Kick-back-Aufklärung bei Fondsberatung: Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens trotz Tod
KI-Zusammenfassung
Die Testamentsvollstreckerin verlangte aus fehlerhafter Anlageberatung Rückzahlung von Einlage und Agio für eine Fondsbeteiligung. Streitpunkt war u.a. die unterlassene Aufklärung über Rückvergütungen (Kick-backs) sowie die Kausalität der Pflichtverletzung, obwohl die Anlegerin verstorben war. Das LG bejahte einen Anlageberatungsvertrag und eine Pflichtverletzung, da der Prospekt die Vergütung der Bank nicht hinreichend offenlegte. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife auch bei Erben/Testamentsvollstreckerin und sei nicht widerlegt; zugesprochen wurden Einlage und Agio, nicht aber entgangene 4%-Zinsen mangels konkreten Alternativvortrags.
Ausgang: Klage auf Rückzahlung von Einlage und Agio (Zug um Zug gegen Übertragung) zugesprochen, weitergehender Zins-/Schadensposten abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Ein Testamentsvollstrecker ist nach § 2205 BGB befugt, einen zum Nachlass gehörenden Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung gerichtlich geltend zu machen.
Kommt es im Vorfeld einer Kapitalanlage zu einem Beratungsgespräch mit anlegerbezogener Einstufung und produktspezifischer Empfehlung, kann darin ein konkludent geschlossener Anlageberatungsvertrag liegen.
Eine beratende Bank verletzt ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag, wenn sie nicht ordnungsgemäß über erhaltene Rückvergütungen (Kick-backs) aufklärt; ein Prospekthinweis genügt nur, wenn daraus Empfänger und Höhe der Vergütung für die Bank hinreichend erkennbar sind.
Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch dann, wenn der Anleger verstorben ist und der Anspruch von Erben bzw. dem Testamentsvollstrecker verfolgt wird; der Berater trägt das Risiko der Unaufklärbarkeit des hypothetischen Kausalverlaufs.
Entgangener Gewinn in Form eines hypothetischen Anlagezinses ist nur ersatzfähig, wenn der Geschädigte konkrete Anknüpfungstatsachen zu einer alternativen Anlageentscheidung darlegt; ein allgemeiner Erfahrungssatz einer Verzinsung von 4 % besteht nicht.
Leitsatz
Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (BGH, Ur. v. 08.05.2012 - XI ZR 262/10 gilt auch dann, wenn dem Beklagten der Beweis rechtmäßigen Alternativverhaltens durch Parteivernehmung des klagenden Anlegers deshalb abgeschnitten ist, weil der Anleger verstorben ist.
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.750 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.10.2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an der W GmbH & Co. KG mit der Anteils-Nr. #### und einer Beteiligungssumme von 15.000 €.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Rubrum
Tatbestand
Die Klägerin ist Testamentsvollstreckerin über das Vermögen der Frau P. Sie geht im Wege der Teilklage wegen Aufklärungspflichtverletzungen bei der Beratung über eine treuhänderische Beteiligung am W GmbH & Co. KG Fonds gegen die Beklagte vor.
Die Erblasserin zeichnete in den Jahren 2005 bis 2008 im Alter von 85 bis 88 Jahren Beteiligungen an einem geschlossenen Immobilienfonds, einem Ertragswertfonds, einem Schiffsfonds und dem alleine streitgegenständlichen Fonds W GmbH & Co. KG. Am 26.02.2007 erwarb die Erblasserin die Beteiligung am W1 Fonds für 15.000 € zuzüglich 5 % Agio. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.10.2011 ließ die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 28.10.2011 unter anderem zur Rückzahlung dieser Beträge auffordern.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die Erblasserin vor der Zeichnung beraten. Es sei keine Aufklärung über Rückvergütungen an die Beklagte erfolgt, obwohl die Beklagte solche erhalten habe. Auch sei nicht über wirtschaftliche Risiken bis hin zum Totalverlustrisiko aufgeklärt worden. Die Erblasserin sei an sicheren Anlagen interessiert gewesen. Bei pflichtgemäßer Aufklärung hätte die Erblasserin von der Zeichnung der Beteiligung abgesehen und das Geld mit 4%iger Verzinsung angelegt. Sie ist der Ansicht, zu ihren Gunsten greife die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.974,89 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 29.10.2011 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin gehaltenen Beteiligung an der W GmbH & Co. KG mit der Anteils-Nr. #### und einer Beteiligungssumme von 15.000 €.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, der Erblasserin sei der Prospekt rechtzeitig vor der Zeichnung übergeben worden. Dieser enthalte auf S. 32 und 77 ausreichende Hinweise auf sie als Empfängerin von Provisionen. Die Erblasserin hätte die Beteiligung auch bei weitergehender Aufklärung über Provisionen gezeichnet. Die Erblasserin habe ein wachstumsorientiertes Anlegerprofil gehabt. Sie ist der Ansicht, die Testamentsvollstreckerin sei nicht zur Prozessführung befugt und könne sich nicht auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens stützen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist zum Teil begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 15.750 € nebst Zinsen aus § 280 Abs. 1 BGB i.v.m einem zwischen der Erblasserin und der Beklagten bestehenden Anlageberatungsvertrag.
1.) Die Klägerin ist als Testamentsvollstreckerin nach § 2205 BGB zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs befugt, weil der Schadensersatzanspruch Teil des Nachlasses ist. Die Einwände der Beklagten beziehen sich auf die Fähigkeit der Klägerin, im Gegenzug die Beteiligung an der Gesellschaft im Wege der Vorteilsausgleichung zu übertragen. Dies ist – unabhängig von der Berechtigung der Einwände – nicht entscheidungserheblich. Ist die Vorteilsausgleichung bei nichtgleichartigen Vorteilen durchzuführen, ist der Schadensersatzanspruch nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden (BGH, Urt. v. 12.05.1958, II ZR 103/57, juris Rn. 15, Palandt-Grüneberg, 72. Aufl., 2013, Vorb. v. § 249 BGB Rn. 71). Dem wird durch die Zug-um-Zug-Verurteilung Rechnung getragen, die das gegenseitige Abhängigkeitsverhältnis zum Ausdruck bringt. Die Erbringung der Gegenleistung bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung ist nach § 756 ZPO erst im Rahmen der Zwangsvollstreckung und nicht im Erkenntnisverfahren zu prüfen. Die Klägerin hat auch nicht beantragt, den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen. Der Anspruch der Klägerin entfällt auch nicht nach den §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB wegen Unmöglichkeit der Erbringung der Gegenleistung. Die hier alleine denkbare subjektive Unmöglichkeit wäre nur dann anzunehmen, wenn die Klägerin auch unter Mitwirkung Dritter nicht in der Lage wäre, die Beteiligung zu übertragen (vgl. allg. Palandt-Grüneberg, 72. Aufl., 2013, § 275 BGB Rn. 23). Es fehlt aber an Anhaltspunkten dafür, dass die Erben nicht bereit wären, nötigenfalls an einer Übertragung mitzuwirken.
2.) Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Unstreitig gab es vor der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung einen Kontakt zwischen der Erblasserin und der Beklagten, bei dem ihr – nach Angaben der Beklagten – der Fondsprospekt übergeben wurde. Die darlegungsbelastete Partei ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu einer näheren Substantiierung zu zeitlichen und örtlichen Umständen oder zu bestimmten Äußerungen verpflichtet (vgl. zuletzt bezogen auf den Inhalt eines Beratungsgesprächs BGH, Urt. v. 06.12.2012, III ZR 66/12). Die unstreitigen Umstände tragen die rechtliche Bewertung des Kontakts als Anlageberatungsvertrag.
Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93). Die Alternative zum Beratungsvertrag besteht in einer Bewertung des Kontakts als Anlagevermittlungsvertrag; eine unverbindliche Auskunft scheidet in Anbetracht der dauernden Geschäftsbeziehung und des Umfangs der Angelegenheit aus. Einen Anlageberater wird der Kapitalanleger im Allgemeinen hinzuziehen, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung, die er auch besonders honoriert. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitgehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger individueller Berater, dem weitreichendes persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten. Dem Anlagevermittler, der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat, tritt der Anlageinteressent dagegen selbständiger gegenüber. An ihn wendet er sich in der Regel in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht. Der zwischen dem Anlageinteressenten und einem solchen Anlagevermittler zustande gekommene Vertrag zielt lediglich auf Auskunftserteilung ab. Er verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (BGH, Urt. v. 13.05.1993, III ZR 25/92).
Die Beklagte trägt hier selbst vor, dass es im Januar 2006 zu einem Gespräch mit der Erblasserin und ihrem Mitarbeiter Herr O gekommen sei, bei dem auch eine Einstufung der Erblasserin in Risikoklassen vorgenommen wurde. Dies belegt, dass die Beklagte sich um eine gerade auf die Interessen der Erblasserin zugeschnittene Empfehlung bemühte. Die Vielzahl unterschiedlicher Produkte, die die Erblasserin nach Kontakten zur Beklagten erwarb und bei denen jedenfalls für die Erblasserin nicht erkennbar war, dass die Beklagte beim Vertrieb dieser Produkte im Lager des Kapitalsuchenden gestanden hätte, sprechen ebenfalls für die Annahme einer Beratungssituation. Wenn die Beklagte die Erblasserin in der Vergangenheit aber des Öfteren beraten hat, dann ist kein Grund ersichtlich, warum die Interessenlage bei dem Kontakt vor der Zeichnung des W1-Fonds anders gelagert gewesen sein sollte.
3.) Die Beklagte hat die ihr als beratend tätiger Bank obliegende Pflicht verletzt, die Erblasserin über Rückvergütungen aufzuklären (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 24.08.2011, XI ZR191/10). Die Beklagte ist der Behauptung der Klägerin, sie habe Rückvergütungen für die Empfehlung der streitgegenständlichen Beteiligung erhalten wenn überhaupt nur unzureichend entgegengetreten (zur sekundären Darlegungslast in diesen Fällen vgl. OLG Köln, Urt. v. 14.02.2012, 18 U 142/11 juris Rn. 125f.). Der Vortrag der Beklagten zur Aufklärung über Rückvergütungen genügt nicht. Sie behauptet eine Aufklärung anhand der Seiten 32 und 77 des Fondsprospekts. Den in Bezug genommenen Passagen lässt sich nur entnehmen, dass die A AG mit der Platzierung des Kommanditkapitals beauftragt wurde und hierfür eine Vergütung von 7 % des Kommanditkapitals zuzüglich des Agios i.H.v. 5 % erhielt. Weiter heißt es, dass die A Vertriebsbeauftragte einschalte, mit denen entsprechende Vertriebsvereinbarungen getroffen würden. Dem lässt sich nicht entnehmen, dass auch mit der Beklagten eine solche Vereinbarung getroffen wurde. Insbesondere lässt sich dem Prospekt nicht entnehmen, in welcher Höhe die Beklagte vergütet wurde.
4.) Die Pflichtverletzung war für die Entscheidung der Erblasserin ursächlich.
a) Die Behauptung der Beklagten, die Erblasserin hätte die Anlage auch für den Fall der Aufklärung über Rückvergütungen gezeichnet, ist nicht mangels ordnungsgemäßen Bestreitens nach § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden worden. Dabei kann es dahinstehen, ob der Klägerin ein Bestreiten mit Nichtwissen möglich war, weil sie sich nicht hierauf beschränkt hat. Die Klägerin hat in der Klageschrift die Behauptung aufgestellt, die Erblasserin hätte die Beteiligung nicht gezeichnet, wenn sie von den Provisionen gewusst hätte, weil sie dann erkannt hätte, dass die Beklagte ihr die Beteiligungen möglicherweise nur deshalb empfiehlt, weil sie selbst davon profitiert. Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast genügt. Diese Behauptung der Klägerin ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) unbeachtlich, weil die Klägerin naturgemäß keine verlässlichen Erkenntnisse über ein hypothetisches Verhalten der Erblasserin haben kann. Behauptet eine Partei Tatsachen als anspruchsbegründend, die sie in der Regel nicht wissen kann, verstößt dies nicht gegen § 138 Abs. 1 ZPO, der nur die bewusste Lüge verbietet (Zöller-Greger, 29. Aufl., 2012, § 138 ZPO Rn. 2).
b) Für die Ursächlichkeit spricht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, wie sie durch die Entscheidung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 08.05.2012 (Az.: XI ZR 262/10) ausgestaltet worden ist. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch für den Fall, dass der Beratene verstorben ist und ein Schadensersatzanspruch erstmals von den Erben geltend gemacht wird (ebenso LG Berlin, Urt. v. 07.08.2009, 4 O 404/08; LG Köln, Urt. v. 12.01.2012, 30 O 524/10). Die entgegenstehende Auffassung des OLG Frankfurt bezogen auf eine unterlassene Aufklärung von Rückvergütungen (Urt. v. 18.11.2011, 19 U 68/11, Rn. 29), die sich die Beklagte zu eigen macht, ist nach Ansicht der Kammer jedenfalls durch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überholt.
Das OLG Frankfurt begründet seine Entscheidung mit zwei Erwägungen: Zum einen könne die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nur dann zum Tragen kommen, wenn der Beratene durch die Klageerhebung und damit durch sein eigenes Verhalten zum Ausdruck bringe, dass er bei Kenntnis von den Provisionen von der Zeichnung Abstand genommen hätte. Zum anderen sei es einer Bank beim Ableben des Beratenen nicht zuzumuten, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entkräften zu müssen, weil ihr dann die Möglichkeit fehle, die Parteivernehmung des Anlegers zu beantragen.
Mit dem ersten Argument stellt das OLG Frankfurt auf eine empirische, auf Erfahrungswerten beruhende Betrachtung ab. Nur wenn der Anleger wenigstens im Nachhinein, nachdem er von den Provisionen erfahren hat, durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass dies aus seiner Sicht einer Vertragsdurchführung entgegensteht, könne davon ausgegangen werden, dass er sich auch bei anfänglicher Aufklärung gegen den Vertag entschieden hätte. Von einem solchen Begründungsmuster ist der BGH in der genannten Entscheidung abgerückt. Die Beweislastumkehr beruht nicht auf der Vermutung, der Anleger hätte sich in einer bestimmten Art und Weise verhalten, sondern ist durch den besonderen Schutzzweck der Aufklärungspflicht gerechtfertigt (BGH, a.a.O. Rn. 35, zum Wechsel von einer empirischen zu einer normativen Begründung Schwab, NJW 2012, 3274): Dem Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragsgegner zwar an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Aufklärungspflicht in Anspruch nehmen könnte, aber regelmäßig daran scheitern würde, den Beweis zu erbringen, wie er auf den Hinweis, wenn er denn gegeben worden wäre, reagiert hätte. Der Aufklärungspflichtige dagegen hätte wenig zu befürchten, wenn er sich bei Verletzung seiner Hinweispflicht darauf zurückziehen könnte, dass kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis hin getan hätte. Dadurch würde der mit der Aufklärungspflicht verfolgte Schutzzweck verfehlt (BGH a.a.O.).
Es ist der beratend tätigen Bank auch nicht unzumutbar, für den Fall von Erbenklagen auf das bei Rückvergütungsfällen regelmäßig wichtigste Beweismittel, die Parteivernehmung des Anlegers, verzichten zu müssen. Die Alternative bestünde darin, den Erben des Anlegers einen praktisch undurchführbaren Beweis aufzubürden. In beiden Fällen ist die Zuweisung der Beweislast häufig gleichbedeutend mit dem Ausgang des Prozesses. Wie der BGH in der angesprochenen Entscheidung näher ausgeführt hat, folgt es aus dem Schutzzweck der verletzten Aufklärungspflicht, dass der Berater das Risiko der Unaufklärbarkeit des Geschehens zu tragen hat. Dem Berater, der anders als der Anleger eine Pflicht aus dem Vertrag verletzt hat, ist es aufgrund dieser Pflichtverletzung eher zuzumuten, das Risiko der Unaufklärbarkeit zu tragen, als dem Anleger. Diese Erwägung ist unabhängig von der Zahl und der Qualität der im Einzelfall verfügbaren Beweismittel. Auch der Erbfall ändert hieran nichts. Es widerspräche der Systematik des BGB, nach der die Erben vollumfänglich in die Rechtsstellung des Erblassers eintreten, einzig aufgrund des Erbfalls eine Verschlechterung der Rechtsstellung herbeizuführen. Die Erben treten in die vertragliche Stellung des Erblassers ein und werden dadurch Begünstigte des Schutzzwecks der verletzten Vertragspflichten.
c) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist von der Beklagten nicht widerlegt worden. Das von der Beklagten behauptete Anlegerprofil, wonach die Erblasserin an Wachstum und Renditechancen orientiert war, besagt nichts über deren Entscheidung für den Fall eines offengelegten Interessenkonflikts. Es wäre der Erblasserin möglich gewesen, auf andere Produkte oder auch auf andere Berater auszuweichen, mit denen sie dieses Anlageziel ebenfalls hätte verwirklichen können. Beweisangeboten zum bestrittenen Anlegerprofil der Erblasserin war daher nicht nachzugehen. Die von der Beklagten als Anlage B5 vorgelegte Kundeninformation lässt keinen Bezug zur konkreten Anlage erkennen.
5.) Die Klägerin kann als Schaden den Anlagebetrag und das gezahlte Agio geltend machen.
Ein entgangener Gewinn in Form eines entgangenen Anlagezinses von 4 % steht der Klägerin nicht zu. Dafür, dass und in welcher Höhe dem Anleger durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4% verzinse, gibt es nicht (BGH, Urt. v. 24.04.2012, XI ZR 360/11). Die Klägerin benennt keine konkreten Produkte, in die die Erblasserin alternativ investiert hätte, sondern stellt lediglich auf die durchschnittliche Performance bestimmter Produktgruppen ab. Auch innerhalb dieser Gruppen gibt es aber Schwankungen. Zudem hatte die Erblasserin nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten auch in Aktien investiert, ohne dass die Klägerin insoweit eine vorangehende Falschberatung behaupten würde, weshalb auch diese Anlageform als Alternative zur streitgegenständlichen Beteiligung in Betracht gekommen wäre. Bei Aktien ist ein bestimmter Wertzuwachs jedoch nicht vorhersagbar.
Ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen seit dem 29.10.2011 folgt aus §§ 286, 288 BGB.
6.) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.
7.) Die nichtnachgelassenen Schriftsätze vom 31.01.2013 und vom 05.02.2013 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Streitwert: 15.750 €
Der als entgangener Gewinn geltend gemachte Zinsvorteil wirkt sich nicht auf den Streitwert aus (vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012, XI ZR 261/10).