Akquise-Vertrag für Makler-Opt-Ins wegen Verstoßes gegen § 7 UWG nach § 134 BGB nichtig
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangte aus einer Akquise-Vereinbarung mit einem Immobilienmakler Vergütung für Opt-In-Einholungen und Chiffre-Kontakte. Streitentscheidend war, ob die vereinbarten Kontaktaufnahmen ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung der Verbraucher zulässig waren. Das LG Hagen wies die Klage ab, weil der Vertrag als Basisvertrag auf wettbewerbswidrige Telefon- und E-Mail-Kontaktaufnahmen gerichtet und deshalb nach § 134 BGB nichtig ist. Ansprüche aus GoA und Bereicherungsrecht scheiterten ebenfalls, u.a. an § 817 S. 2 BGB; Nebenforderungen (Rücklastschrift, Pauschale, Zinsen) entfielen mangels Hauptanspruchs.
Ausgang: Zahlungsklage auf Vergütung aus Akquise-Vereinbarung wegen Nichtigkeit nach § 134 BGB abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Ein Vertrag ist nach § 134 BGB nichtig, wenn er als Basisvertrag auf systematische Kontaktaufnahmen gerichtet ist, die gegen das Verbot unzumutbarer Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 UWG verstoßen.
Die Angabe einer Telefonnummer in einem privaten Immobilieninserat begründet regelmäßig keine ausdrückliche Einwilligung in werbliche Telefonanrufe eines Maklers, der einen Vermarktungsauftrag akquirieren will.
Eine wirksame Einwilligung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG setzt eine für den konkreten Fall erteilte, informierte und ausdrückliche Zustimmung voraus; bloße Hinweise in Portalbedingungen ersetzen ein Opt-In nicht.
Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheidet aus, wenn die Tätigkeit gesetzlich verboten ist und Aufwendungen deshalb nicht als erforderlich i.S.d. § 670 BGB angesehen werden können.
Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung ist bei beiderseitigem Gesetzesverstoß regelmäßig nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen; jedenfalls bedarf es der Darlegung einer Bereicherung des Anspruchsgegners.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Rubrum
Landgericht Hagen
IM NAMEN DES VOLKESUrteil
In dem Rechtsstreit
der B GmbH, vertr. d. d. Geschäftsführerin N L, Xstr. 41, T,
Klägerin,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte T2 PartG mbB, L 26, E,
gegen
Herrn T N, Egasse 14, E T3,
Beklagten,
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt G T4,V Str. 38, Q,
hat die 4. Zivilkammer des Landgerichts Hagenauf die mündliche Verhandlung vom 12.07.2022durch den Richter am Landgericht Dr. L als Einzelrichter
für Recht erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin ist Dienstleisterin für Immobilienmakler. Unter anderem vermittelt sie Immobilienmaklern Erstkontakte zu potenziellen Verkäufern von Immobilien und stellt Immobilienmaklern Kontaktmöglichkeiten zu potenziellen Verkäufern von Immobilien zur Verfügung. Der Beklagte ist Immobilienmakler. Für ihn war das Angebot der Klägerin von Interesse, die Zustimmung zur Kontaktaufnahme zum Anbieten von Maklerdienstleistungen einzuholen.
Die Parteien schlossen am 25.03.2020 eine „Akquise-Vereinbarung“ (Anlage K1, Bl. 10 ff. der Akte).
Auszugsweise lautet die "Akquise-Vereinbarung" wie folgt:
§ 1 Tätigkeit von B
Der Makler beauftragt B, Kontakte für den Makler mit potentiellen Verkäufern von Immobilien und Grundstücken zwecks Erstkontakt zu vermitteln / Datensätze zu übermitteln. Es obliegt dem Makler den Verkäufer von seinen Leistungen zu überzeugen. B führt keine Courtage- oder Vertragsgespräche mit den Verkäufern. B vermittelt keine Makleraufträge bzw. Makleralleinaufträge. B nutzt hierzu Daten der Immobilien-Marktdaten-Vertriebs GmbH.
...
§ 5 Auftragserfüllung
B erfüllt den Auftrag
Mit dem Anschreiben der Anzeigen ohne Rufnummer (Chiffre-Anschreiben) über die einzelnen Portale, hier erhält der Makler die einzelne IMV Objekt-Nr.
sowie mit der Übermittlung der Datensätze je Auswahlpunkt
1.) der unbearbeiteten Daten im Data-Sale, oder
2.) zum Opt-In, oder
...
Der Vergütungsanspruch bleibt unberührt, wenn der Makler den vermittelten Kontakt nicht wahrnimmt oder keinen Maklerauftrag erhält. ...
...
§ 9 Vertragsdauer und Kündigung
Die Vereinbarung wird befristet auf 3 volle Kalender Monate, und verlängert sich automatisch wenn sie nicht bis 5 Tage vor Ablauf gekündigt wurde um weitere 3 Monate. Die Kündigung muss schriftlich mit Unterschrift erfolgen. Bei Kündigung werden die Grundgebühren für die Kündigungszeit sofort fällig und berechnet
Sofern der Makler für den Kündigungszeitraum keine Tätigkeit durch B wünscht, ist B berechtigt, Vergütung für den Kündigungszeitraum gemäß monatlichem Durchschnitt, der während der bisherigen Vertragslaufzeit erbrachten und abgerechneten Leistungen — abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 9,3% — zu berechnen ...
§ 10 Vergütung
Die Parteien vereinbaren folgende Vergütung für die B:
Einmalige Einrichtungsgebühr
99,99 Euro
Kalendermonatliche Grundgebühr
59,95 Euro
...
je Chiffre-Kontakt
(Anschreiben von Anzeigen ohne Rufnummer. Mit der Bitte um Bekanntgabe der Rufnummer, Printmedien und Internet). Der Makler erhält die IMV-Objektnummer als Nachweis.
3,87 Euro
…
Ab hier frei wählbar, mehrere Punkte sind möglich.
…
5.) je telefonischem OPT-IN
(nach der Erlaubnis für einen UWG-freien Makleranruf fragen)
25,00 Euro
...
Vor der Ziff. 5.) in § 10 der Vereinbarung befindet sich ein handschriftlich eingefügtes Kreuz und ist der maschinenschriftliche Text „max 10 je Woche“ handschriftlich gestrichen und „40 je Monat“ handschriftlich ergänzt worden.
Unter § 12 "Individualvertragliche Vereinbarungen / Wünsche" findet sich ein Feld mit einem handschriftlich angekreuzten „Nein“ und am Ende des Paragraphen der Satz "Ggf. kauft der Makler auch selbst (Nicht zutreffend bitte streichen)".
In der Folgezeit wurde die Klägerin aufgrund der Akquise-Vereinbarung tätig und stellte dem Beklagten mit mehreren Rechnungen die Einholung von Opt-Ins sowie die Dienstleistung Chiffre-Kontakte in Rechnung (Bl. 22 ff. der Akte), und übermittelte diese dem Beklagten per E-Mail.
Mit E-Mail vom 26.03.2020 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er wiederholt habe feststellen müssen, dass die angerufenen Personen nur die Information hätten, dass sich jemand wegen der Immobilie melden werde. Es sei nicht bekannt gewesen, dass sich ein Makler melde, welcher Interesse daran habe, die Immobilie zu vermarkten. Eine erneute Monierung seitens des Beklagten erfolgte mit E-Mail vom 27.03.2020. Mit E-Mail vom 20.04.2020 teilte er sodann der Klägerin mit, ihre Dienstleistung habe keinen Sinn für ihn und bringe keinen Mehrwert, und er kündigte das Vertragsverhältnis zur Klägerin.
Die Klägerin stellte dem Beklagten folgende Beträge in Rechnung:
| Re-Datum | Grund/Einrichtungsgeb | Opt-Ins | Chiffre-Kontakte | Summe |
| 29.03.2020 | 99,99 €, 3 x 59,95 € | 11 | 91 | 1.079,34 € |
| 04.04.2020 | 9 | 7 | 299,99 € | |
| 11.04.2020 | 16 | 476,00 € | ||
| 11.04.2020 | 12 | 178 | 1.355,24 € | |
| 18.04.2020 | 11 | 47 | 543,70 € | |
| 22.04.2020 | 11 | 50,66 € | ||
| 25.04.2020 | 7.481,33 € | |||
| 11.286,26 € |
Mit der o.g. Rechnung vom 22.04.2020 wurden zudem drei Rücklastschriften zu je 10,00 € zzgl. USt berechnet, welche aus dem o.g. Betrag und aus der in der Klage zusammengerechneten Hauptforderung herausgerechnet wurden. Mit der o.g. Rechnung vom 25.04.2020 nahm die Klägerin die Durchschnittsberechnung gemäß § 9 der Akquise-Vereinbarung vor.
Die Klägerin versandte die Rechnungen jeweils per E-Mail an den Beklagten, welche dem Beklagten spätestens am nächsten Werktag zugingen. Eine Zahlung des Beklagten erfolgte nicht. Per Basislastschrift von der Klägerin veranlasste Abbuchungen ließ der Beklagte zurückbuchen. Auf eine letzte Zahlungsaufforderung zum 29.04.2020 reagierte der Beklagte nicht.
Für die vom Beklagten veranlassten Rückbuchungen entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 40,00 €, welche die Klägerin neben der o.g. Hauptforderung mit ihrer Klage geltend macht. Ferner macht die Klägerin auch eine Verzugspauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB in Höhe von 40,00 € geltend.
Die Klägerin behauptet, erforderliche Einwilligungen/Zustimmungen zur Kontaktaufnahme durch den Beklagten hätten vorgelegen. Sämtliche Kontakte, die der Beklagte erhalten habe, hätten zuvor gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin, die die Telefonate geführt hätten, ausdrücklich erklärt, mit einer Kontaktaufnahme durch den Beklagten einverstanden zu sein. Der Gesprächsleitfaden sähe vor, dass der Inserent zunächst danach gefragt werde, ob die inserierte Immobilie noch zum Verkauf stehe und ob aufgrund der privaten Annonce noch keine Zusammenarbeit mit einem Makler bestehe. Im Anschluss sei dann mitgeteilt worden, dass der Beklagte mit dem Inserenten gerne über die Vermarktung der Immobilie sprechen würde und wann dieser den Inserenten hierzu einmal am besten kontaktieren dürfe. Für die Erbringung der Dienstleistung Opt-In sei es im Übrigen nicht zwingend notwendig, zuvor die Dienstleistung Chiffre-Kontakt zu erbringen. Diese werde nur bei Inseraten erbracht, aus denen sich die erforderlichen Daten der Verkäufer noch nicht ergeben. Mit der Dienstleistung Chiffre-Kontakt würden somit letztendlich die Erfolgsmöglichkeiten vergrößert, da ein größerer Kreis von Verkäufern kontaktiert werden könne. Die Klägerin erhalte ihre Daten, insb. Telefonnummern der Kontakte von der IMV Immobilien-Marktdaten-Vertriebs GmbH. Die IMV generiere Daten großer Immobilienplattformen wie ImmobilienScout24. Es würden dabei nur solche Daten erfasst, die von den Verkäufern im Rahmen der Erstellung des Inserates freiwillig angegeben worden seien. Sofern sich die Inserenten dazu entschieden hätten, ihre Telefonnummer im Rahmen des Inserates anzugeben, hätten sie also in eine entsprechende Kontaktaufnahme eingewilligt, die im Zusammenhang mit dem Verkauf der Immobilie stehe. Eine wöchentliche Begrenzung der Opt-In-Dienstleistung sei nur anfangs vorhanden gewesen. Mit Änderung der Suchparameter am 08.04.2020 sei diese aufgehoben worden.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 11.286,26 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.04.2020 sowie Rücklastschriftkosten in Höhe von 40,00 € und eine Verzugspauschale von 40,00 € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, die Klägerin habe bei den übermittelten Daten zu keinem Zeitpunkt eine zur Erfüllung der Opt-In-Leistung erforderliche Einwilligung/Zustimmung eingeholt. Vielmehr seien die vom Beklagten angerufenen Kontakte wiederholt massiv erstaunt gewesen, dass ein Makler sie nun kontaktiere. Der Beklagte sei dadurch mehrfach in kompromittierende Situationen geraten und habe sich damit regelmäßig der rechtlichen Gefahr ausgesetzt, eine unzumutbare Belästigung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG durchzuführen. Eine solche Kontaktaufnahme durch den Beklagten und Weitergabe der entsprechenden Daten sei eben gerade nicht alleine durch eine private Immobilienanzeige gerechtfertigt. Allenfalls folge aus dem Inserat die Einwilligung in die Kontaktaufnahme durch einen Kaufinteressenten.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat über den Inhalt der Telefonate und Chiffre-Anschreiben der Mitarbeiter der Klägerin zunächst Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen S, A und X sowie des Zeugen A1. Im weiteren Verfahren hat das Gericht wegen Nichtigkeit der Akquise-Vereinbarung gem. § 134 BGB von einer Vernehmung weiterer Zeugen abgesehen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschriften vom 16.11.2021 (Bl. 605 ff. der Akte) und vom 12.07.2022 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von 11.286,26 € nebst geltend gemachter Kosten und Zinsen zu.
Ein vertraglicher Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung in Höhe von 11.286,26 € besteht nicht.
Denn die vertragliche „Akquise-Vereinbarung“ ist gem. § 134 BGB nichtig, weil sie darauf gerichtet ist, Kontaktaufnahmen unter Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG durchzuführen. Es handelt sich damit um einen sog. Basisvertrag, der zu einem wettbewerbswidrigen Handeln verpflichtet. Derartige Verträge sind nach § 134 BGB nichtig, sofern der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung selbst das wettbewerbswidrige Verhalten innewohnt (BGH, Urt. v. 14.05.1998 – I ZR 10/96, GRUR 1998, 945, 947; OLG Hamm, Beschl. v. 25.10.2021 – 18 U 110/21 –, Rn. 46, juris; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 24.01.2018 – 13 U 165/16, NJW-RR 2018, 887 Rn. 43; OLG Stuttgart, Beschl. v. 26.08.2008 - 6 W 55/08, NJW 2008, 3071, 3072).
Dies ist bei der von der Klägerin angebotenen Akquise-Vereinbarung der Fall.
Vorliegend sollte die Klägerin durch ihr Call-Center für den Beklagten Verbraucher telefonisch kontaktieren. Mangels vorheriger ausdrücklicher Einwilligung der betroffenen Verbraucher war der Vertrag darauf gerichtet, dass die Klägerin durch ihre Mitarbeiter als Beauftragte im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG systematisch gegen §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 UWG in der seinerzeit maßgeblichen, bis zum 27.05.2022 geltenden Fassung (nachfolgend: UWG) verstößt, wobei sich der Beklagte seinerseits mit Eingehung der Vereinbarung gem. § 8 Abs. 2 UWG Unterlassungsansprüchen aussetzte.
Die Verbraucher hatten keine Einwilligung erteilt, von der Klägerin angerufen zu werden, damit diese nach einem Interesse an einer weiteren Kontaktaufnahme durch den Beklagten fragt.
Für eine wirksame Einwilligung ist es erforderlich, dass diese für den konkreten Fall erteilt ist. Generaleinwilligungen durch bloße Mitteilung einer Telefonnummer scheiden dabei von vornherein aus (KG, Urt. v. 20.04.2016 – 5 U 116/14, GRUR-RR 2017, 77 Rn. 39). Mit der Bekanntgabe der Telefonnummer auf entsprechenden Verkaufsportalen wird nach dem Zweck des Inserats lediglich die Einwilligung erteilt, dass Kaufinteressenten oder auch für Kaufinteressenten tätige Makler Kontakt aufnehmen. Demgegenüber ist damit keine Einwilligung dahingehend verbunden, dass sich Makler melden, welche mit der Vermarktung der Immobilie beauftragt werden wollen (OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.06.2018 – 8 U 153/17, NJW-RR 2018, 1263, 1264 Rn 18; OLG Stuttgart, Urt. v. 26.08.1994 - 2 U 67/94, NJW-RR 1994, 1534).
Nach diesen Maßstäben ist keine Einwilligung in eine Kontaktaufnahme durch die Klägerin darin zu sehen, dass die Verbraucher ihre Telefonnummer im Rahmen der Inserate (insb. beim Portal Immobilienscout) freiwillig angaben. Denn darin liegt gerade kein Einverständnis damit, von an Makleraufträgen interessierten Maklern angerufen zu werden. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des OLG Karlsruhe vom 12.06.2018. Vielmehr ergibt sich aus dieser Entscheidung, dass Einwilligungen von (Privat-)Inserenten mit einer telefonischen Kontaktaufnahme die Anrufe von Maklern nur dann decken, wenn diese lediglich als Käufermakler (für ihre "Suchkunden") an sie herantreten (s.a. OLG Hamm, Beschl. v. 25.10.2021 – 18 U 110/21 –, Rn. 48, juris). Dass die Akquise-Vereinbarung ausschließlich oder auch nur überwiegend diesem Zweck diente, trägt die Klägerin nicht vor und ergibt sich auch nicht aus der Vereinbarung selbst. Vielmehr ist in § 1 davon die Rede, dass es dem Makler "obliegt ..., den Verkäufer von seinen Leistungen zu überzeugen ..." (s.a.: OLG Hamm a.a.O. Rn. 49, juris). Zudem heißt es auch in § 5 der Akquise-Vereinbarung, dass der Vergütungsanspruch unberührt bleibe, wenn der Makler den vermittelten Kontakt nicht wahrnimmt oder keinen Maklerauftrag erhält. Auch hierdurch wird die (Haupt-)Zielrichtung der Vereinbarung deutlich.
Der Passus in der Vereinbarung, wonach die Beklagte "ggf. ... auch selbst" kaufe, rechtfertigt keine andere rechtliche Würdigung. Abgesehen davon, dass der Vordruck so verstanden werden kann, er sei (insgesamt) von dem oberhalb angekreuzten "Nein" umfasst, handelt sich dabei lediglich um die allgemeine Feststellung, dass für den Beklagten unter nicht näher benannten Umständen auch ein Eigenerwerb der inserierten Immobilien in Betracht komme. Der Abschluss der Vereinbarung mit der Klägerin diente aber offensichtlich nicht dazu, dem Beklagten die Anschaffung eines eigenen Immobilien-Portfolios oder dessen Erweiterung zu ermöglichen, sondern der Ausweitung seines Maklergeschäft (OLG Hamm, Beschl. v. 25.10.2021 – 18 U 110/21 –, Rn. 52, juris).
Den von der Klägerin vorgelegten Klauseln der Internetportale – hier in Form des Anlagenkonvoluts zum Schriftsatz vom 09.06.2022 –, lässt sich nicht entnehmen, dass die Inserenten wirksam weitergehende, ausdrückliche Einwilligungen abgegeben hätten, die auch eine Nutzung der Daten zur Kontaktaufnahme durch die Klägerin (im Auftrag der Beklagten als eines dem Inserenten fremden, an einem Auftrag zur Vermarktung der Immobilie interessierten Maklers) umfasst haben. "Hinweise" an die Nutzer können dabei per se nicht die erforderliche ausdrückliche Einwilligung des jeweiligen Nutzers ersetzen. Dass die Inserenten ein Opt-In zur Kontaktaufnahme durch die Klägerin – für den Beklagten – erteilt haben, legt die Klägerin schon nicht dar.
Soweit sich die Klägerin auf Zeugnis durch Mitarbeiter der JNW beruft, bedarf es keiner Beweiserhebung. Denn insoweit trägt die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht lediglich vor, sie erhalte ihre Daten von der JNW GmbH, welche die Daten großer Immobilienplattformen (u.a. Immobilienscout) generiere, wobei nur solche Daten erfasst würden, welche im Rahmen des Inserates freiwillig angegeben worden seien. Soweit die Klägerin daraus den Schluss zieht, damit willige der Inserent in eine entsprechende Kontaktaufnahme ein (Schriftsatz vom 09.06.2022 S. 1, Bl. 697 der Akte; vgl. auch dieselbe Schlussfolgerung im Schriftsatz vom 01.09.2020 S. 2, Bl. 91 der Akte), handelt es sich lediglich um eine rechtlich unzutreffende Schlussfolgerung der Klägerin und nicht um eine konkrete und substantiierte, dem Zeugenbeweis zugängliche Tatsachenbehauptung. Überdies wäre das Beweisangebot aber auch deshalb ungeeignet, weil der für die Schlussfolgerung der Klägerin benannte Zeuge über die Bedeutung der individuellen Entscheidung ihm persönlich unbekannter Inserenten, ihre Telefonnummer anzugeben, keine Erkenntnisse haben kann (OLG Hamm, Beschl. v. 25.10.2021 – 18 U 110/21 –, Rn. 51, juris).
Hinsichtlich der Chiffre-Kontakte bestand die Dienstleistung der Klägerin in der Mitteilung des jeweiligen von ihr recherchierten bzw. anderweitig erworbenen Datensatzes der betreffenden Inserenten. Die Übermittlung an den Beklagten diente erkennbar dem Zweck, ihm die Kontaktaufnahme zu den Inserenten zu Werbezwecken für seine Maklertätigkeit unter Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 u. 3 UWG auch dann zu ermöglichen, wenn es an einer ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten in diese Werbung fehlte (OLG Hamm, Beschl. v. 25.10.2021 – 18 U 110/21 –, Rn. 55, juris). Überdies verstößt auch die erstmalige Kontaktierung der Inserenten per „Anschreiben der Anzeigen ohne Rufnummer (Chiffre-Anschreiben) über die einzelnen Portale“ seitens der Mitarbeiter der Klägerin, wie es in § 5 der Akquise-Vereinbarung vorgesehen ist und in der Art eines Anschreibens entsprechend Bl. 567 der Akte nach eigenem Vortrag der Klägerin geschieht, gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, weil die Inserenten die für eine solche Kontaktaufnahme per elektronischer Post erforderliche vorherige ausdrückliche Einwilligung nicht erteilt hatten (OLG Hamm, Beschl. v. 23.12.2021 – 18 U 110/21 –, Rn. 9, juris). Soweit sich darauf Inserenten bei der Klägerin meldeten und mit einer telefonischen Kontaktaufnahme einverstanden waren, könnte sich die Klägerin auch insoweit nicht auf eine vorherige ausdrückliche Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in einen Telefonanruf zur Herbeiführung eines Opt-In berufen. Denn dem Text des Anschreibens (Bl. 567 der Akte) lässt sich nicht entnehmen, dass die Inserenten über die Identität des Anrufenden oder den Zweck des Anrufs aufgeklärt wurden. Insbesondere wird nicht mitgeteilt, dass es nicht um einen Kaufinteressenten, sondern um den Anruf eines seine Dienste andienenden Maklers geht. Damit fehlt es an einer in informierter Weise erklärten Einwilligung, die im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG wegen des zu seiner Auslegung heranzuziehenden Art. 4 Nr. 11 DSGVO vorliegen muss (OLG Hamm, Beschl. v. 23.12.2021 – 18 U 110/21 –, Rn. 11, juris). Mithin ist auch dieser Teil der Akquise-Vereinbarung nach § 134 BGB unwirksam.
Ein Anspruch aus § 683 BGB besteht ebenso wenig. Aufwendungen aus einer nach dem Gesetz verbotenen Tätigkeit darf der Geschäftsführer ohne Auftrag nicht im Sinne von § 670 BGB „den Umständen nach für erforderlich halten“ (BGH, Urt. v. 25.06.1962 - VII ZR 120/61, NJW 1962, 2010, 2011; OLG Stuttgart, Beschl. v. 26.08.2008 - 6 W 55/08, NJW 2008, 3071, 3072). Ansprüche aus Bereicherungsrecht bestehen schon mangels Darlegung einer Bereicherung des Beklagten nicht. Solchen Ansprüchen steht überdies § 817 S. 2 BGB entgegen, weil beide Parteien mit dem Vertragsschluss einen Gesetzesverstoß begingen (OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 24.01.2018 – 13 U 165/16, NJW-RR 2018, 887 Rn. 47). Soweit die Rechtsprechung über den Gesetzesverstoß hinaus zusätzlich verlangt, dass der Leistende vorsätzlich gegen das Gesetzesverbot verstoßen hat, ist ein solcher Vorsatz bereits dann anzunehmen, wenn er sich der Einsicht in die Gesetzeswidrigkeit leichtfertig verschließt. Dies ist angesichts der omnipräsenten, bereits jahrzehntelangen Versuche der Rechtsprechung, der unlauteren Telefonwerbung Herr zu werden, ohne Weiteres anzunehmen (OLG Stuttgart, Beschl. v. 26.08.2008 - 6 W 55/08, NJW 2008, 3071, 3072), zumal die Klägerin seit Jahren ihr Geschäft kaufmännisch betreibt und sie nicht erst seit dem dem Beschluss des OLG Hamm vom 25.10.2021 – 18 U 110/21 zugrunde liegenden Verfahren in ihr Geschäftsmodell betreffende Rechtsstreitigkeiten verwickelt ist (OLG Hamm, Beschl. v. 25.10.2021 – 18 U 110/21 –, Rn. 56, juris unter Hinweis auf die näheren Darlegungen im Urteil des LG Hagen v. 13.07.2021 – 21 O 21/21). Zudem ist der Zweck des Verbots von „Cold Callings” am ehesten dadurch zu erreichen, dass dem Leistenden jeder Anspruch versagt wird (OLG Stuttgart, Beschl. v. 26.08.2008 - 6 W 55/08, NJW 2008, 3071, 3072).
Mangels Hauptanspruchs bestehen auch keine Ansprüche auf Erstattung verzugsbedingter Rücklastschriftkosten, auf eine Verzugskostenpauschale und auf Zinsen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.