E-Liquids: Verpackungskennzeichnung und Werbeaussagen nach TabakerzG/CLP-VO zulässig
KI-Zusammenfassung
Ein Wettbewerbsverband verlangte Unterlassung wegen angeblich rechtswidriger Kennzeichnung und Bewerbung nikotinhaltiger Nachfüllbehälter (u.a. CLP-VO, TabakerzG/TabakerzV, § 5 UWG) sowie Abmahnkosten. Das LG Essen wies die Klage insgesamt ab. CLP-Kennzeichnung auf dem Flaschenetikett genügte; Art. 35 Abs. 2 CLP-VO sei für Liquids mangels Abgabe an die „breite Öffentlichkeit“ nicht einschlägig. Die Angabe zu suchtverstärkenden Zusatzstoffen sei jedenfalls verjährt; weitere Werbeaussagen und Warnhinweise verstießen nicht gegen TabakerzG/UWG.
Ausgang: Unterlassungs- und Zahlungsanträge wegen Kennzeichnung/Bewerbung von E-Liquids vollständig abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Gefahrenpiktogramm, Signalwort sowie Gefahren- und Sicherheitshinweise können bei einer Innenverpackung ausreichend sein, wenn sie dort deutlich erkennbar angebracht sind; eine zusätzliche Kennzeichnung der Außenverpackung ist nach Art. 33 Abs. 2 S. 2 CLP-VO dann nicht erforderlich.
Art. 35 Abs. 2 CLP-VO setzt eine Abgabe an die „breite Öffentlichkeit“ voraus; ist der Zugang zu dem Produkt durch gesetzliche Abgabeverbote gegenüber Minderjährigen ausgeschlossen, kann diese Voraussetzung fehlen.
Für die Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche gilt die Verjährungsfrist des § 11 Abs. 1 UWG; wird Verjährung eingewandt und spricht der Sachvortrag für einen länger zurückliegenden Kenntniszeitpunkt, trifft den Anspruchsteller eine sekundäre Darlegungslast zu Kenntnis und Dauer des beanstandeten Verhaltens.
Das Verbot werblicher Angaben zu Teer- und Kohlenmonoxid nach § 18 Abs. 3 Nr. 1 TabakerzG ist seinem Schutzzweck nach auf Produkte zugeschnitten, bei denen entsprechende Messwerte überhaupt entstehen können; bei Produkten, die diese Stoffe systembedingt nicht enthalten, kann der Hinweis eine zulässige Verbraucherinformation sein.
Eine Aussage, ein Produkt enthalte keine nach REACH als krebserregend eingestuften Stoffe, ist keine unzulässige Werbung mit Selbstverständlichkeiten, wenn sie über die tabakerzeugnisrechtlichen Mindestvorgaben hinausgeht und nicht bereits kraft Gesetzes geschuldet ist.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger verfolgt mit der Klage Unterlassungsansprüche wegen wettbewerbsrechtlicher Verstöße gegen Vorschriften des Tabakerzeugnisgesetzes und der Tabakerzeugnisverordnung (EG) Nr. 127/2008 (CLP-VO) durch die Beklagte.
Er ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs, gehört.
Die Beklagte ist ein deutschlandweit tätiger Hersteller und Vertreiber von nikotinhaltigen Flüssigkeiten für elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG i.V.m. Art 2 Nr. 17 Richtlinie 2014/40/EU. Diese nikotinhaltigen Flüssigkeiten bringt die Beklagte in den Geschmacksrichtungen „Vanille“, „Beeren-Mix“, „Schokolade“ und „Karamell“ in einem in einer Faltschachtel verpackten Fläschchen („Nachfüllbehälter“) in den Verkehr.
Mit Schreibe vom 9.10.2019 (Anlage K5) mahnte der Kläger die Beklagte wegen verschiedener Wettbewerbsverstöße ab. Das Landgericht Dortmund, Az. 25 O 413/19, verneinte in dem darauf betriebenen einstweiligen Verfügungsverfahren die Eilbedürftigkeit der Sache und wies den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Urteil vom 19.11.2019 zurück. Mit Schreiben vom 10.1.2020 forderte der Kläger die Beklagte erneut zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf.
Mit dem Antrag zu II. macht der Kläger eine Abmahnkostenpauschale in Höhe von 178,50 € geltend.
Der Kläger behauptet, ihm gehöre eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art wie diejenigen der Beklagten vertreibe. Zu den Mitgliedern des Klägers gehörten, 159 Unternehmen der Lebensmittelbranche, 3 Lebensmittelfilialbetriebe, 1 Verband (H. e.V.), die J. GmbH, 123 Hersteller und Vertreiber von Nahrungsergänzungsmitteln und Diätetika und 6 Händler von Spirituosen und Weinen. Allein die Marktmacht der P.-Gruppe sei mit vielen tausend Einzelunternehmen auf dem Gebiet des Sortiments des Lebensmitteleinzelhandels so groß, dass dem Kläger die Prozessführungsbefugnis hieraus zustehe. Auch Ärzte und Apotheker stünden aufgrund des Angebots von Behandlungen und Arzneimitteln zur Nikotinentwöhnung in dem geforderten abstrakten Wettbewerbsverhältnis. Der Kläger handle nicht rechtsmissbräuchlich. Für die Prozessführungsbefugnis komme es nicht darauf an, wie sich die Mitglieder des Klägers im Geschäftsleben verhielten.
Der Kläger meint, die im Unterlassungsantrag wiedergegebenen Angaben auf der Verpackung und die Kennzeichnung dieser Nachfüllbehälter stellten sich als wettbewerbswidrig dar.
Zum Antrag 1.: Die Beklagte kennzeichne – tatsächlich unstreitig - auf der Faltschachtel des Nachfüllbehälters der Geschmacksrichtung „Beerenmix“ zusammen angeordnet nur das Gefahrenpiktogramm mit dem Signalwort „Achtung“, nicht aber außerdem die Gefahren- und Sicherheitshinweise, wie sie Art 33 Abs. 2 EU-CLP-VO verlange. Dass diese Hinweise an keiner Stelle auf der Faltschachtel angebracht seien, stelle einen Verstoß gegen Art 32 Abs. 11 EU-CLP-VO dar. Das Wort „shall“ in der Richtlinie sei im Sinne eines „muss“ zu lesen, wie in der englischen Rechtssprache üblich. Art 35 Abs. 2 S. 1 CLP-VO sei vorliegend anwendbar. In Art 2 Nr. 36 CLP-VO sei der Begriff der Verpackung definiert. Hierunter falle auch die Faltschachtel, weil sie ebenfalls die Umschließungsfunktion erfülle.
Die Liquids würden auch an die breite Öffentlichkeit abgegeben. Hiervon abzugrenzen sei lediglich die Abgabe allein zu gewerblichen Zwecken. Auf eine Altersbeschränkung komme es nicht an.
Zum Antrag 2.: Durch die – unstreitige – Abbildungen von Früchte und Süßigkeiten auf der Faltschachtel (Schokoladenstücke und Schokoladenraspel bei der Geschmacksrichtung Schokolade, ein Foto eines Stücks Karamell bei der Geschmacksrichtung Karamell, Vanilleblüte und –stangen und eine Kugel Eis bei der Geschmacksnote Vanille, Fotos roter Beeren bei der Geschmacksrichtung Beerenmix) werde die aktive Neugier von Kindern geweckt, was gegen Art 35 Abs. 2 Unterabsatz 1 CLP-VO verstoße. Die Liquids würden einen stark ausgeprägten Geruch nach den abgebildeten Lebensmitteln aufweisen.
Zum Antrag zu 3.: Die unstreitige Kennzeichnung „Dieses Liquid enthält keine suchtverstärkenden Zusatzstoffe“, sei ein Hinweis auf das Fehlen eins Zusatzstoffes. Damit verstoße die Beklagte aufgrund irreführender Information gegen § 18 Abs. 2 Nr. 3 und 4 Tabakerzeugnisgesetz. Es werde bestritten, dass die Angabe nicht mehr verwendet werde. Zur für den Verjährungsbeginn erforderlichen Kenntnis in der Person des Schuldners habe die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen.
Zum Antrag zu 4 a): Die unstreitige Kennzeichnung „kein Teer und kein Kohlenmonoxid“ stelle eine verbotene werbliche Information im Sinne von § 18 Abs. 3 Nr. 1 und 4 Tabakerzeugnisgesetz dar.
Zum Antrag zu 4 b): Die unstreitige Kennzeichnung des Nachfüllbehälters „Das Aroma enthält keine krebserregenden Stoffe gemäß REACH Verordnung EG 1907/2006“, sei die unzulässige Werbung mit einer Selbstverständlichkeit, da gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3 Tabakerzeugnisgesetz bei der Herstellung der zu verdampfenden Flüssigkeit außer Nikotin nur Inhaltsstoffe verwendet werden dürfen, die in erhitzter und nicht erhitzter Form kein Risiko für die menschliche Gesundheit darstellten. Die Liste der verbotenen Inhaltsstoffe sei keineswegs abschließend zu verstehen. Bei diesen Stoffen sei vielmehr regelmäßig davon auszugehen, dass eine Verwendung bei der Herstellung eines zur Inhalation bestimmten Gemisches ein Risiko für die menschliche Gesundheit ergeben würde. Damit liege ein Verstoß gegen § 5 UWG vor.
Zum Antrag zu 5.: Auch die unstreitige Kennzeichnung des Nachfüllbehälters „Nikotinkonzentrat in gereinigter Arzneimittelqualität (Ph. Eur. Qualität)“ verstoße gegen das Verbot der Werbung mit Selbstverständlichkeiten aus § 5 UWG. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 Tabakerzeugnisgesetz dürften bei der Herstellung der Flüssigkeit nur Inhaltsstoffe von hoher Reinheit verwendet werden. Wenn die Beklagte tatsächlich „reineres“ Nikotin verwende als üblich, was bestritten werde, müsse aber auf den Unterschied von 0,7 % hingewiesen werden, da das für die Kaufentscheidung wesentlich sei.
Zum Antrag zu 6.: Der nach § 27 Abs. 2 TabakerzG erforderliche Hinweis „Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark anhängig macht“, müsse auf den zwei größten Flächen der Packung und der Außenverpackung angebracht sein. Die Beklagte kennzeichne diese Angabe aber – tatsächlich unstreitig – nur einmal auf der Flasche und damit nur auf einer Fläche, was damit einen Verstoß darstelle. Der Boden und der Deckel seien weitere Flächen der Flasche, wenn auch nicht sinnvoll oder praktikabel. Nach sinnvoller Auslegung von § 27 Abs. 3 TabakerzV solle eine doppelte und zwar gegenüberliegende Kennzeichnung erfolgen, damit der Warnhinweis notwendigerweise ins Auge falle.
Die Ansprüche des Klägers seien nicht verjährt. Das einstweilige Verfügungsverfahren habe zu einer Hemmung der Verjährung nach § 304 Abs. 1 Nr. 9 BGB geführt. Der Kläger habe abgesehen davon erst am 13.9.2019 Kenntnis von den maßgeblichen Umständen erlangt. Durch die Einreichung der Antragsschrift vom 22.1.2020 sei bis 6 Monate nach Ende des Verfügungsverfahrens Hemmung eingetreten.
Der Kläger hat in der ursprünglichen Klageschrift den Antrag zu 4 b) nicht aufgeführt, wenn aber eine inhaltliche Begründung des Anspruchs schon enthalten war. In einem späteren Schriftsatz hat er das „redaktionelle Versehen“ behoben und die Anträge insoweit neu gefasst bzw. um einen Antrag 4 b) ergänzt. Die Beklagte hat einer durch sie angenommenen Klageänderung widersprochen.
Der Kläger beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an der Geschäftsführerin der Beklagten, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr nikotinhaltige Nachfüllbehälter für elektronische Zigaretten
1.
in einer Faltschachtel in den Verkehr zu bringen, ohne Gefahrenpiktogramm, Signalwort, Gefahrenhinweise und Sicherheitshinweise im Sinne der EU-CLP-Verordnung zusammen auf der Faltschachtel angeordnet zu kennzeichen, wenn das geschieht wie folgt abgebildet:
„Bilddarstellung wurde entfernt“
2.
an und/oder für die breite Öffentlichkeit abzugeben, welche ein Design haben, das die aktive Neugier von Kindern weckt, wenn das geschieht wie auf einem der folgenden Bilder abgebildet:
„Bilddarstellung wurde entfernt“
„Bilddarstellung wurde entfernt“
„Bilddarstellung wurde entfernt“
„Bilddarstellung wurde entfernt“
3.
mit der Angabe „Keine suchtverstärkenden Zusatzstoffe“ zu kennzeichnen und in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen,
4.
a)
mit der Angabe „kein Teer und kein Kohlenmonoxid“ zu kennzeichnen und in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen,
b)
mit der Angabe „keine krebserregenden Stoffe“ zu kennzeichnen und in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen,
5.
mit der Angabe „Nikotinkonzentrat in gereinigter Arzneimittelqualität (Ph. Eur. Qualität)“ zu bewerben, einschließlich zu kennzeichnen,
6.
in einer Flasche in den Verkehr zu bringen, die nicht auf der gegenüberliegenden Seit der Flasche jeweils mit dem gesundheitsbezogenen Warnhinweis „Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der stark abhängig macht“ gekennzeichnet ist,
jeweils, wenn dies geschieht, wie in den Anlagenkonvoluten K 3 und K 3a wiedergegeben,
und
II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.2.2020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Kein einziges Unternehmen aus der Branche der Beklagten, welches E-Zigaretten oder entsprechende Liquids herstelle, vertreibe oder handle, sei Mitglied der Klägerin. Die Interessen der Mitglieder des „H. eV“, namentlich die einzelnen P.-Märkte, seien nicht berührt, da die Märkte deutschlandweit – unstreitig – die eZigaretten und Liquids der Beklagten vertreiben. Das Verhalten des Klägers sei insoweit rechtsmissbräuchlich, wenn er offensichtlich die Verstöße seiner eigenen Mitglieder dulde. Der Kläger handle auch deshalb rechtsmissbräuchlich, da er nicht im eigenen oder Verbandinteresse tätig werde, sondern als „Werkzeug“ bzw. „Handlanger“ der beiden Korkurrenten der Beklagten, der A. GmbH und der D. GmbH & Co KG. Dies ergebe sich auch aus der Verwendung identischer Passagen in Schriftsätzen der A. GmbH gegen die Beklagte vor dem Landgericht Frankfurt/Main und Äußerungen der Justiziarin gegenüber der Beklagten. Die Mitgliedschaft der in der Anlage K 1 genannten übrigen Mitglieder werde bestritten. Die von der Klägerseite auf Bl. 7 und 8 der Klageschrift aufgeführten Mitgliedsunternehmen würden keine e-Zigaretten oder Liquids auf demselben Markt vertreiben.
Zum Antrag zu 1.: Alle erforderlichen Hinweise seien auf dem Wickeletikett des Kunststofffläschchens enthalten. Diese müssten sich nach Art 33 Abs. 2 S. 2 CLP-VO nicht auf der äußeren Verpackung befinden. Art 32 Abs. 1 CLP-VO statuiere keine Verpflichtung der Anordnung auf einem einzigen Kennzeichnungsetikett, sondern lediglich eine Empfehlung („sollen“). Es sei davon auszugehen, dass die deutsche Übersetzung den Verordnungstext in der korrekten Fassung wiedergebe. Nach Art. 31 Abs. 1 CRP-Verordnung könne sich das Kennzeichnungsetikett auf mehr als eine Fläche erstrecken.
Art 35 Abs. 2 S. 1 CLP-VO sei auf Liquids nicht anwendbar, da diese spezifisch durch die Tabakerzeugungsrichtlinie 2014/40/EU reguliert würden. Die entsprechende Richtlinie habe der deutsche Gesetzgeber in dem TabakerzG und der TabakerzV umgesetzt. Nach der TPD2 sei die auch bildliche Angabe von Geschmacksrichtungen auf der Außenverpackung von Liquids ausdrücklich erlaubt. Die Faltschachteln stellten keine Verpackung im Sinne von Art 35 CLP-Verordnung dar, da sie kein Gefäß im Sinne von Art 2 Nr. 36 der CLP-Verordnung seien. Zudem würden die Liquids nicht an die „breite Öffentlichkeit“ abgegeben“, da in der Vorschrift nicht auf das Anbieten, sondern die Abgabe abgestellt werde. Eine Abgabe an Minderjährige dürfe aber nach dem JuSchG gerade nicht erfolgen.
Zum Antrag zu 2.: Schon aus den unter 1. genannten Gründen sei Art 35 Abs. 2 S. 1 CLP-VO nicht auf die Pappschachteln anwendbar. Die Aber unabhängig davon läge auch kein Verstoß gegen diese Vorschrift vor. Kinder fänden sich bereits nicht der relevanten Kaufsituation gegenüber. Zudem seien die Bilder nicht geeignet, die Neugier der Kinder zu wecken. Diese würde jedenfalls angesichts der Gestaltung der Plastikbehälter und der benutzten Fremdwörter wie „Nikotin“ und „Liquids“ verfliegen, zumal durch die Flaschen kein Geruch zu riechen sei. In der Praxis seien bildliche Darstellungen von Aromastoffen selbst bei Verpackungen, die unzweifelhaft der CLP-VO unterfielen – wie zB WC-Reiniger - , üblich. Schließlich sei der Beklagten mit Blick auf die Gestaltung ein berechtigtes Interesse der schnellen Unterscheidbarkeit zuzusprechen.
Zum Antrag zu 3.: Die Angabe stelle keine werbliche Information, sondern eine gesetzlich vorgeschriebene Information nach § 27 TabakerzV dar. Der Schutzzweck von § 18 Abs. 2 Nr. 3 TabakerzG werde nicht berührt, da es dort nur um Geschmack, Geruch und Aroma gehe. Insoweit werde unter Verweis auf § 11 Abs. 1 UWG die Einrede der Verjährung erhoben, da die Beklagte die Angabe bereits seit mindestens einem Jahr nicht mehr verwende.
Zum Antrag zu 4 a): Bei der Angabe handele es ich um eine wesentliche Information, da dem Verbraucher aufgrund der relativen Neuheit des Produkts nicht unbedingt bewusst sei, dass eZigaretten keinen Teer und kein Kohlenmonoxid enthielten. § 18 Abs. 3 Nr. 1 TabakerzG solle lediglich verhindern, dass bezüglich normalen Zigaretten kein Wettbewerb über die Menge des Teers oder Kohlenmonoxids entstehe. Ich
Zum Antrag zu 4 b).: § 13 Abs. 1 Nr. 3 TabakerzG sei nicht dahingehend zu verstehen, dass jeglicher Stoff, der in beliebiger Konzentration und Dosis eine Gesundheitsgefahr darstellen könne, verboten sei. Der Verzicht auf jegliche Aromastoffe, die nach der REACH-VO als krebserregend eingestuft seien, stelle keine Selbstverständlichkeit dar. Es seien nicht sämtliche nach der REACH-VO als krebserregend eingestufte Stoffe per se gesundheitsschädlich.
Antrag zu 5.: Auf eine – wie hier – freiwillig erbrachte Leistung könne der Werbende hinweisen, auch wenn Mitbewerber die gleiche Qualität böten. Der Begriff der hohen Reinheit sei in § 13 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG nicht definiert. Es handele sich um eine Wortneuschöpfung der Beklagten.
Antrag zu 6.: Bei einer wie hier vorliegenden Zylinderform würden sich schlichtweg keine zwei, sondern nur eine Fläche ergeben, so dass die Beklagte dem Sinn und Zweck der Regelung von § 27 Abs. 3 TabakerzV gerecht würde.
Die Beklagte meint, etwaige Ansprüche seien nach § 11 UWG jedenfalls verjährt, da zwischen dem Urteil des LG Dortmund und der Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage bereits weitere drei Monate und vorher schon vier Monate ab Kenntnis der Klägerin von den behaupteten Verstößen vergangen seien. Der Kläger müsse sich die Kenntnis der Mitbewerber A. GmbH und D. GmbH & Co KG zurechnen lassen. Der Mitarbeiter E. der Fa. Y., bei der die Produkte der Beklagten vertrieben worden seien, habe sich ausführlich mit den Produkten beschäftigt. Zum 1.3.20219 sei der Mitarbeiter E. zum Mitbewerber A. gewechselt. Bei einer Podiumsdiskussion auf einer Messe habe der für die D. tätige X. gegenüber den für die Muttergesellschaft der Beklagten tätigen N. unter Bezugnahme auf das einstweilige Verfügungsverfahren in Dortmund gesagt, dass „der Antrag zurückgenommen würde, wenn ihr das beweisen könnt“.
Die Parteien haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch die Vorsitzende nach § 349 Abs. 3 ZPO erklärt (vgl. Bl. 272 und 274 d.A.).
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Es kann dahinstehen, ob die Aktivlegitimation des Klägers im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gegeben ist, insbesondere, ob das Verhalten des Klägers rechtsmissbräuchlich ist oder nicht.
Denn jedenfalls hat die Beklagte nach Auffassung des Gerichts nicht bzw. nicht mehr durch den Kläger rügbar gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften verstoßen.
Antrag zu 1.: Ein Verstoß der Beklagten gegen Art 32 Abs. 1 CLP-VO liegt nicht vor, da die Beklagte die erforderlichen Gefahrenpiktogramme, Signalwörter, Gefahrenhinweise und Sicherheitshinweise unstreitig auf dem Kennzeichnungsetikett, welches sich als Wickeletikett auf dem Kunststofffläschchen befindet, angeordnet hat.
Eine zusätzliche Kennzeichnung der Faltschachtel als äußeren Verpackung ist gemäß Art 33 Abs. 2 S. 2 CLP-VO nicht erforderlich, da die Kennzeichnung auf der inneren Verpackung deutlich erkennbar ist.
Die Kammer folgt insoweit der Auffassung der Beklagten, dass Art 35 Abs. 2 CLP-Verordnung bereits deshalb nicht auf Liquids Anwendung findet, weil diese nicht an die „breite Öffentlichkeit abgegeben werden“. Der Begriff der „Abgabe“ ist im Gegensatz zu dem Begriff des „Anbietens“ darauf gerichtet, dass die betreffenden Stoffe und Gemische an einen potentiell unbegrenzten Personenkreis abgegeben werden, was im Fall von Liquids bereits aus den Gründen des Kinder- und Jugendschutzes gerade verboten ist (§ 10 Abs. 4 JuSchG). Das Gericht hält insoweit die Argumentation der Beklagten mit den „Leitlinien zur Kennzeichnung und Verpackung gemäß Verordnung (EG) Nr. 1272/2008“ der European Chemicals Agency aus März 2019 für überzeugend, wonach eine Abgabe von Stoffen und Gemischen an die breite Öffentlichkeit vorliegt, wenn diese „uneingeschränkten Zugang“ zu den Produkten im Sinne einer Angebots- und Verkaufssituation hat. Darunter kann nach dem Erwägungsgrund 39 nur eine Person verstanden werden, die das Produkt nachfragt und erwirbt, was aber bei Minderjährigen nach den gesetzlichen Regelungen gerade nicht der Fall ist.
Soweit der Kläger argumentiert, bei von der Abgabe an die breite Öffentlichkeit sei aus seiner Sicht nur die Abgabe zu gewerblichen Zwecken zu unterscheiden, so dass es auf eine Altersbeschränkung unter Verweis auf die Unterabsätze 2 und 3 von Art 35 Abs. 2 CLP-VO nicht ankomme, überzeugt dies nicht. Die bemühten Unterabsätze 2 und 3 stehen nämlich nicht im Widerspruch zu dem gerügten Verständnis von den Begriffen der „breiten Öffentlichkeit“. Der von der Regelung in Unterabsatz 2 geforderte Kindersicherheitsverschluss hat nämlich etwa vor allen Dingen Sicherheitsrelevanz im Hinblick auf den tatsächlichen Zugriff von Kindern vor oder nach dem eigentlichen Kauf.
Antrag zu 2.: Der Umstand, dass die Beklagte die Faltschachteln der Nachfüllbehälter mit Abbildungen von Früchten und Süßigkeiten kennzeichnet, verstößt nach Ansicht des Gerichts nicht gegen Art 35 Abs. 2 Unterabsatz 1 CLP-VO. Es kann insoweit dahinstehen, ob die Abbildungen auf den Schachteln geeignet sind, die aktive Neugier von Kindern zu wecken, denn nach den obigen Ausführungen zu 1. findet Art 35 Abs. 2 CLP-VO auf die hier streitgegenständlichen Liquids keine Anwendung.
Antrag zu 3.: Wenn die Beklagte mit der Angabe „Dieses Liquid enthält keine suchtverstärkenden Zusatzstoffe“ gegen § 18 Abs. 2 Nr. 3 iVm. Abs. 4 TabakerzG verstoßen hat, dann ist ein solcher Verstoß jedenfalls verjährt und kann von dem Kläger nicht mehr gerügt werden. Der Vortrag der Klägerin geht dahin, sie habe die gerügte Angabe seit mindestens einem Jahr nicht mehr verwendet. Das bedeutet aber – dies als richtig unterstellt –, dass der Kläger bereits vor mehr als einem Jahr Kenntnis von dem von ihm behaupteten Verstoß erlangt haben müsste, was dazu führt, dass die 6-Monatsfrist des § 11 Abs. 1 UWG jedenfalls abgelaufen wäre und Verjährung eingetreten wäre. In dieser Konstellation obliegt es aber nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO dem Kläger, entweder zum Zeitpunkt seiner tatsächlichen Kenntniserlangung oder aber zu der tatsächlich längeren Verwendung der Angabe durch die Beklagte im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast vorzutragen. Tut er das – wie hier – überhaupt nicht, gilt der einfach bestrittene Vortrag der Beklagten als zugestanden. Ein Hinweis des Gerichts war insoweit nicht erforderlich, da die Frage der sekundären Darlegungslast bereits ausreichend von der Beklagtenseite thematisiert worden ist.
Antrag zu 4a): Die Beklagte hat durch ihre Angabe „kein Teer und kein Kohlenmonoxid“ nicht gegen § 18 Abs. 3 Nr. 1 und 4 TabakerzG verstoßen. § 18 Abs. 3 Nr. 1 bezieht sich auf Tabakerzeugnisse, die Teer und Kohlenmonoxid enthalten, also „normale“ Zigaretten. Hintergrund der Norm ist, dass ein Wettbewerb zwischen den Anbietern um die Höhe der Menge des enthaltenen Teers oder Kohlenmonoxids entsteht. Wenn, wie hier bei eZigaretten, aber per se kein Teer oder Kohlenmonoxid enthalten ist, besteht diese Gefahr nicht. § 18 Abs. 4 TabakerzG nimmt zwar ausdrücklich darauf Bezug, dass die Vorschrift auch für eZigaretten und Nachfüllbehälter gelte. Wie die Beklagte aber überzeugend vorträgt, ist die Vorschrift vor dem Hintergrund zu lesen, dass § 6 Abs. 1 der TabakprodV vorsah, dass die „gemessenen“ Teer-, Nikotin- und Kohlenmonoxidgehalte im Rauch der Zigarette angegeben werden mussten, was § 18 Abs. 3 Nr. 1 TabakerzG hingegen verbietet. Bezüglich Liquids kann aber kein tatsächliches Messergebnis angegeben werden, weil per se kein Teer und Kohlenmonoxid enthalten sind. Daher ist die Vorschrift des § 18 Abs. 4 TabakerzG mit dieser Einschränkung zu lesen. Es handelt es sich in dieser Konstellation um eine relevante Information, die angesichts der relativen Neuheit dieser Produkte dem Verbraucher nicht unbedingt bekannt sein dürfte.
Antrag zu 4b): Die Angabe durch die Beklagte „Das Aroma enthält keine krebserregenden Stoffe gemäß REACH Verordnung EG 1907/2006“ verstößt nicht gegen § 5 UWG, da sie keine Werbung mit einer Selbstverständlichkeit darstellt. Nicht alle Stoffe, die nach der REACH-Verordnung als krebserregend eingestuft werden, sind per se als gesundheitsschädlich im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 3 TabakerzG anzusehen. Es sind nur solche Inhaltsstoffe verboten, die in einer durch das Konsumieren von eZigaretten aufnehmbaren Menge eine Gesundheitsgefahr darstellen. Stoffe, die bei einem solchen – auch intensiven Konsum – keine Gefahr für die Gesundheit darstellen, sind nicht von dem Verbot erfasst. Deshalb sind in der Anlage 2 Nr. 5 TabakerzV auch weniger Stoffe angegeben, als in der REACH-Verordnung. Wenn sich die Angabe daher auf alle Stoffe der REACH-Verordnung bezieht, geht dies über die Vorgaben der TabakerzV hinaus und stellt damit keine Selbstverständlichkeit im Sinne von § 5 UWG dar.
Antrag zu 5.: Die Kennzeichnung des Nachfüllbehälters „Nikotinkonzentrat in gereinigter Arzneimittelqualität (Ph. Eur. Qualität)“ stellt keinen Verstoß gegen das Verbot der Werbung mit einer Selbstverständlichkeit nach § 5 UWG dar. Die Beklagte legt überzeugend dar, dass mit der gemachten Angabe offensichtlich nicht die „hohe Reinheit“ im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG gemeint sei, da das TabakerzG ein Herstellungsverfahren von Nikotin für eLiquids unter Einhaltung der strengen Vorschriften des Europäischen Arzneibuches (Ph. Eur.) nicht vorsehe. Hinzu kommt aus Sicht der Kammer aber entscheidend, dass sich die getätigte Angabe lediglich auf den Herstellungsprozess des Nikotinkonzentrats und nicht auf den Nikotingehalt des Liquids bezieht. Demnach liegt kein Verstoß gegen § 18 Abs. 2 Nr. 2 TabakerzG vor. Eine Werbung mit einer Selbstverständlichkeit scheidet schon deshalb aus, da sich ein Durchschnittsverbraucher keine Gedanken zu dem Unterschied zwischen „hoher Reinheit“ und „gereinigter Arzneimittelqualität“ machen wird.
Antrag zu 6.: Die Hinweisgestaltung der Beklagten verstößt schließlich nicht gegen § 27 Abs. 2 TabakerzG. Entgegen der von der Klägerseite vertretenen Auffassung ist nach Ansicht des Gerichts § 27 Abs. 3 TabakerzV nicht so zu verstehen, dass der Warnhinweis doppelt und gegenüberliegend auf der Mantelfläche des Zylinders dargestellt werden muss. Bei der Zylinderform kommt – darin stimmen die Parteien überein – sinnvollerweise ohnehin nur die Mantelfläche in Betracht. Diese stellt aber die „einzige“ in Betracht kommende Fläche dar. Durch die von Beklagtenseite aufgebrachte Gestaltung des Hinweises wird dem Erfordernis der Sichtbarkeit des gesundheitsbezogenen Warnhinweises auch Genüge getan. Der Umstand, dass das Etikett mit dem Warnhinweis bei Abstellen des Fläschchens immer zu sehen ist, trägt dem Erfordernis ausreichend und in besonderem Maße Rechnung. Das doppelte Anbringen würde insoweit keinen Mehrwert darstellen, da angesichts der geringen Größe des Fläschchens ohnehin ein Drehen beim Lesen erforderlich ist.
Mangels Erfolgs der Anträge I. 1.-6. ist auch der Antrag zu II. nicht begründet.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.
Der Streitwert für den Rechtsstreit wird auf 37.000 € festgesetzt.