.02.1994).
Hinsichtlich der Preisgestaltung der elektrischen Arbeit sah der Vertrag gezonte Preise für Hochtarifzeiten (HT) und Nie-dertarifzeiten (NT) vor. Der Leistungspreis (für das Vorhalten der Erzeugungsanlagen und des Netzes) betrug 195,00 DM je kW und Jahr. Für die Berechnung des Leistungsentgeltes ist nach dem Vertrag der Mittelwert der zwei höchsten Monatshöchstleistungen innerhalb eines Abrechnungsjahres zugrunde zu legen. Zwecks Absicherung der langfristigen Wettbewerbsfähigkeit der Beklagten gegenüber ihren Kunden enthält der Vertrag verschiedene Preisanpassungsmechanismen. Insoweit wird auf § 4 Abs. 2 des Vertrages sowie Ziff. 11 des Begleitschreibens Bezug genommen.
Ferner enthält der Vertrag in § 7 eine sogenannte Wirtschaft-lichkeitsklausel, die wie folgt lautet:
"Sollten sich während der Vertragszeit die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse oder die Grundlagen, auf denen die Vereinbarungen des Vertrages beruhen, gegenüber dem Stand bei Vertragsschluß so wesentlich ändern, dass für eine der Vertragspartner die Fortsetzung des Vertrages unter. den vorliegenden Bedingungen eine unbillige Härte bedeutet, so ist auf Antrag eine Anpassung des Vertrages an die veränderten Verhältnisse mit dem Ziel vorzunehmen, ein ausgewogenes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung wieder herzustellen."
Schließlich wurde in § 8 folgende Klausel vereinbart:
"Sollte in diesem Vertrag irgendeine Bestimmung unwirksam sein oder werden, so wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen des Vertrages hierdurch nicht berührt. Die Vertragspartner verpflichten sich, die unwirksame Bestimmung durch eine im wirtschaftlichen Erfolg ihr nach Möglichkeit gleichkommende, wirksame Bestimmung zu ersetzen."
Bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses hatte die EU-Kommission im Amtsblatt vom 14.03.1992 (ABl. C 65, Seite 1 ff.) den Entwurf einer Richtlinie über eine europaweite Liberalisierung des Strommarktes veröffentlicht. Der bevorstehenden Öffnung des Marktes trug Ziff. 11 des Begleitschreibens mit der Inbezugnahme von "Wettbewerbsangeboten ausländischer Stromversorgungsunternehmen" Rechnung.
Am 29.04.1998 ist das "Gesetz zur Neuregelung des Energiewirt- schaftsrechtes". vom 24.04.1998 in Kraft getreten.
Mit Schreiben vom 07.09.1998 vertrat die Beklagte gegenüber der Klägerin unter Bezugnahme auf ein von ihr eingeholtes Gutachten die Auffassung, dass der Stromlieferungsvertrag vom 16.12.1994 - im wesentlichen aus EU-kartellrechtlichen Gründen - jedenfalls ab dem 3112.1999 unwirksam sei. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf das Gutachten vom August 1998 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 05.10.1998 wies die Klägerin die Auffassung der Beklagten mit ausführlicher Begründung, auf die ebenfalls Bezug genommen wird, zurück.
In der Folgezeit kam es im Zusammenhang mit den Stromlieferungen hinsichtlich einer möglichen Senkung der Stromlieferpreise, der Liefermengen und einer Verkürzung der Lieferzeit zu mehrfachen Angeboten der Klägerin an die Beklagte, und zwar im einzelnen wie folgt:
Mit Schreiben vom 16.02.1999 bot die Klägerin der Beklagten ein neues Preissystem in Verbindung mit einer Anpassung des Strom-lieferungsvertrages an. Wegen der Einzelheiten wird hierauf verwiesen. Dieses Angebot lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 19.03.1999 aus den darin genahnten Gründen ab.
Am 26.05.1999 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein weiteres Angebot zur Änderung des Stromlieferungsvertrages, welches eine erhebliche Verkürzung der Restlaufzeit für die Basisleistungen und eine jährliche Neuvereinbarung der Spitzenleistung vorsah. Darüber hinaus bot die Klägerin der Beklagten eine Absenkung des Preisniveaus in Stufen an. Danach hätten sich für die Beklagte folgende Preise ergeben: Ab 01.01.1999 9,88 Pfennige/kWh, 0.1.10.1999 8,76 Pfennige/kWh und ab 01.04.2000 8,01 Pfennige/kWh, was einer prozentualen Senkung um 10,1 19,6 % und 25,9 % entsprochen hätte.
Dieses Angebot lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 27.05.1999 ab mit der Begründung, dass die angebotenen Preise keine marktgerechten Preise seien. Nach ihrer Behauptung in diesem Verfahren sollen ihr von anderen Stromlieferanten Strompreise von 7,9 Pfennige/kWh, 7,31 Pfennige/kWh und 6,9 Pfennige/kWh angeboten worden sein und die Klägerin selbst die Stadtwerke C seit dem 01.01.1999 zu einem Preis von 7,6 Pfennigen/kWh beliefern. In ihrem Schreiben vom 27.05.1999 kündigte die Beklagte gleichzeitig an, ab. 01.06.1999 den Durchschnittspreis des laufenden Vertrages auf 6,0 Pfennige/kWh zu kürzen.
In dem Schreiben vom 27.05.1999 war ferner ein Gespräch vom selben Tage erwähnt, in dem die Klägerin zugesagt haben sollte, der Beklagten ein Ersatzangebot über eine 10 teige Kürzung der Bezugspreise ab 01.01.1999 mit der beiderseitigen Berechtigung, den Vertrag zum 31.12.2000 zu beenden, zu unterbreiten. Da die-ses Ersatzangebot nicht kam, teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 18.06.1999 nochmals mit, dass das Angebot vom 26.05.1999 für sie nicht akzeptabel sei. Gleichzeitig brachtesie zum Ausdruck, dass die Nichtannahme des Angebots nicht bedeutet, dass man nicht weiter mit der Klägerin zusammenarbeiten wolle.
Mit Schreiben vom 26.11.1999 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein weiteres Angebot, welches neben einer Verkürzung der Restlaufzeit des Stromlieferungsvertrages bis zum 31.12.2003 und eine Öffnung der Lieferleistung in Höhe von 20 % ab dem 01.01.2000 sowie eine noch weitergehende Absenkung des Lieferpreises im Vergleich zu dem Vertragspreis in Höhe von knapp 40 % ab dem 01.01.2000 vorsah. Zudem wurde der Beklagten die Weiterzahlung des Bonus von 1,2 Pfennigen/kWh hinsichtlich bestimmter Mengen für die Belieferung von Industriekunden zur Sicherung langfristiger Verträge angeboten. Zu Verhandlungen über dieses Angebot kam es nicht mehr. Die Beklagte hatte zwischenzeitlich nicht nur Preiskürzungen angekündigt, sondern auch ihre Abnahmemengen von der Klägerin gekürzt, und zwar, im einzelnen wie folgt:
Mit Schreiben vom 19.03.1999 kündigte sie eine Kürzung des Durchschnittspreises von 8,0 Pfennigen/kWh an, mit Schreiben vom 30.04.1999 eine solche von 7,0 Pfennigen/kWh, mit Schreiben vom 27.05.1999 auf 6,0 Pfennigen/kWh. Ab 01.12.1999 kündigte sie eine Kürzung des Durchschnittspreises auf 5,5 Pfennige/kWh an.
Am 17.06.1999 hat die Beklagte zur Belieferung eines im Stadtgebiet B ansässigen Vertragskunden, der Firma Q , mit einer Firma F Energie GmbH einen Vertrag über die Lieferung eines 30 MW-Bandes, beginnend am 01.07.1999 geschlossen, was sie der Klägerin mit Schreiben vom 22.06:1999 mitteilte. Dieses Schreiben beantwortete die Klägerin mit Schreiben vom 30.06.1999, indem sie unter Bezugnahme auf die in § 1 Ziff. 2 des Stromlieferungsvertrages enthaltene Klausel auf der vollen Erfüllung des bestehenden Liefervertrages bestand und sich darüber hinaus die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen vorbehielt.
Außerdem gründete die Beklagte gemeinsam mit anderen örtlichen Versorgungsunternehmen (der B1 Energie GmbH, den Stadtwerken W und einem niederländischen Stromversorger in N). die U GmbH mit Sitz in B . Hierbei handelt es sich nach Darstellung der Beklagten um eine Energiehandelsgesellschaft, die am Markt bestmöglich Energie beschaffen und - auch der Beklagten liefernsoll, soweit diese von der Klägerin nicht zu marktgerechten Konditionen beliefert wird. Aus der Sicht der Klägerin hatte die Gründung dieses Unternehmens das Ziel, "entgegen den vertraglichen Verpflichtungen den Strom nicht mehr bei der Klägerin zu beziehen".
Die Firma U richtete am 23.08.1999 eine Anfrage an die Klägerin über die Lieferung mit einem Grundlastband von 5 MW. Zur Abgabe eines Angebots, der Klägerin auf die Belieferung mit diesem Band kam es jedoch nicht, und zwar nach ihrer Darstellung deshalb, weil die Firma U nicht verbindlich zusagen konnte, dass die angefragte Lieferung für Kunden außerhalb der von Klägerin belieferten Vertragsgebiete bestimmt ist. Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit Schreiben vom 27.09.1999 mit, dass sie in der Zeit vom 01.10.1999 bis 31.12.1999 ein 5 MW Grundlastband von der Firma U beziehen werde. Die Beklagte hat dementsprechend ab Oktober 1999 den Strombezug bei der Klägerin um die von U bezogene Menge reduziert.
Mit Schreiben vom 26.10.1999 fragte die U bei der Klägerin wegen der Lieferung elektrischer Energie zum 01.01.2000 in einem Umfang nach, der dem Strombedarf im Vertragsgebiet entsprach. Die Klägerin forderte daraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 30.11.1999 auf, die sich aus dem Elektrizitätslieferungsvertrag ergebenden Bezugsverpflichtungen bis zum Vertragsende zu erfüllen und einen Drittbezug über das vertraglich zugestandene Maß hinaus zu unterlassen. Hierauf reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 06.12.1999, in dem sie der Rechtsauffassung der Klägerin entgegen trat und im übrigen ankündigte, ab 01.01.2000 bis 31.12.2000 eine Strommenge von 244 Mio. kWh bei der Klägerin zu beziehen.
Die Klägerin macht nunmehr gegen die Beklagte Zahlungsansprüche wegen der Rechnungskürzungen durch. die Beklagte für die Jahre 1998 und 1999 sowie wegen unberechtigter Strompreiskürzungen für den Monat Januar 2000 und Schadenersatzansprüche wegen der Verletzung der Abnahmepflicht der Beklagten für 1999 wie folgt geltend:
Nach der abschließenden Rechnung vom 02.07.1999 für das Jahr 1998 ergibt sich für dieses Jahr eine Restforderung der Kläge- rin von 2.813.520;31 DM, die rechnerisch zwischen den Parteien unstreitig ist.
Für das Jahr 1999 errechnet die Klägerin auf der Grundlage des Angebots vom 26.05.1999 eine noch offene Forderung von 30.646.780,84 DM, die rechnerisch ebenfalls zwischen den Parteien unstreitig ist.
Für den Monat Januar 2000 hat die Klägerin ihre Lieferungen auf der Grundlage ihres Angebots vom 26.11.1999 abgerechnet und (nach Rücknahme eines Betrages von 539,09 DM) eine Restforderung von 514.430,95 DM errechnet.
Außerdem verlangt die Klägerin für das Jahr 1999 Schadenersatz wegen des aus ihrer Sicht unberechtigten Fremdbezuges der Beklagten (ein 30 MW-Band, ein.5 MW-Band und ein 25 MW-HT-Block). Diesen errechnet sie unter Zugrundelegung des Entgelts für den
- 28 0 (Kart) 166/00 - Seite 13
gesamten Strombedarf abzüglich des Fremdbezuges, des Entgeltes für die tatsächlich erbrachten Lieferüngen und der schadensmin-dernd berücksichtigten Aufwendungen (von Dritten erhaltene Nutzungsentgelte -und ersparte Aufwendungen) mit insgesamt 6.060.512,31 DM. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Ausführungen auf Bl. 23 bis 26 sowie Bl. 165 bis 172 d. A. Bezug genommen.
Der gesamte Zahlungsanspruch beläuft sich somit auf 40.035.244,41 DM.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 40.035.244,41 DM nebst 5 % Zinsen seit Zustellung der Klage (28.04.2000) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt sie,
festzustellen, dass der Stromlieferungsvertrag zwischen den Parteien jedenfalls ab dem 29.04.1998 unwirksam ist.
Sie macht geltend, dass der Klägerin weder ein vertraglicher Erfüllungsanspruch noch Schadenersatzansprüche wegen des Strom-bezuges von dritten Unternehmen gegen sie zustünden, weil der Stromlieferungsvertrag vom 16.12.1994 gegen europäisches und deutsches Kartellrecht verstoße und daher jedenfalls ab dem 29.04.1998 (dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.04.1998) unwirksam sei. Da im Rahmen der Entscheidung über die Klageforderung die Frage der Wirksamkeit des Stromlieferungsvertrages lediglich im Zusammenhang mit dem Zahlungsanspruch für den davon erfaßten Zeitraum geprüft und beurteilt werde, habe sie ein rechtliches Interesse an der weitergehenden Feststellung der Nichtigkeit des Strom-lieferungsvertrages, die sie jedenfalls für die Zeit bis zum 31.12.2003 geltend mache.
Im einzelnen beruft sich die Beklagte auf folgendes:
Der Stromlieferungsvertrag vom 16.12.1994 sei spätestens mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts am 29.04.1998 und der damit verbundenen Aufhebung des § 103 a GWB a. F. und der mit ihm verbundenen Freistellung der wettbeWerbsbeschränkenden Abreden von den Verboten des Kartellrechts unwirksam geworden; Vieles spreche dafür, dass der Vertrag wegen Verstoßes gegen europäisches Kartellrecht von Anfang an unwirksam gewesen sei, weil Art. 85 Abs. 1 EGV (a. F.) bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrages am 01.01.1995 gegolten habe. Auf diese Frage komme es aber in diesem Rechtsstreit letztlich nicht an, weil sich die Beklagte erst nach der Liberalisierung des Strommarktes in Deutschland auf die Unwirksamkeit des Vertrages berufen habe.
1. Der Vertrag verstoße zum einen gegen das vorrangige europäische Kartellrecht, und zwar gegen Art. 85 Abs. 2 und 86 EGV a. F., die heute mit dem Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrages wortgleich als Art. 81 Abs. .2 und 82 EGV fortbestünden. Nach Art. 85 Abs. 1 EGV a. F. seien alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen verboten, die geeignet seien, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen und eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.
Es liege im vorliegenden Falle angesichts der langfristigen Laufzeit des Stromlieferungsvertrages, der in § 1 enthaltenen Gesamtbedarfsdeckungsklausel und der darin auch zumindest indirekt enthaltenen horizontalen Demarkation eine Beschränkung des Wettbewerbs vor, die sich auch zwischenstaatlich, d. h. innerhalb der europäischen Gemeinschaft, auswirke und spürbar sei, wie die Beklagte im einzelnen näher ausführt. Die Anwendbarkeit des Art. 85 Abs. 1 EGV auf den Stromlieferungsvertrag sei auch weder durch eine Einzelfreistellung nach Art. 85 Abs. 3 EGV noch nach der Gruppenfrei-stellungsverordnung Nr. 1984/83 und nach der diese GVO am 01.06.2000 ablösenden Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 0000/1999 ausgeschlossen. Ferner verstoße der Stromliefe-rungsvertrag gegen Art. 86 EGV a. F., weil die Klägerin auf dem räumlich und sachlich relevanten Markt (Markt der regionalen Stromverteilung und Versorgungsgebiet der Klägerin) eine marktbeherrschende Stellung inne habe. Das Versorgungsgebiet der Klägerin sei auch als wesentlicher Teil des gemeinsamen Marktes im Sinne des Art. 86 EGV anzusehen. Immerhin sei das Versorgungsgebiet der Klägerin größer als einige Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft, z. B. Luxemburg.
. 2. Der Stromlieferungsvertrag verstoße auch gegen deutsches Kartellrecht.
Bei einer Gesamtbetrachtung der wettbewerbsbeschränkenden . Vereinbarungen in dem Stromlieferungsvertrag (Gesamtbedarfs-deckungsverpflichtung, Dauer der Bezugsverpflichtung) verstoße der Vertrag gegen § 1 GWB. Darüber hinaus verstoße der Vertrag auch gegen §§ 19, 20 GWB. Wie bereits im Rahmen der Ausführungen zu Art. 86 EGV dargelegt,.sei die Klägerin ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne der §§ 19, 20 GWB. Zu allem führt die Beklagte näher aus.
Die Nichtigkeit der langfristigen Gesamtbedarfsdeckungsver-pflichtung führe auch unbeschadet des § 8 in dem Stromliefe-rungsvertrag zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Die in dieser Vorschrift vereinbarte salvatorische Klausel ändere hieran nichts. Ebenso komme eine geltungserhaltende Reduktion des Vertrages (also eine Wirksamkeit des Vertrages für eine kürzere Laufzeit) nicht in Betracht, wie die Beklagte näher begründet.
3. Für den tatsächlichen Strombezug, der von der Beklagten während des vertragslosen Zustandes (wegen der Nichtigkeit des
Vertrages) vorgenommen worden sei, habe die Klägerin lediglich einen Anspruch nach §§ 812 ff. BGB. Da die Herausgabe des Erlangten (Strom) nicht möglich sei, schulde sie der Klägerin für diesen Zeitraum Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB. Zu ersetzen sei danach der "gemeine Wert", d. h. der objektive Verkehrswert des Stroms. Es sei also zu ermitteln, welcher Marktpreis zur Zeit der Lieferung gegolten habe. Da sich der Marktpreis für Strom seit dem 29.04.1998 stark verändert habe, könne kein einheitlicher Preis zugrunde gelegt werden, vielmehr sei die Marktpreisentwicklung während der Zeiträume der Lieferung zu ermitteln. Die von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsansprüche als Erfüllungsansprüche könnten nicht auf die Angebote vom 16.02. und 26.05.1999 gestützt werden, weil die von der Klägerin geforderten Preise weit über dem Marktniveau gelegen hätten. Nach einem von ihr eingeholten Gutachten der Firma C1 GmbH (BET) vom 06.07.2000 ergebe sich für das Jahr 1999 tatsächlich eine Überzahlung ihrerseits in Höhe von 3.685.416,35 DM. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 06.07.2000 verwiesen. Im übrigen beruft sich die Beklagte insoweit auch auf Angebote, die andere Stadtwerke für die Lieferung von Strom in den Jahren 1999 und 2000 erhalten hätten, die ebenfalls zu einer deutlichen Überzahlung ihrerseits führe. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Seiten 14 bis 20 des Schriftsatzes der Beklagten vom 31.01.2001 (B1. 238 bis 244 d. A.) Bezug genommen.
4. Zur Höhe der Klageforderung wendet die Beklagte folgendes ein:
a) Die von der Klägerin für 1998 angegebenen Werte seien richtig. Sie habe jedoch nicht berücksichtigt, dass sie, wie im Schreiben vom 26.05.1999 bestätigt, Zusagen für Boni auf die Preise des Jahres 1998 gegeben habe, nämlich zur Übernahme der von der Beklagten im Rahmen der 1,2 Pfennige/kWh HT-Bonusregelung an ihre Kunden gezahlten Boni für alle diesbezüglichen bis zum 31.12.1998 erfolgten Abschlüsse sowie ferner die Vereinbarung über den Übergangs-/Marketingbonus gemäß Schreiben vom 06.02.1998.
b) Für 1999 habe die Klägerin das Angebot Vom 26A5.1999 zugrunde gelegt. Dem gegenüber habe sie, die Beklagte, gemäß ihren Ankündigungen entsprechend dem Marktniveau folgende Durchschnittspreise zugrunde gelegt: Ab 01.04.1999 8 Pfennige/kWh, ab 01.05.1999 7 Pfennige/kWh, ab 01.06.1999 6 Pfennige/kWh und ab 01.12.1999 5,5 Pfennige/kWh. Wie aus dem von ihr vorgelegten Gutachten ersichtlich ergebe sich für das Jahr 1999 insgesamt eine Überzahlung ihrerseits in der oben genannten Höhe.
c) Der Bezug für Januar 2000 sei von der Klägerin nach ihrem Angebot vom 26.11.1999 berechnet worden.
d) Bei der Berechnung des Schadenersatzanspruches seien die von der Klägerin schadensmindernd berücksichtigten Ansätze nicht nachvollziehbar und würden von ihr bestritten. Hilfsweise beruft sich die Beklagte gegenüber einer eventuellen Nachzahlungforderung der Klägerin auf einen kartellrechtlich unzulässigen Preishöhenmißbrauch (§ 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 2 GWB) und auf die Aufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch in Höhe von 33.790.471,00 DM wegen Verstoßes gegen § 26 Abs. 2 GWB a. F./§ 20 Abs. 1 GWB . F., wozu sie in der Klageerwiderung auf den Seiten 56 bis 60 im einzelnen näher vorträgt (B1. 115 bis 120 d. A.).
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass der Stromlieferungsvertrag vom 16.12.1994 weder gegen europäisches noch gegen deutsches Kartellrecht verstoße und führt hierzu folgendes aus:
zu 1.: Der Vertrag enthalte keine Vertragsbestandteile, die gegen Art. 81 Abs. 1 EGV verstießen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten fehle in dem Vertrag eine Demarkationsabrede, denn in dem Vertrag sei keine wechselseitige Gebietsschutzvereinbarung enthalten. Eine solche ergebe sich auch nicht aus der Verpflichtung der Beklagten, den zur Versorgung ihrer Stromkunden im Versorgungsgebiet benötigten Strom von
der Klägerin zu beziehen. Diese Bestimmung im Vertrag begründe daher lediglich eine Bezugsverpflichtung, ohne
damit zugleich für die Beklagte die Möglichkeit zu unterbinden, außerhalb des vertraglich bezeichneten Gebie-
tes Kunden mit elektrischer Energie zu versorgen.
Auch enthalte der Vertrag entgegen der Auffassung der Beklagten keine Gesamtbedarfsdeckungsklausel. Eine Ge-
samtbedarfsdeckungsklausel zeichne sich dadurch aus, dass der Abnehmer verpflichtet sei, seinen gesamten Bedarf an bestimmten Waren oder Dienstleistungen ausschließlich bei einem bestimmten Anbieter zu decken. Um einen solchen Fall gehe es hier jedoch nicht. Die Beklagte sei lediglich verpflichtet, die zur Belieferung der in dem vertraglich festgelegten Versorgungsgebiet ansässigen Stromkunden benötigte Energie bei der Klägerin zu decken.
Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände fehle es an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EGV, wie die Klägerin näher dargelegt.
Darüber hinaus fehle es auch an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels. Stelle man auf den Zeitpunkt 1994 ab, so fehle es hieran bereits deshalb, weil gesetzlich verankerte Durchleitungsansprüche noch nicht bestanden hätten. Wenn auch durch die Stromrichtlinie die Voraussetzungen für einen grenzüberschreitenden Handel geschaffen werden sollten, so sei eine vollständige Öffnung der nationalen Energiemärkte des EU-Raumes für Durchleitungen bisher nicht erfolgt. Eine vollständige Marktöffnung sei von der Stromrichtlinie auch nicht beabsichtigt.
Außerdem fehle es an einer spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels. Die Beklagte beziehe sich zwar in diesem Zusammenhang auf die "Bündeltheorie", versäume es aber, die Voraussetzungen dieser "Bündeltheorie" (das Bestehen eines Netzes vertikaler langfristiger Ausschließlichkeitsbindungen) schlüssig vorzutragen. Auch hierzu legt die Klägerin näher dar.
Der streitgegenständliche Vertrag verstoße auch nicht gegen Art. 82 EGV. Weder verfüge sie über eine beherrschende Stellung auf dem gemeinsamen Markt oder einen wesentlichen Teil desselben noch könne die in § 1 Ziff. 2 des Vertrages enthaltene Bezugsbindung als mißbräuch-liches Verhalten im Sinne des Art. 82 EGV qualifiziert werden.
zu 2.: Ebenso verstoße der Vertrag nicht gegen deutsches Kartellrecht. Der Vertrag unterfalle nicht dem Kartellverbot des § 1 GWB, weil es sich vorliegend um einen typi-
sches Austauschvertrag zwischen zwei Unternehmen unterschiedlicher Wirtschaftsstufe handele. Solche Vereinbarungen seien nicht verboten, unterlägen allerdings der Mißbrauchsaufsicht der Kartellbehörde gemäß § 16 GWB. Die Kartellbehörde könne solche Vereinbarungen für unwirksam erklären, jedoch liege eine entsprechende Verfügung bisher nicht vor.
Ebensowenig verstoße der Vertrag gegen §§ 19, 20 GWB. Es fehle sowohl an ihrer Normadressatenstellung als auch an einem mißbräuchlichen bzw. unbillig behindernden Verhalten: Daran habe sich auch durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.04.1998 nichts geändert.
Sollte dennoch die Auffassung vertreten werden, dass die in § 1 Ziff. 2 des ,Stromlieferungsvertrages manifestier- te Bezugsverpflichtung der Beklagten in Verbindung mit der vertraglich vereinbarten Laufzeit unwirksam sei, so führe dies keineswegs zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages, sondern allenfalls zu einer Absenkung der Bezugsquote und/oder einer Verkürzung der Vertragslaufzeit. Das ergebe sich unmittelbar aus § 8 des Stromlieferungsvertrages. Sie habe der Beklagten mehrere .Angebote für die Anpassung des Stromlieferungsvertrages unterbreitet, die allesamt ohne nähere Begründung von dieser abgelehnt worden seien. Zu beachten sei, dass erst mit dem Inkrafttreten des neuen Energiewirtschaftsgesetzes am 29.04.1998 überhaupt die Möglichkeit für einen spürbaren inner- und zwischenstaatlichen Stromhandel im Wege der Durchleitung elektrischer Energie geschaffen worden sei. Erst nach der Energierechtsreform könnte der gegenständliche Lieferungsvertrag somit eine wettbewerbsbeschränkende und handelsbeeinträchtigende Wirkung entfalten, damit sei der Vertrag auch erst ab diesem Zeitpunkt kartellrechtlich relevant geworden. Im Falle einer Verkürzung der Laufzeit bis zum 31.12.2003 wäre die in Rede stehende Bezugsverpflichtung durch die Gruppenfreistel-lungsverordnung für Alleinbezugsvereinbarungen (GVO Nr. 1984/83) (bis zum 31.12.2001) und durch die neue GVO für vertikale Vereinbarungen freigestellt, wie die Klägerin näher vorträgt.
Sollte das Gericht eine geltungserhaltende Reduktion des Vertrages, also eine quantitative Rückführung der in § 1 Ziff. 2 des Stromlieferungsvertrages enthaltene Bezugsverpflichtung auf das kartellrechtlich zulässige Maß nicht für zulässig erachten, ergäbe sich aus § 8 des Vertrages die Pflicht der Parteien zur Vertragsanpassung.
zu 3.: Hinsichtlich der unstreitig von ihr in dem streitgegenständlichen Zeitraum von 1998 bis Januar 2000 gelieferten Strommengen könne im übrigen die Wirksamkeit des zwischen den Parteien im Jahre 1994 geschlossenen Vertrages dahinstehen. Selbst wenn der Vertrag unwirksam sei, bestehe ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte in der geltend gemachten Höhe. Ob sich dieser aus den Vorschriften der §§ 315, 316 BGB oder aus den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung ergebe, könne dahinstehen. In beiden Fällen bestimme sich die Vergütung für den entnommenen Strom nach der bei "ordnungsgemäßem“ Strombezug üblichen oder - in Ermangelung einer solchen - angemessenen Vergütung. Wie die Beklagte verkenne, hafte sie für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht nur nach §§ 812, 818 BGB auf Wertersatz, sie unterliege vielmehr der verschärften Haftung nach § 819 Abs. 1 BGB i. V. m. § 818 Abs. 4 BGB. Die Beklagte sei daher verpflichtet, an sie als Bereicherungsgläubiger auch das herauszugeben, was sie durch Weiterveräußerung der ge-lieferten Ware erlangt habe, d. h. sie müsse das aus den von ihr bezogenen Energiemengen an ihre Abnehmer erzielte Geld an sie zur Verfügung stellen. Dass die Beklagte den von ihr bezogenen Strom nicht unter Einstandspreis, d. h. zu Preisen an ihre Abnbhmer veräußert habe, die unterhalb der ihr von Seiten der Klägerin berechneten Bezugspreise lägen, sei unstreitig.
Selbst wenn die Beklagte nur der Verpflichtung zum Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB unterliege, sei der Zahlungsanspruch in vollem Umfang begründet. Es könne dann nämlich nicht irgendein Marktpreis herangezogen werden, die von ihr berechneten Preise seien im übrigen marktüblich gewesen. Die von der Beklagten vorgelegten Stromlieferungsangebote anderer Stromlieferanten, die einen angeblichen Marktpreis belegen sollten, seien für die Beurteilung der Angemessenheit ihres Strompreises nicht aussagekräftig.
zu 4.: Zu der Höhe der Klageforderung, soweit sie die vertraglich vereinbarte Vergütung für Stromlieferungen geltend mache, habe sie sich bei der Berechnung ihrer Ansprüche nicht auf die ursprünglich vereinbarte Preisstellung bezogen, sondern die für die Beklagte günstigeren Anpassungsgebote (z. B. in dem Schreiben vom 26.05.1999) zugrunde gelegt.
Die Beklagte habe ihren rechnerischen Ansätzen in Bezug
auf die gelieferten Strommengen nicht widersprochen,
sondern die Werte ausdrücklich als zutreffend anerkannt.
Lediglich für das Jahr 1998 behaupte sie, verschiedenen
Stromkunden Preisnachlasse entsprechend der von ihr, der
Klägerin, am Markt eingeführten Bonusregelungen gegeben zu haben. Ob und inwieweit die Beklagte Preisnachlässe gewährt habe, sei für sie nicht nachvollziehbar und müsse insoweit mit Nichtwissen bestritten werden. Darüber hinaus sei es widersprüchlich, wenn sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die von der Klägerin in dem Schreiben vom 26.05.1999 gegebene Zusage für Boni berufe, zugleich aber unterstreiche, das in diesem Schreiben enthaltene Vertragsanpassungsangebot niemals angenommen zu haben.
Die von ihr berechneten Strompreise seien auch nicht mißbräuchlich überhöht im Sinne von § 19 Abs. 4 Ziff. 2 GWB. Die Voraussetzungen eines Preishöhenmißbrauchs habe
die Beklagte nicht einmal ansatzweise dargelegt. Sie behaupte für den streitgegenständlichen Zeitraum ein angebliches Preisniveau und stütze sich dabei auf ein Par—teigutachten der Firma C2. Die von dieser angestellten Rechnungsansätze und Ermittlungsverfahren seien jedoch weder nachvollziehbar noch geeignet, das zum fraglichen Zeitraum geltende Marktpreisniveau darzulegen, wie die Klägerin im einzelnen näher darlegt. Die Beklagte verkenne im übrigen, dass allein die Gegenüberstellung der von der Klägerin genannten Konditionen mit den von der Beklagten genannten Preisen allein einen Preismißbrauch im Sinne des § 19 nicht zu begründen vermöge. Die. Preiskontrolle nach § 19 GWB beruhe auf dem Vergleichsmarktkonzept, wozu nicht nur die Preise, sondern z. B. auch sonstige Geschäftsbedingungen gehörten.
Für den Fall, dass eine geltungserhaltende Reduktion der in § 1 Ziff. 2 des Stromlieferungsvertrages enthaltenen Bezugsverpflichtung nicht in Betracht komme, so ergebe sich dann nach der in § 8 des Vertrages enthaltenen Ersetzungsklausel zumindest die wechselseitige Verpflichtung beider Vertragsparteien, die Stromlieferungsvertrag hinsichtlich der kartellrechtlich unwirksamen Bestimmungen zu ergänzen bzw. zu reduzieren. Die Beklagte habe keine ernsthafte Bereitschaft gezeigt, über das von ihr mit Schreiben vom 26.11.1999 unterbreitete Vertragsan-passungsgebot zu verhandeln. Deshalb sei die Beklagte verpflichtet, das Angebot vom 26.11.1999 auf Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu den darin genannten Bedingungen anzunehmen.
Die Klägerin beantragt daher im Wege der Hilfs-Wider-Widerklage,
die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Änderung des Vertrages anzunehmen mit dem Inhalt, dass der zwischen den Parteien am 16.12.1994 geschlossene Stromlieferungsvertragsbis zum 31.12.2003 entsprechend der von der Klägerin mit Schreiben vom 26.11.1999 (Anlage K 13) vorgeschlagenen Preisregelung mit der Maßgabe fortgesetzt wird, dass von dei. Klägerin eine Teilmenge von 20 % der Jahreshöchstleistung als Spitzenlieferung zum 01.01.2000 freigegeben wird.
Die Beklagte beantragt,
die Hilfs-Wider-Widerklage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dieser Antrag könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil hierfür eine Rechtsgrundlage fehle. Der zum 01.01.1995 abgeschlossene Vertrag sei nach den Regeln des europäischen Kartellrechts von Anfang an, jedenfalls aber spätestens am 29.04.1998 nichtig geworden. Für eine Verlängerung dieses Vertrages um über mehr als fünf Jahre gebe es keinen Anlaß. Es fehle auch an einer Rechtsgrundlage dafür, dass sich die Beklagte auf eine Teilmenge von 20 % der Jahresspitzenlieferung einlassen müsse.
Dieser Antrag basiere offensichtlich auf Art. 1 b der Vertikal GVO vom 22.12.1999, die eine höhere Bindung als 80 % für unzulässig halte. Die Freigabe sei bei stromwirtschaftlicher Betrachtung weit geringer als 20 % und bringe ihr keinerlei Vorteile, wie die Beklagte im einzelnen näher ausführt.
Den von der Beklagten gemachten Ausführungen zur Hilfs-Wider-Widerklage und dem in diesem Zusammenhang erhobenen Einwand hinsichtlich der Freigabe einer Teilmenge von 20 % der in Anspruch genommenen Jahreshöchstleistung tritt die Klägerin nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 31.01.2001 entgegen (dort Seite 18 bis 22 Bl. 264 bis 268 d. A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird aufden Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Unterlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist in vollem Umfang, die Widerklage in dem erkannten Umfang begründet, im übrigen unbegründet. Die Hilfs-Wider-Widerklage ist unbegründet.
Für die Entscheidung ist davon auszugehen, dass der Stromliefe-rungsvertrag der Parteien vom 16.12.1994 jedenfalls nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts am 29.04.1998 zumindest nach deutschem Kartellrecht wegen Verstoßes gegen § 1 hinsichtlich einzelner Vertragsbestimmungen nichtig (geworden) ist (siehe dazu nachfolgend Ziff. 1.), dass der Vertrag aber nach der Gruppenfreistel-lungsverordnung Nr. 0000/83 bis zum 31.12.1999 als wirksam zu behandeln ist (siehe dazu nachfolgend Ziff. 2.), dass eine über diesen Zeitpunkt hinausgehende Wirksamkeit aufgrund Anpassung nicht in Betracht kommt (dazu nachfolgend Ziff. 3.). Hiervon ausgehend erweisen sich die Zahlungsansprüche, die die Klägerin mit der Klage geltend macht, als begründet und die Widerklage überwiegend ebenfalls als begründet (siehe dazu nachfolgend Ziff. 4.). Die gegenüber den Nachforderungsansprüchen der Klägerin von der Beklagten hilfsweise eingewandte Nichtigkeit eventueller Forderungen wegen Preishöhenmißbrauchs und die hilfsweise Aufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch wegen Verstoßes gegen § 26 Abs. 2 GWB a. F./§ 20 Abs: 1 GWB n. F. in Höhe von 33.790.471,00 DM (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 06.07.2000; Seite 61 = Bl. 120 d. A.) greifen dagegen nicht durch (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 5.).
Im einzelnen stellt sich die Sach- und Rechtslage auf der Grundlage des Vorbringens beider Parteien in Verbindung mit den vorgelegten umfangreichen Unterlagen wie folgt dar:
1. Verstoß des Vertrages gegen das Kartellrecht:
a) Es spricht manches dafür, dass der Stromlieferungsvertrag vom 16.12.1994, der am 01.01.1995 in Kraft getreten ist, hinsichtlich einzelner Vertragsbestimmungen gegen europäisches Kartellrecht (Art. 85 Abs. 1 und 2,.86 EGV a. F. bzw. nach Art. 81 Abs. 1 und 2, 82 EGV n. F. entsprechend der Nummerierung nach dem Amsterdamer Vertrag) verstößt. Die in diesem Zusammenhang wesentlichen Vertragsbestimmungen (Gesamtbedarfsdeckungsklausel gemäß § 1 Ziff. 2 des Vertrages - um eine solche handelt es sich, wie an anderer Stelle noch darzulegen sein wird, Laufzeitklausel gemäß § 10 des Vertrages) stellen sich als wettbewerbsbeschränkende Klauseln dar. Fraglich kann allerdings sein, ob die weitere Voraussetzung für einen Verstoß gegen die oben genannten Vorschriften des europäischen Kartellrechts, nämlich eine spürbare Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels (d. h. des Handels innerhalb der europäischen Gemeinschaft) für den Zeitpunkt des Abschlusses bzw. des Inkrafttretens des Vertrages bereits vorliegen. Es ist nämlich für die Kammer nicht hinreichend ersichtlich und dargetan, dass durch diese nach dem damals geltenden deutschen Kartellrecht gültigen wettbewerbsbeschränkenden Klauseln (wegen der Freistellung nach § 103 a GWB) nicht nur eine Aufteilung des deutschen Marktes für die Weiterverteilung von Strom unter den deutschen Stromlieferanten, sondern darüber hinaus auch eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels innerhalb der Europäischen Gemeinschaft bezweckt und/oder bewirkt werden sollte. Dagegen könnte immerhin der Umstand sprechen, dass zwar die Anfänge einer Liberalisierung des Strommarktes bereits im Jahre 1992 mit dem Entwurf einer Richtlinie über eine europaweite Liberalisierung des Strommarktes lagen, dass aber die tatsächliche Liberalisierung erst zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt (mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im April 1998) konkret umgesetzt wurde. Im übrigen kommt hinzu, dass die Parteien jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt auch nach dem Vertrag vom 16.12.1994 "gelebt" haben.
b) Die Frage eines Verstoßes des Vertrages beziehungsweise einzelner Vertragsbestimmungen gegen das europäische Kartellrecht bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages kann aber letztlich dahinstehen. Es ist nämlich davon auszugehen, dass der Vertrag jedenfalls nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des Energiewirtschaftsrechts am 29.04.1998 und dem damit verbundenen Wegfall der Freistellung von Versorgungsverträgen über Elektrizität oder Gas von den Beschränkungen unter anderem des § 1 GWB hinsichtlich der unter dieser Vorschrift fallenden Vertragsklauseln unwirksam (geworden) ist.
Nach § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen ..., die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Anders als nach dem europäischen Kartellrecht unterscheidet das deutsche Kartellrecht allerdings zwischen sogenannten horizontalen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 1 bis 13 GWB) (diese sind verboten mit der Folge ihrer Nichtigkeit gemäß § 134 BGB) und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen (.5.5 14 bis 18 GWB), die nur der Mißbrauchsaufsicht der Kartellbehörden nach § 16 GWB unterliegen.
Im vorliegenden Falle ist § 1 GWB entgegen der Auffassung der Klägerin auf den hier streitigen Stromlieferungsvertrag vom 16.12.1994 anwendbar. Es handelt sich zwar grundsätzlich um einen Austauschvertrag im vertikalen Verhältnis zwischen der Klägerin als Stromlieferantin einerseits und der Beklagten als Weiterverteilerin dieses Stroms andererseits (also um einen Vertrag zwischen zwei auf verschiedenen Wirtschaftsstufen stehenden Wettbewerbern). Für die Frage der Bewertung und Auswirkungen wettbewerbsbeschränkender Klauseln, insbesondere auch im Hinblick darauf, ob sich diese lediglich auf das vertikale Verhältnis und/oder (auch) auf das horizontale Verhältnis der Vertragsparteien auswirken, kann nicht nur auf einzelne Klauseln abgestellt werden. Es ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung der wettbewerbsbeschränkenden vertraglichen Veeinbarungen erforderlich (vgl. zu. diesem Erfor-
dernis das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 16.04.1999 "Waldshut-Tiengen".) bzw. eine "wertende Be-
trachtungsweise" vorzunehmen (vgl. BGH WuW 1997, 611 -Druckgußteile; 1997, 617 - Bedside Testkarten). Eine Prü-
fung und Untersuchung der hier maßgebenden Vertragsbestimmungen führt zu dem Ergebnis, dass diese jedenfalls.
auch das horizontale Wettbewerbsverhältnis der Parteien (also das Verhältnis als Stromlieferanten) betreffen.
Als wettbewerbsbeschränkende Klausel in diesem Vertrag ist zunächst die in § 1 Ziff. 2 des Vertrages enthaltene Bestimmung anzusehen, wonach sich die Beklagte verpflichtet hat, von der Klägerin die gesamte zur Versorgung ihrer Stromkunden im Vertragsgebiet innerhalb der Stadt B jeweils benötigte elektrische Energie zu den Bestimmungen dieses Vertrages zu beziehen. Bei dieser Klausel handelt es sich um eine Alleinbezugsverpflichtung der Beklagten, die zugleich eine Gesamtbedarfsdeckungsklausel beinhaltet, denn die Beklagte ist danach verpflichtet, ihren gesamten Strombedarf für das Vertragsgebiet, wie es. in der Anlage zu dem Vertrag umschrieben ist, ausschließlich bei der Klägerin zu decken, womit sie gleichzeitig gehindert ist, bei anderen Stromlieferanten für dieses Gebiet Strom zu beziehen. Der Charakter der Vereinbarung als Gesamtbedarfsdeckungsklausel wird auch nicht dadurch berührt, dass die Beklagte hinsichtlich der Versorgung, von Kunden außerhalb des Vertragsgebietes, welches Gegenstand der Vereinbarung mit der Klägerin war, nicht gehindert war, anderweitig Strom zu beziehen. Zum einen ändert das nichts daran, dass bezüglich des Vertragsgebietes eine Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung der Beklagten bei der Klägerin bestand. Zum anderen war aber die Möglichkeit eines anderweitigen Bezuges für Kunden außerhalb des Vertragsgebietes jedenfalls solange praktisch ausgeschlossen, bis es zu einer funktionierenden Netzzugangs-regelung mit der Möglichkeit der Durchleitung anderweitig bezogenen Stroms durch das Netz der Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 EnWG, § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB kam (was zum Teil selbst heute noch nicht in vollem Umfang gewährleistet ist). Damit lief die vertragliche Regelung letztlich auch auf eine Wettbewerbsbeschränkung hinaus, weil sich die Verpflichtung der Beklagten, den gesamten Strom von der Klägerin zu beziehen, auf das "Gebiet" im Sinne des Vertrages bezog, andererseits die Klägerin nur verpflichtet war, die elektrische Energie (nur) für dieses Vertragsgebiet zu liefern, also ein Anspruch der Beklagten auf Lieferung von Strom für eine Verteilung über das Vertragsgebiet hinaus nicht bestand.
Richtig ist zwar, worauf die Klägerin mit Recht hinweist, dass es nach dem Vertrag vom 16.12.1994 keine ausdrückliche horizontale Demarkation, keine ausdrückliche Gebiets-schutzvereinbarung in dem Sinne gab, dass sich die Ver-tragsparteien wechselseitig verpflichtet haben, keinen Strom in das Versorgungsgebiet des anderen Vertragspartners zu liefern. Insoweit ist die Sachlage anders als in dem von der Kammer entschiedenen Fall in Sachen U1 Gas gegen T (28 0 (Kart) 559/99). Das ändert, aber nichts daran, dass die Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung in Verbindung mit den vorstehend dargelegten Umständen in ihrer praktischen Auswirkung auf eine horizontale Demar-kation hinauslief, weil es die Klägerin letztlich in der Hand hat, durch eine auf die zur Versorgung der Stromkunden der Beklagten in dem Vertragsgebiet beschränkte Lieferung von Strom eine anderweitige Verwendung, insbesondere eine Lieferung außerhalb des Vertragsgebietes, zu verhindern und sie damit die Wirkung einer horizontalen Demarkation, eines Gebietsschutzes zwischen, den Vertragsbeteiligten herbeiführen konnte. Diese sich aus der Vereinbarung ergebende Folge betrifft jedoch das Verhältnis der Parteien als unmittelbare Wettbewerber, nämlich das Verhältnis als Stromlieferanten.
Als wettbewerbsbeschränkende Klausel in dem Vertrag ist darüber hinaus die Laufzeitklausel in § 10 des Vertrages, die eine Laufzeit auf die Dauer von 20 Jahren (also bis zum 01.01.2014) mit einer automatischen Verlängerungsmöglichkeit um jeweils 5 Jahre für den Fall der Nichtkündigung des Vertrages bis spätestens 3 Jahre .vor seinem Ablauf vorsah. Das bedeutet, dass selbst im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts am 29.04.1998 der Stromlieferungsvertrag vom 16.12.1994 noch eine Laufzeit von mehr als 16 Jahren hatte.
Bei einer wertenden Betrachtung und einer Gesamtschau der dargelegten Klauseln ist daher festzustellen, dass die hiervon ausgehenden Wettbewerbsbeschränkungen nicht nur das vertikale Verhältnis der Parteien betreffen, sondern sich auch auf das horizontale. Verhältnis als Stromliefe- ranten und insoweit als unmittelbare Wettbewerber auswirkten. Die Gesamtbetrachtung des Vertrages und der in Rede stehenden Klausel ergibt, dass ersichtlicher Zweck des Vertrages war, die Beklagte einerseits hinsichtlich des für ihr Versorgungsgebiet benötigten Stroms langfristig an die Klägerin zu binden, damit insoweit einen Bezug bei anderen Stromlieferanten zu verhindern und ihre Absatzinteressen zu sichern. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Zusammenwirken der einzelnen Vertragsbestimmungen zugleich die Wirkung, dass ein Wettbewerb zwischen den Vertragsparteien außerhalb des Versorgungsgebietes der Beklagten verhindert oder zumindest wesentlich eingeschränkt wurde. Das führt gleichzeitig dazu, dass durch die langfristige Alleinbezugsverpflichtung der Beklagten bei der Klägerin die Möglichkeit dritter Unternehmen, Strom an die Beklagte für deren Versorgungsgebiet im Wettbewerb zur Klägerin zu liefern, ausgeschlossen wurde, so dass dies eine Verhinderung bzw. Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne des § 1 GWB zur Folge hatte.
c) Angesichts der Anwendbarkeit des § 1 GWB auf den streitgegenständlichen Stromlieferungsvertrag kann es dahinstehen, ob der Vertrag bzw. die vorstehend genannten Klauseln auch gegen den Mißbrauchstatbestand des § 19 GWB und/oder gegen das kartellrechtliche Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB verstoßen.
2. Geht man daher davon aus, dass die langfristige Alleinbezugsverpflichtung der Beklagten in dem Stromlieferungsver-trag gegen § 1 GWB verstößt und daher gemäß § 134 BGB nichtig (geworden) ist, so besagt das noch nicht, dass der Vertrag damit für den hier streitgegenständlichen Zeitraum (im Rahmen der Klage 1998 bis Januar 2000, im Rahmen der Widerklage darüber hinaus) wirkungslos ist.
Das ist nach Auffassung der Kammer nicht der Fall. Für die Entscheidung ist nämlich weiter davon auszugehen, dass der Vertrag im Hinblick auf die unzulässig lange Laufzeit der Alleinbezugsverpflichtung der Beklagten auf das kartellrechtlich zulässige Maß im Wege der sogenannten "geltungserhaltenden Reduktion" zurückgeführt werden kann. Die Anwendung dieser Grundsätze, die letztlich die Umsetzung des Rechtsgedankens des § 139 BGB darstellen, erscheint deshalb gerechtfertigt, weil auch die Parteien bei dem Abschluß des Vertrages davon ausgegangen sind, dass bei einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse oder der Grundlagen, auf denen die vertraglichen Vereinbarungen beruhen, eine Anpassung zu erfolgen hat (siehe die Wirtschaftlichkeitsklausel des § 7 des Vertrages) oder bei Unwirksamkeit oder Unwirksamwerden einzelner Vertragsbestimmungen sich die Parteien verpflichtet haben, solche Bestimmungen durch andere, in ihrem wirtschaftlichen Erfolg nach Möglichkeit gleichkommende Bestimmungen zu ersetzen (salvatorische Klausel des § 8 des Vertrages). Schon daraus ergibt sich, dass auch unter dem Gesichtspunkt des Parteiwillens keine Bedenken dagegen bestehen, die unzulässig lange Alleinbezugsverpflichtung der Beklagten auf eine Laufzeitbegrenzung entsprechend dem tatsächlich zulässigen Maß zu „reduzieren“.
Rechtsgrundlage für eine derartige "geltungserhaltende Reduktion" hinsichtlich der unzulässig langen Dauer der Alleinbezugsverpflichtung der Beklagte ist im vorliegenden Falle die Gruppenfreistellungsverordnung (GVO) Nr. 0000/83 vom 22.06.1983 über die Anwendung von Art. 85 Abs. 3 EGV auf Gruppen von Alleinbezugsvereinbarungen.
Zur grundsätzlichen Anwendbarkeit dieser Gruppenfreistel-lungsverordnung auf die hier gegebene Fallgestaltung ist vorab auf folgendes hinzuweisen:
Es bestehen aus der Sicht der Kammer keine Bedenken, dieseGVO über das europäische Kartellrecht hinaus auch auf Al-leinbezugsvereinbarungen anzuwenden, die - wie hier - gemäß
1 GWB nach deutschem Kartellrecht hinsichtlich der Lauf-zeitregelungen unwirksam sind. Dass die Anwendbarkeit derGVO bei angenommener Nichtigkeit des Vertrages von Anfang an nach europäischem Kartellrecht grundsätzlich in Betracht kommt, liegt dabei auf der Hand. Im Hinblick auf den grundsätzlichen Vorrang des europäischen Rechts (vgl. BVerfGE 75, 223, 244): erscheint es nicht nur gerechtfertigt, sondern auch geboten, nach europäischem Recht kartellrechtlich zulässige Laufzeitbegrenzungen auch auf Verträge anzuwenden, die nach deutschem (und/oder auch nach europäischem) Kartellrecht mit einer unzulässig, weil übermäßig langen Laufzeit augestattet sind (so im übrigen auch die Beklagte im Schriftsatz vom 02.04.2001 (B1. 290 ff. d. A.)).
Nach der somit grundsätzlich anwendbaren GVO Nr. 0000/83 sind Alleinbezugsvereinbarungen mit Wiederverkäufern für 5 Jahre zulässig (vgl. Art. 1 i. V. m. Art. 3 d) der vorgenannten GVO).
Der Freistellungsfähigkeit des Stromlieferungsvertrages vom 16.02.1994 nach der vorgenannten GVO steht nicht entgegen, dass es sich bei dem Gegenstand des Vertrages um einen Stromlieferungsvertrag handelt. Art. 1 der GVO spricht ohne nähere Beschreibung oder Definition von bestimmten "Waren", zu deren alleiniger Abnahme von einem Lieferanten (das wäre hier die Klägerin) sich der Wiederverkäufer (das wäre hier die Beklagte) verpflichtet. Wenn auch unter Waren "bewegliche körperliche Sachen, die Gegenstand des Handelsverkehrs sind", zu verstehen sind (so Bunte/Sauter, Gruppenfreistellungsverordnungen 1988, GVO Nr. 1984/83, Rn. 21), so hält die Kammer die Anwendung der GVO auf die "Ware Strom" für zulässig, nachdem der Europäische Gerichtshof in der sogenannten Almelo-Entscheidung (EuZW 1984, 408) Elektrizität als Ware im Sinne des EG-Vertrages angesehen hat.
Die Anwendung dieser GVO wird auch nicht dadurch berührt, dass die Laufzeitklausel in dem Vertrag der Parteien von vorneherein weit über die nach der GVO zulässige Laufzeit von 5 Jahren hinausging und von vornherein auf einen Zeitraum von mehr als 5 Jahren abgeschlossen worden ist. Es ist zwar richtig, dass sich nach dem Wortlaut der GVO die Freistellung des Art. 1 nicht auf Vereinbarungen mit einer unbestimmten Laufzeit oder für einen Zeitraum von mehr als 5 Jahren bezieht (Art. 3 d)). Daher wäre der Vertrag vom 16.12.1994 nach dieser Vorschrift der GVO nicht von der Freistellung erfaßt worden. Das bedeutet jedoch nicht, dass im Rahmen .einer Auslegung des Vertrages im Sinne einer "geltungserhaltenden Reduktion", die, wie dargelegt, grund-sätzlich auch dem Parteiwillen entspricht, der Vertrag nachträglich auf eine zulässige Laufzeit (nämlich 5. Jahre) "reduziert" werden kann. Es ist weder ersichtlich noch ergibt sich dies aus der GVO Nr. 1984/83, dass eine derartige Anpassung der Laufzeit, die sich im übrigen nach nationalem Recht richtet (§ 139 BGB), nicht statthaft sein soll. Das um so weniger, als hierdurch lediglich der Zustand hergestellt werden würde, der den Vorgaben der GVO entspricht. Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht im übrigen auch der von der Klägerin im Schriftsatz vom 06.10.2000 (vgl. dort Seite 40 = Bl. 173 d. A.) mitgeteilte Erwägungsgrund Nr. 66 in der Bekanntmachung der Kommission zu Alleinvertriebs- und Alleinbezugsvereinbarungen, dass im Falle einer Überschreitung der von der GruppenfreistellungsVO gesetzten Schranken die Laufzeit des Vertrages entweder durch Vertragsänderung oder durch sonstigen Verzicht des Anbieters auf das zulässige Maß verkürzt werden kann.
Ist daher die GVO Nr. 1984/83 auf den vorliegenden Stromlie-ferungsvertrag anwendbar (für die von der Beklagten angeregte Vorlage an den EuGH gemäß Art. 234,EGV zur Vorabentscheidung sieht die Kammer keinen Anlaß, weil die Voraussetzungen dieser Vorschrift aus ihrer Sicht nicht vorliegen), so ergibt sich hieraus, dass der auf eine unzulässige Laufzeit von mehr als 5 Jahren angelegte Vertrag der Parteien auf die zulässige Laufzeit von 5 Jahren im Rahmen der geltungserhaltenden Reduktion zurückgeführt werden kann.
Diese geltungserhaltende Reduktion kann allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht erst mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts beginnen (eine danach gegebene Geltung des Vertrages bis zum 31.12.2003, wie von der Klägerin mit der Hilfs-Wider-Widerklage geltend gemacht, ginge im übrigen selbst bei Abstellen auf diesen Zeitpunkt über den 5-Jahres-Zeitraum noch hinaus), sondern es muß der Zustand hergestellt werden, der bestehen würde, wenn die Parteien bereits bei Abschluß des Vertrages die nach europäischem Kartellrecht zulässige Laufzeit vereinbart hätten. Das wäre aber der Beginn des Vertrages am 01.01.1995, so dass der auf die zulässige Laufzeit zurückgeführte Vertrag bis zum 31.12.1999 gelaufen wäre. Von dieser Möglichkeit ist im übrigen ursprünglich die Beklagte selbst ausgegangen, wie sich aus ihrem Schreiben an die Klägerin vom 07.09.1998 und dem mit diesem Schreiben der Klägerin übersandten Gutachten vom August 1998 ergibt.
3. Aus den vorstehenden Darlegungen ergibt sich zugleich, dass eine weitergehende Aufrechterhaltung des Vertrages vom 16.12.1994 über den 01.01.2000 hinaus nicht in Betracht kommt. Da die Aufrechterhaltung des Vertrages hinsichtlich der Alleinbezugsverpflichtung der Beklagten bezüglich des von der Klägerin zu beziehenden Stroms im Wege der geltungserhaltenden Reduktion bereits auf das Höchstmaß der zulässigen Laufzeit von 5 Jahren (eine weitergehende Verlängerungsmöglichkeit ergibt sich insoweit auch nicht nach deutschem Kartenrecht) erfolgt ist, ist eine nochmalige Verlängerung oder Anpassung der Laufzeit weder im Wege der Vertragsauslegung noch der geltungsefhaltenden Reduktion noch im Wege der Ersetzung noch auf Grund von Neuverhandlungen der Parteien (§ 8 Nr. 1 des Vertrages) möglich. Es kommt daher auch eine Anwendung der am 01.01.2000 in Kraft getretenen und ab dem 01.06.2000 anwendbaren Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2790/1999 vom 22.12.1999 nicht in Betracht.
Bei dieser Sachlage unterliegt daher auch, wie bereits hier festgestellt werden kann, die Hilfs-Wider-Widerklage der Klägerin auf Verurteilung der Beklagten zur Annahme ihres Vertragsangebotes vom 26.11.1999 für einen Zeitraum vom 01.01.2000 bis 31.12.2003 mit einer teilweisen Freistellung der Beklagten von der Bezugsverpflichtung der Abweisung. Über diese Hilfs-Wider-Widerklage war angesichts des Erfolgs der Widerklage der Beklagten für die Zeit ab 01.01.2000, wie noch darzulegen ist, zu befinden.
4. Aus den vorstehenden Darlegungen ergibt sich hinsichtlich der mit Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche der Parteien folgendes:
a) Klage:
Die, mit der Klage geltend gemachten Zahlungsansprüche.
(Restforderung für den in der Zeit von 1998 bis ein-schließlich Januar 2000 gelieferten Strom sowie Schadenersatz wegen des Fremdbezuges von Strom durch die Beklagte im Jahre 1999) sind begründet.
(1) Die Restforderung für das Jahr 1998 in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 2.813.520,31 DM ergibt sich aus dem für diesen Zeitraum weiterhin gültigen Vertrag als vertraglicher Erfüllugsanspruch.
Gegenüber diesem Anspruch hat die Beklagte zur Höhe (das Rechenwerk der Klägerin hat sie ausdrücklich als zutreffend bezeichnet) keine erheblichen Einwendungen erhoben. Soweit sie sich in diesem Zusammenhang auf nicht berücksichtigte Boni für 1998 gemäß Schreiben der Klägerin vom 26.05.1999 sowie auf eine Vereinbarung über den Übergangs-/Marketingbonus gemäß Schreiben vom 06.02.1998 berufen hat, ist dieser Einwand zum einen unsubstantiiert und damit unerheblich. Es fehlt seitens der Beklagten an jeglicher näheren Darlegung, in welchem Umfang sich diese angeblich von ihr zu beanspruchenden Boni hinsichtlich des Rechenwerks der Klägerin tatsächlich auswirken.
Zum anderen ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte überhaupt einen Anspruch auf Berücksichtigung dieser Boni gegen die Klägerin hat. Die Zusage der Klägerin, diese Boni zu gewähren bzw. zu berücksich- tigen, ist enthalten in ihrem Schreiben vom 26.05.1999, (siehe dort Seite 3). Sie waren damit Bestandteil des Angebotes, welches die Klägerin der Beklagten im Zusammenhang mit dem gegenüber dem Schreiben vom 16.02.1999 neu gefaßten Angebot unterbreitet hat. Dieses Angebot ist jedoch von der Beklagten mit Schreiben vom 27.05.1999 ausdrücklich als nicht akzeptabel abgelehnt worden, womit auch die in dem Angebot enthaltene Bonus-Regelung gegenstandslos war.
(2) Die Restgorderüng der Klägerin für das Jahr 1999 in Höhe von 30.646.780,84 DM, der die Berechnung des Stromverbrauchs auf der Grundlage des vorerwähnten Angebots vom 26.05.1999 zugrunde liegt, in dem die Preise zu Gunsten der Beklagten nach unten korrigiert worden waren, ergibt sich ebenfalls als vertraglicher Erfüllungsanspruch aufgrund des bis zum 31.12.1999 wirksamen Vertrages. Die Forderung ist rechnerisch ebenfalls unstreitig. Konkrete Einwendungen gegen die Höhe der Forderung sind seitens der Beklagten nicht erhoben worden.
(3) Was die Restforderung für den Monat Januar 2000, die sich nach der teilweisen Klagerücknahme. in Höhe von 539,09 DM noch auf 514.430,95 DM beläuft, anbetrifft, so ist diese ebenfalls gerechtfertigt.
Der Anspruch der Klägerin ergibt sich insoweit im Gegensatz zu den Ansprüchen für die Jahre 1998 und 1999 allerdings nicht als vertraglicher Erfüllungsanspruch, weil, wie dargelegt, für die Zeit ab 01.01.2000 von der Unwirksamkeit des Stromlieferungsvertrages auszugehen ist und es daher an der vertraglichen Grundlage für den Anspruch fehlt.
Die Klägerin kann jedoch die Bezahlung des Stroms,
den die Beklagte trotz Unwirksamkeit des Lieferungsvertrages im Monat Januar 2000 bezögen hat, jedenfalls nach den Grundsätzen der §§ 812, 818 Abs. 2 BGB verlangen, weil die Beklagte den von der Klägerin bezogenen Strom im Hinblick auf die Unwirksamkeit des Lieferungsvertrages ohne Rechtsgrund erhalten hat und daher - wegen der Unmöglichkeit der Herausgabe des Stroms im Hinblick auf seine Beschaffenheit - der Klägerin den Wert der erhaltenen Leistung ersetzen muß. Die von der Beklagten für den ohne Rechtsgrund bezogenen Strom zu entrichtende Vergütung richtet sich nach dem Verkehrswert der Leistung, nach der üblichen - und in Ermangelung einer solchen - nach der angemessenen Vergütung, und zwar im Zeitpunkt der Lieferung (hier Januar 2000, vgl. BGHZ 117, 29).
Die Klägerin hat der Berechnung ihrer Forderung für den Monat Januar 2000 ausweislich der Rechnung vom 10.02.2000 in Verbindung mit der teilweisen Reduzie- rung gemäß Rechnung vom 03.03.2000 einen Preis von 6,4 Pfennige/kWh zugrunde gelegt, den sie ausweislich ihres Vorbringens im Rechtsstreit auch als marktüblichen Preis für diesen Zeitraum verstanden wissen will. Demgegenüber hat die Beklagte, die für diesen Zeitraum einen Preis von nur 4;7 Pfennige/kWh ansetzt (vgl. Seite 15 des Schriftsatzes vom 31.01.2001), nicht - jedenfalls nicht hinreichend substantiiert - dargelegt, dass etwa nur dieser oder ein anderer unterhalb des Preises der Klägerin liegender Preis als marktüblicher Strompreis für diesen Zeitraum anzusetzen ist. Die von ihr in diesem Zusammenhang vorgelegten Vergleichsangebote (vgl. Anlagen B 18 bis B 24) betreffen entweder nicht den in diesem Zusammenhang streitgegenständlichen Zeitraum Januar 2000 oder bei stätigen nur zum Teil die Möglichkeit, dass Strom zu einem niedrigeren Preis als von der Klägerin berechnet, angeboten worden ist (vgl. etwa Anlage B 21 und B 24), wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass es sich nicht um Angebote an die Beklagte, sondern um Interessenten im süddeutschen Raum handelt. Anderer-seits belegt beispielsweise die Anlage B 23, dass in diesem Angebot ebenfalls an einen Interessenten im süddeutschen Raum - ein Preis für eine Fahrplanliefe-rung von 6,50 Pfennigen/kWh angeboten worden ist, also ein Preis, der noch über dem von der Klägerin in Rechnung gestellten Preis liegt. Die pauschale Behauptung der Beklagten, dass der Marktpreis im Januar 2000 unter 5,5 Pfennigen/kWh lag (wie sie auch mit einem Zeitungsartikel über die Strompreise der Stadt Solingen belegen will, vgl. Anlage B 6), reicht für ein hinreichend substantiiertes Bestreiten des Vortrags der Klägerin um so weniger aus, als hiergegen auch eindeutig das von der Beklagten selbst eingeholte und vorgelegte Gutachten des Büros für Energiewirtschaft und technische Planung vom 06.07.2000 spricht. Wie sich nämlich aus der Gegenüberstellung der Strompreise auf Seite 6 des Gutachtens ergibt, ist im Jahre 1999 immerhin für einen Zeitraum von Juli bis Dezember 1999 ein "Marktpreis nach Recherche" von 6,25 Pfennigen/kWh ermittelt worden. Ungachtet der von der Klägerin gegen dieses Gutachten erhobenen Einwendungen belegt dies, dass der von der Klägerin für Januar 20.00 (also für den Monat, der dem Monat Dezember mit einem Preis von 6,25 Pfennigen/kWh unmittelbar folgt) angesetzte Preis von 6,4 Pfenni-gen/kWh sich im Rahmen des nach dem Gutachten üblichen Marktpreises bewegt.
Bei dieser Sachlage sieht die Kammer keinen Anlaß, diesen von der Klägerin berechneten Preis nicht als marktüblich für die Berechnung ihres Vergütungsanspruchs für den im Januar 2000 gelieferten Strom zugrunde zu legen. Das um so weniger, als die Klägerin unbestritten vorgetragen hat, dass sie auf der Grundlage des sogenannten "Partner 2000" Modells mit einer Vielzahl von Weiterverteilern Stromlieferverträge zu vergleichbaren oder sogar ungünstigeren Konditionen abgeschlossen hat.
Nach allem ergibt sich aus der Addition der unter a)
bis c) dargelegten Beträgen ein begründeter Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte für den von dieser bezogenen Strom in Höhe von 33.974.732,10 DM.
(4) Begründet ist schließlich auch der weitere Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 6.060.512,31 DM (Schadenersatzanspruch wegen Drittbezuges durch die Beklagte im Jahre 1999). Wie sich aus den vorstehenden Darlegungen ergibt, hat die Beklagte entgegen dem wirksamen und damit für sie bindenden Vertrag mit der Klägerin im Jahre 1999 den benötigten Strom nicht nur von der Beklagten, sondern auch von dritten Unternehmen bezogen, und zwar in erheblichem Umfang. Damit hat sie sich gegenüber der Klägerin schadenersatzpflichtig gemacht, weil sie zum Drittbezug von Strom angesichts der wirksamen Alleinbezugsverpflichtung in dem Stromlieferungsvertrag mit der Klägerin vom 16.12.1994 nicht berechtigt war und dadurch gegen die ihr nach dem Vertrag obliegende Bezugspflicht verstoßen hat. Im Umfang des unberechtigten Drittbezuges ist sie daher gemäß § 3.26 BGB schadenersatzpflichtig.
Was die Höhe des Schadenersatzanspruches anbetrifft, so hat die Klägerin auf der Grundlage ihres Angebots vom 26.05.1999 substantiiert dargelegt, welche Strommengen zu welchem Entgelt die Beklagte bei vollstän-diger Deckung ihres Bedarfs bei der Klägerin im Jahre 1999 bezogen hätte und welche Lieferungen zu welchem
Preis sie tatsächlich nur erbracht hat(117.372.522,57 DM abzüglich 105.016.052,41 DM =) 12.356.470,16 DM. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang konkret und substantiiert vorgetragenen und belegten Zahlen hat die Beklagte nicht bestritten.
Von dem Differenzbetrag zwischen dem Entgelt bei vollem Strombezug und dem Entgelt aufgrund des tatsächlichen Strombezuges hat die Klägerin sodann schadenmindernd ersparte Aufwendungen (erhaltene Netzzugangsentgelte von den Drittlieferanten und ersparte Arbeitsaufwendungen im Zusammenhang mit dem Drittbezug) nach Maßgabe ihrer Aufstellung in der Klageschrift (Seite 25) in der Gesamthöhe von 6.295.957,85 DM abgezogen, so dass ein Schadenersatzanspruch in Höhe von 6.060.512,31 DM verbleibt. Diese Schadensminderungspositionen hat die Klägerin sowohl in der Klageschrift als auch im Schriftsatz vom 06.10.2000 (dort Seite 52 ff. = Bl. 165 ff. d. A.) im einzelnen und substantiiert dargelegt. Diesen Vortrag der Klägerin und das Zahlenwerk hat die Beklagte mit dem pauschalen Satz, dass die Ansätze der- Klägerin nicht nachvollziehbar seien und von ihr bestritten würden (Seite 17 der Klageerwiderung = Bl. 76 d. A.), . bestritten. Dieses pauschale und völlig unsubstanti-ierte Vorbringen reicht nicht aus, um den Sachvortrag der Klägerin zur Berechnung ihres Schadenersatzanspruchs erheblich zu bestreiten, so dass von diesem Zahlenwerk für die Entscheidung auszugehen ist.
Nach allem ergibt sich somit ein begründeter Zahlungsanspruch der Klägerin in der Gesamthöhe von 40.035.244,41 DM, von dem sie Zinsen in dem erkannten Umfang gemäß §§ 352, 353 HGB beanspruchen kann.
b) Widerklage:
Auf der Grundlage der Ausführungen unter Ziff. 1. bis 3. ergibt sich, dass die Widerklage, mit der die Beklagte die Feststellung der Unwirksamkeit des Stromlieferungs-vertrages vom 16.12.1994 jedenfalls ab dem 29.04.1998 begehrt, für die Zeit ab 01.01.2000 begründet ist, während sie für die davor liegende Zeit (die Zulässigkeit der Widerklage trotz der diesen Zeitraum auch betreffenden Zahlungsklage der Klägerin unterstellt) jedenfalls unbegründet ist.
5. Soweit die Beklagte schließlich gegen die Nachzahlungsforderung der Klägerin, wie sie in Ziff. 4. a) (1) bis (3) in der Gesamthöhe von 33.974.732,10 DM dargelegt ist, hilfsweise deren Nichtigkeit wegen angeblichen Preishöhenmißbrauchs einwendet bzw. hilfsweise mit einem Schadenersatzanspruch wegen Verstoßes gegen § 26 Abs. 2 GWB a. F. bzw. § 20 Abs. 1 GWB n. F. aufrechnet, greift das nicht durch.
a) Die Voraussetzungen einer Nichtigkeit der Nachzahlungsforderung der Klägerin wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 1 GWB i. V. m. § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB sind von der Beklagten nicht hinreichend dargetan worden. Die bloße Gegenüberstellung von Angeboten anderer Stromlieferanten bzw. der Preise, die die Beklagte zugrunde legt, zu den Preisen Der Klägerin reicht, worauf diese mit Recht hinweist, nicht aus, um anhand dieser Zahlen allein einen Preismiß- brauch der Klägerin festzustellen. Das im übrigen um so weniger, als die Klägerin unstreitig im Laufe des Jahres 1999 mehrfach Preissenkungen angeboten und nach diesen Angeboten auch nach der Ablehnung durch die Beklagte abgerechnet hat. Es kommt weiter hinzu, dass die Prüfung einer mißbräuchlichen Preisüberhöhung keineswegs ohne weiteres aufgrund der von der Beklagten vorgetragenen Zahlen erfolgen kann, zumal diese selbst bei Zugrundelegung des von ihr vorgelegten Gutachtens der Firma C2 teilweise noch unter den in dem Gutachten ermittelten
"Marktpreisen nach Recherche" liegen. Das gilt z. B. für die Preise von Juli bis Dezember 1999, die stets - teilweise geringfügig, teilweise etwas mehr .(z. B.im Dezember 1999) über den von der Beklagten vorgetragenen Preisen lagen.
Darüber hinaus ist die schlichte Gegenüberstellung von Preisen, die aus der Sicht der Beklagten den üblichen Marktpreisen entsprechen sollen, und den Preisen, die die Klägerin angesetzt hat, allein nicht ausreichend. Vielmehr wäre hierfür eine Darlegung der Preisgestaltung auf Vergleichsmärkten, die dem Markt, um den es hier geht, möglichst nahe stehen, erforderlich. Zwar kann unter Umständen auch ein Vergleich mit einem einzigen Unternehmen ausreichen (vgl. BGH WuW/E 239 ff., 2311). Im vorliegenden Fall reicht jedoch allein der unstreitige Umstand, dass die Klägerin im Jahre 1999 im Rahmen eines mit der Stadt C abgeschlossenen Vertrages niedrigere Preise angeboten hat, für die Annahme einer mißbräuchlichen Preisüberhöhung gegenüber der Beklagten nicht aus. Das um so weniger, als es an einer konkreten Vergleichbarkeit der Preisgestaltung mangels entsprechender Darlegungen der Beklagten, die, sich auf Preisüberhöhungsmißbrauch beruft, fehlt.
b) Ebensowenig greift die von der Beklagten gegenüber der Nachzahlungsforderung der Klägerin erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch aus 5 35 GWB a. F. (5 33 GWB n. F.) wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der ungerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung der Beklagten gegenüber anderen Weiterverteilern (.5 26 Abs. 2 WGB •a. F., § 20 Abs. 1 GWB n. F.) durch. Der Vorwurf ei-ner nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung kann allein auf die Tatsache, dass die Klägerin nach Ansicht der Beklagten im Verhältnis zu anderen Weiterverteilern ungünstigere Preise angeboten hat, nicht gestützt werden. Ins besondere der Umstand, dass die Klägerin nach dem In-krafttreten der Energierechtsreform (für die Zeit vorher behauptet die Beklagte selbst eine Ungleichbehandlung nicht) anderen Abnehmern teilweise vorteilhaftere Preise gewährt hat, begründet keine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund. Es handelt sich insoweit vielmehr um eine Folge der Tatsache, dass sich durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse wesentlich verändert haben.
Zusammenfassend ist somit folgendes festzustellen:
Die Klage ist in vollem Umfang begründet, die Widerklage in dem erkannten, überwiegenden Umfang begründet, im übrigen unbegründet; die Hilfs-Wider-Widerklage ist in vollem Umfang unbegründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO.
Hierbei hat die Kammer die auf die Widerklage nach dem unten angegebenen Streitwert entfallenden Kosten in vollem Umfang der Klägerin auferlegt, weil die weitergehende Widerklage im Hinblick auf die Identität des Streitgegenstandes mit der Klage (Zeitraum 1998 bis Januar 2001) keinen gesonderten Gegenstandswert hat (§ 19 Abs. 1 Satz 3 GKG). Das gilt im übrigen auch für die Hilfsaufrechnung.
Dagegen ist die Hilfs-Wider7Widerklage selbständig und geson- dert berücksichtigt worden, weil diese gegenüber der Klage und der Widerklage einen gesonderten Streitgegenstand bildete.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.
Streitwert:
Klage: 40.035.244,41 DM
Widerklage: 81.270.000,00 DM
Hilfs-Wider-Widerklage: 20.000.000,00 DM
(Die Kammer hat hierfür 4 x 5.000.000,00 DM.
angesetzt).
Gesamtstreitwert: 141.305.244,41 DM.