Dieselskandal OM651: Kein Differenzschaden nach KMSR wegen kompensierendem Software-Update
KI-Zusammenfassung
Der Kläger verlangte im Dieselskandal (Motor OM651 Euro 5) zuletzt „kleinen“ Schadensersatz als Differenzschaden sowie vorgerichtliche Anwaltskosten wegen behaupteter unzulässiger Abschalteinrichtungen (u.a. Thermofenster, KMSR, „Jalousie-Strategie“). Das LG Köln wies die Klage ab. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheiterte mangels hinreichender Anhaltspunkte für eine sittenwidrige, insbesondere prüfstandsbezogene Täuschung; der Kläger blieb insoweit beweisfällig. Zwar seien §§ 6, 27 EG-FGV Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB und die KMSR nach KBA-Auskunft als unzulässig anzusehen, ein ersatzfähiger Differenzschaden sei jedoch durch das freigegebene Software-Update vollständig kompensiert; Nebenforderungen bestünden daher ebenfalls nicht.
Ausgang: Klage auf Differenzschaden und vorgerichtliche Anwaltskosten im Dieselskandal vollständig abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Für eine Haftung aus § 826 BGB wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen genügt der (unterstellte) Gesetzesverstoß nicht; erforderlich sind weitere Umstände, die eine besonders verwerfliche Gesinnung und ein Bewusstsein der Unzulässigkeit belegen.
Fehlt es an einer prüfstandsbezogenen Ausgestaltung der Abschalteinrichtung, kann aus deren bloßer Funktionsweise regelmäßig nicht auf eine sittenwidrige Täuschungsabsicht geschlossen werden; dann bedarf es konkreter zusätzlicher Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Bewusstseinslage.
Bleibt die Partei trotz angeordneter Beweiserhebung (insbesondere nach Nichtzahlung des Gutachtervorschusses und Verzicht auf Beweis) beweisfällig, ist ihr Tatsachenvortrag zur Prüfstandsbezogenheit bzw. weiteren Abschalteinrichtungen nicht zu berücksichtigen.
§§ 6 Abs. 1 und 27 Abs. 1 EG-FGV sind nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB im Zusammenhang mit der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen.
Ein Differenzschaden wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung kann im Wege der Vorteilsausgleichung vollständig entfallen, wenn ein behördlich freigegebenes Software-Update die maßgeblichen Risiken (insbesondere behördliche Betriebsbeschränkungen) signifikant reduziert und damit den Schaden kompensiert.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags.
Tatbestand
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche im Rahmen des sog. Abgasskandals.
Der Kläger kaufte am 31.08.2011 einen Y. (Fahrzeug-Identifizierungsnummer Z.) als Neuwagen zu einem Preis von 36.267,75 €. Das Fahrzeug ist mit einem Motor des Typs OM 651 (Norm: Euro5) ausgestattet.
In dem Fahrzeug waren jedenfalls zum Zeitpunkt des Kaufs und der Übergabe an den Kläger ein sog. „Thermofenster“ und die sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regulierung („KMSR“) aktiv. Für die Einzelheiten der Funktionsweise dieser „Lösungen“ wird auf die Akte verwiesen.
Das Fahrzeug war von einem verbindlichen Rückruf (X.) des Kraftfahrtbundesamtes („KBA“) betroffen. Das KBA hat gegen die Beklagte zur hier gegenständlichen EG-Typgenehmigung nachträgliche Nebenbestimmungen angeordnet, die durch ein vom KBA freigegebenes Software-Update erfüllt werden. Die Beklagte hat hiergegen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen; das Verfahren beim VG Schleswig läuft unter dem Az. 3 A 51/21 und ist bis zum Entscheidungsdatum noch anhängig. Das Softwareupdate wurde seitens des Klägers vorgenommen.
Der Kläger behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug habe eine sog. „Jalousie-Strategie“ verbaut.
Der Kläger ist der Ansicht, dass die KMSR, die Abgasrückführungsstrategie und die „Jalousie-Strategie“ eine unzulässige Abschalteinrichtung iSd VO EG 715/2007 seien. Diese behaupteten Abschalteinrichtungen führten dazu, dass nur auf dem NEFZ-Prüfstand die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten werden, bei anderen Bedingungen, insbesondere im alltäglichen Straßenbetrieb würden hingegen gesetzliche Grenzwerte nicht eingehalten. Es liege eine Prüfstandserkennung und eine Timerfunktion zu ihrer Abschaltung vor. Vorsatz der Beklagten liege vor, weil es sich bei der Motorsteuerung um eine grundlegende Strategieentscheidung handele. Die mit der Motorenentwicklung befassten Personen hätten gewusst, dass die behaupteten Abschalteinrichtungen unzulässig sein würden. Die Klägerin verweist auf Verurteilungen von Mitarbeitern der Beklagten wegen Betrugs.
Er begehrte zunächst Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung und Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs auf Grundlage von § 826 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB iVm Normen der EG-TypV und FGV bzw. mit § 263 StGB und hat zunächst beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 36.267,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.08.2021 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Y. mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer Z. gegen Zahlung einer angemessenen Nutzungsentschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch nicht mehr als 3.300,37 €, zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Y. mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer Z. seit spätestens 25.08.2021 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.626,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.08.2021 zu zahlen.
Das Gericht hat am 09.08.2022 einen Beweisbeschluss erlassen, in dem Sachverständigenbeweis zu den dort formulierten Fragen angeordnet worden ist. Außerdem ist das KBA im Wege der Amtshilfe um Auskunft zu den dort formulierten Fragen gebeten worden. Das KBA hat am 13.12.2022 geantwortet, es wird auf die Inhalte des Schreibens (Bl. 927 GA) verwiesen.
Der Kläger hat den Vorschuss für das Sachverständigengutachten nicht gezahlt. Im Nachgang hat er sein Klagebegehren auf den sog. kleinen Schadensersatz umgestellt. In der mündlichen Verhandlung am 01.08.2023 hat er auf den Sachverständigenbeweis gem. Beweisbeschluss verzichtet.
Der Kläger ist der Ansicht, ein Schadensersatzanspruch folge sowohl aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 und 27 EG-FGV als auch aus § 826 BGB.
Der Kläger beantragt zuletzt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klagepartei den zu viel geleisteten Kaufpreis in Form des sog. Differenzschadens i.H.v. 5.440,16 €, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.08.2021, zu erstatten.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.626,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.08.2021 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie beantragt hilfsweise die Aussetzung des Rechtsstreits bis zur erstinstanzlichen Entscheidung des VG Schleswig im Verfahren mit dem Az. 3 A 51/21.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Sie verteidigt sich im Übrigen maßgeblich damit, dass es sich bei den vom Kläger gerügten Funktionen jeweils um solche handele, die im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso arbeiten wie auf dem Prüfstand und dabei nicht nur zufällig und punktuell zu einer Emissionsverbesserung führen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sei dann kein Raum für eine objektive Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB. Der Darlegungs- und Beweislast für die vom BGH geforderten weiteren Umstände einer Sittenwidrigkeit sei der Kläger nicht nachgekommen.
Mit Blick auf einen geltend gemachten Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB meint die Beklagte, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV seien keine Schutzgesetze, wovon auch nach der Änderung der Rechtsprechung durch den BGH auszugehen sei. Außerdem mangele es am Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen. Die Beklagte treffe im Übrigen kein Verschulden, auch keine Fahrlässigkeit. Es liege zuletzt kein ersatzfähiger Schaden vor. Das vorgenommene Softwareupdate habe den Schaden kompensiert. Außerdem übersteige der Restwert des Fahrzeugs zuzüglich der anzurechnenden Nutzungen den gezahlten Kaufpreis abzüglich eines pauschal ermittelten Differenzschadens.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
1. Der klägerische Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 826 BGB iVm § 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. etwa statt aller BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651).
Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, in seinem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters, der KMSR, einer wie auch immer gerarteten AGR-Strategie oder der in tatsächlicher Hinsicht strittigen „Kühlerjalousie“ verbaut, genügt dies nicht, um ein objektiv sittenwidriges Gepräge des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen festzustellen.
Der in der Verwendung von Thermofenster, KMSR und sonstigen behaupteten Abschalteinrichtungen unterstellte jeweilige Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 BeckRS 2021, 33038; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 16, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 26, VersR 2021, 661). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 BeckRS 2021, 33038; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661). Insbesondere sind die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist wiederum der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, BeckRS 2021, 21371, Rn. 13; Urteile vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, 286/20, 321/20 und 322/20).
Der Annahme eines entsprechenden Bewusstseins auf Seiten der Beklagten steht entgegen, dass weder hinsichtlich des Thermofensters noch hinsichtlich der KMSR eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung vorliegt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese von der Beklagten eingesetzten Maßnahmen gleichermaßen auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb wirken. So trägt der Kläger jeweils vor, dass die vorgetragenen Abschalteinrichtungen auf die Bedingungen des NEFZ zugeschnitten sind. Daraus folgt jedoch nicht, dass diese bei vergleichbaren Umständen nicht auch im Realbetrieb wirken würden, mithin es sich um eine Prüfstanderkennung handele. Insoweit war eine Beweiserhebung angeordnet, der Kläger zahlte aber den Vorschuss nicht ein und verzichtete zuletzt auf diesen Beweis. Damit ist der Kläger jedenfalls mit seiner Behauptung beweisfällig geblieben, dass eine Prüfstanderkennung vorliegt. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus der Stellungnahme des KBA im hiesigen Verfahren.
Das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 BeckRS 2021, 33038 m.w.N.). Eine Abschalteinrichtung kann die Kriterien des § 826 BGB zwar auch dann erfüllen, wenn sie nicht prüfstandsbezogen ist. Mangels Prüfstandsbezogenheit kann aber nicht schon aus der Funktionsweise der Abschalteinrichtung – anders als bei der den sogenannten Dieselskandal auslösenden Manipulationssoftware im Motortyp EA 189 – auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht der Beklagten geschlossen werden. Hierzu bedarf es weiterer Umstände, die auf eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten schließen lassen. Diese hat der Kläger jedoch wie oben schon beschrieben weder dargelegt, noch sind diese ersichtlich.
2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch gem. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV wegen der Verwendung einer Abschalteinrichtung.
a) Dabei ist zunächst nach der neueren Rechtsprechung des BGH davon auszugehen, dass die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetzte im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sind (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21; nun auch BGH, Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20, vgl. Pressemitteilung Nr. 118/2023 auf der Webseite des BGH). Die dagegen gerichteten Einwendungen der Beklagten überzeugen nicht und unterstellen, dass nunmehr zwei Senate des BGH grundlegende Aspekte bei der Einordnung der o.g. Normen als Schutzgesetze übersehen hätten. Vielmehr erkennt auch das hiesige Gericht, dass die neuere Rechtsprechung des BGH wie oben zitiert nach dem EuGH-Urteil vom 21. März 2023 in der Rechtssache C-100/21 (NJW 2023, 1111) geboten ist.
b) Dass das eingesetzte Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung kann an dieser Stelle zunächst ohne Festlegung im Streitfall unterstellt werden (vgl. für eine solche Annahme etwa EuGH, Urteil vom 14.7.2022 – C-134/20, EuZW 2022, 1073), weil es angesichts der nachfolgenden Ausführungen zum Verschulden hierauf nicht entscheidend ankommt. Dass die KMSR eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist im vorliegenden Verfahren wegen der KBA-Auskunft gem. § 286 Abs. 1 ZPO anzunehmen. Das KBA (Bl. 927 GA) führte u.a. aus:
„Das streitgegenständliche Fahrzeug U. Diesel 100 kW Euro 5 mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer (FIN) Z. weist eine unzulässige Abschalteinrichtung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf. Es wurden daher mit Bescheid vom 05.06.2020 Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet und es besteht ein Rückruf. (…) Mit Bescheid des KBA vom 05.06.2020 wurde die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat" auch in einigen Fahrzeugvarianten der E. A-, B-Klasse mit Dieselmotor OM640 Euro 5 und der E. C-, E-, S-Klasse mit Dieselmotor OM651 Euro 5 als unzulässig eingestuft. Auch gegen diesen Bescheid hat die S. Klage erhoben. (…) Das streitgegenständliche Fahrzeug weist daher eine unzulässige Abschalteinrichtung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf. Es wurden daher Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet, die durch den oben angeführten Widerspruch aber noch nicht bestandkräftig sind.“
Dieser Ansicht des für diesen Themenbereich zuständigen und hinreichend qualifizierten Bundesamts schließt sich das Gericht an. Eine Aussetzung des hiesigen Verfahrens bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens war hingegen nicht erforderlich, weil der Ausgang eines solchen Verfahrens für einen Zivilrechtsstreit nicht vorgreiflich ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 24.07.2023 – VIa ZB 10/21, BeckRS 2023, 20535).
Mit Blick auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung namens „Kühlerjalousie“ oder „Jalousie-Strategie“ ist der Kläger beweisfällig geblieben (siehe Beweisfrage 1. b). Auch sonst sind keine unzulässigen Abschalteinrichtungen substantiiert vorgetragen oder bewiesen.
c) Mit Blick auf das oben unterstellte Thermofenster fehlt es aber an einem nach § 823 Abs. 2 BGB erforderlichen zumindest fahrlässigen Verstoß gegen ein Schutzgesetz. Die Haftung wegen einer fahrlässig (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) begangenen Pflichtverletzung entfällt allerdings nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines solchen unvermeidbaren Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen (vgl. für die hergebrachte Rspr. etwa: BGH, WM 2014, 1382-1386). Der BGH hat kürzlich in seinem Grundsatzurteil vom 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21 hierzu im Rahmen von „Segelanweisungen“ ausführlich ausgeführt (siehe Rn. 62 ff. in der auf der Webseite des Bundesgerichtshofs veröffentlichten Fassung).
Den vom BGH aufgezeigten Nachweis der Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung, die die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst (vgl. BGH, VIa ZR 335/21, Rn. 64), hat die Beklagte zwar nicht geführt. Allerdings erscheint vorliegend die vom BGH (VIa ZR 335/21, Rn. 65) aufgezeigte Entlastung durchgreifend, wonach die Rechtsauffassung der Beklagten zum Einsatz ihres Thermofensters bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (sog. hypothetische Genehmigung). Hierfür spricht, dass im vorliegenden Fall ausweislich der KBA-Auskunft wegen des konkret verwendeten Thermofensters durch das KBA keine Maßnahmen getroffen worden sind. Insoweit ist es auch gerichtsbekannt aus einer Vielzahl anderer Verfahren, dass allein das Thermofenster nicht zu einem Rückruf durch das KBA geführt hat, sondern es in der Regel bei sog. „freiwillige Servicemaßnahmen“ sein Bewenden hatte. Aufgrund einer bestimmten, hinreichend konkreten Verwaltungspraxis kann laut BGH (VIa ZR 335/21, Rn. 67) gemäß § 286 Abs. 1 ZPO auf eine hypothetische Genehmigung geschlossen werden. So auch hier. Es ist aus einer Vielzahl von laufenden und bereits abgeschlossenen Rechtsstreitigkeiten, u.a. unter Beteiligung der Beklagten, gerichtsbekannt, dass im Zuge der damaligen Typgenehmigungsverfahren den Beteiligten bewusst war, dass die Messwerte der Fahrzeuge im Realbetrieb von den Werten im NEFZ angesichts der Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messungen erfolgen, abwichen. Dennoch wurde behördenseits der Einsatz eines parametergesteuerten Emissionskontrollsystems, insbesondere eines Thermofensters, regelmäßig nicht beanstandet (OLG München, Beschluss vom 10.08.2023, Az. 34 U 2099/23 e, abrufbar unter der frei zugänglichen Datenbank rewis.io bzw. REWIS RS 2023, 4853, Rn. 21). Das KBA ist und war gemäß § 2 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 3 Nr. 29 und Art. 4 Abs. 4 und Abs. 2 der RL 2007/46/EG diejenige Behörde, die in Deutschland für die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben zu sorgen hat. Hätte die Beklagte das KBA um entsprechende Auskunft gebeten, hätte es das von der Beklagten im Fahrzeug des Klägers verwendeten Thermofenster jedoch nicht als unzulässig beurteilt. Dieser Schluss ist im Hinblick auf das Thermofenster schon deshalb gerechtfertigt, weil dem KBA sowohl das Vorhandensein als auch die grundsätzliche Funktionsweise und die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um den Motorschutz seit Jahren bekannt ist. Da das Verschulden nach objektiv-normativen Kriterien verkehrskreisbezogen festzustellen ist, ergibt sich eine Bewertung als pflichtwidrig insofern nicht (OLG München, Beschluss vom 21.04.2023, Az. 27 U 699/23 e, REWIS RS 2023, 2516, Rn. 35 m.w.N.).
d) Mit Blick auf die KMSR ist hingegen von mindestens fahrlässigem Verhalten auszugehen. Hier hat die Beklagte nicht die nach dem BGH aufgezeigten Entlastungsgründe vorgetragen und unter Beweis gestellt. Weder ist von einer tatsächlichen oder hypothetischen Genehmigung auszugehen, noch ist ein eingeholter Rechtsrat oder eine geklärte Rechtslage ersichtlich (VIa ZR 335/21, Rn. 68).
e) Für die KMSR fehlt es aber nach der vom Gericht vorzunehmenden Schadensschätzung gem. § 287 Abs. 1 ZPO an einem ersatzfähigen Schaden. Dabei kann offenbleiben, mit wieviel Prozent der sog. Differenzschäden nach der neueren Rechtsprechung des BGH (VIa ZR 335/21, Rn. 73 ff.) anzusetzen ist. Denn ein solcher Schaden, der im hiesigen Fall alleine aus der KMSR folgen kann, ist durch das unstreitig vorgenommene Softwareupdate vollständig kompensiert.
Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, allerdings nicht aus. Beruft sich der Fahrzeug-hersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Die Vorteilausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (BGH, VIa ZR 335/21, Rn. 80). Eine etwaige Aufwertung des Fahrzeugs durch das Software-Update als nachträgliche Maßnahme der Beklagten, die gerade der Beseitigung der Prüfstanderkennungssoftware dienen sollte, ist als Vorteil zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 6.7.2021 – VI ZR 40/20, NJW 2021, 3041, Rn. 24).
Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend ein etwaig zunächst bestehender Schaden des Klägers durch das Software-Update kompensiert. Laut der neueren BGH-Rechtsprechung wird der Geschädigte durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, VIa ZR 335/21, Rn. 40). Diese Risiken sind vorliegend aber durch das Software-Update und das Entfernen der hier allein maßgeblichen KMSR nicht mehr gegeben. Im für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt bestehen diese Risiken schlichtweg nicht mehr. Die vom BGH zur Begründung des Schadens angeführten drohenden Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV und die damit einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen (BGH, VIa ZR 335/21, Rn. 41), sind hier nicht mehr gegeben. Dies folgt schon daraus, dass das KBA das Software-Update der Beklagten freigegeben hat und ausweislich der KBA-Auskunft nur bei Nichtvornahme des Updates durch den Fahrzeugeigentümer eine Betriebsstillegung droht. Anderes hat der Kläger nicht vorgetragen.
3. Aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten folgt ebenfalls kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte. Mangels Anspruchs in der Hauptforderung besteht auch kein Anspruch auf die geltend gemachten Nebenforderungen.
4. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO und, da die Klageänderung als Teilklagerücknahme anzusehen ist aus § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, im Übrigen aus § 709 S. 2 ZPO.
5. Der Streitwert wird auf 32.967,38 EUR festgesetzt.