Stromlieferverträge Kraftwerk E1: Kündigung 2016 unwirksam, Preisklauseln wirksam
KI-Zusammenfassung
Die Klägerinnen begehrten die Feststellung, dass zwei langfristige Verträge über Stromlieferkapazitäten (340 MW/110 MW) aus dem Kraftwerk E1 trotz Kündigung der Beklagten fortbestehen. Die Beklagte stützte die Kündigung u.a. auf Konzernumstrukturierungen, Inbetriebnahmeverzögerungen und veränderte Strommarktbedingungen sowie hilfsweise auf Vertragsanpassung und Unwirksamkeit der Preisklauseln nach dem PreisklauselG. Das LG Essen hielt die Kündigung mangels wichtigen Grundes (§ 314 BGB) und wegen Fristversäumnis nach der vertraglichen Regelung zu gesetzlichen Änderungen für unwirksam. Eine Anpassung nach § 313 BGB sowie die Preisklausel-Angriffe blieben erfolglos; die Preisanpassungsklausel sei als Kostenelementeklausel zulässig.
Ausgang: Klage auf Feststellung des Fortbestands der Stromlieferverträge stattgegeben; Hilfswiderklage auf Anpassung/Unwirksamkeit der Preisklauseln abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Eine umwandlungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge im Konzern stellt regelmäßig keine zustimmungsbedürftige Vertragsübertragung auf einen „Dritten“ dar, wenn die Vertragsklausel erkennbar auf rechtsgeschäftliche Einzelrechtsnachfolge abzielt.
Eine außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses nach § 314 BGB wegen Umwandlung setzt besondere, die Vertragsfortsetzung unzumutbar machende Umstände voraus; bloße gesellschaftsrechtliche Veränderungen oder abstrakte Bonitätsbedenken genügen nicht, wenn dem Kündigenden hieraus aktuell keine Zahlungsrisiken erwachsen.
Sieht der Vertrag für Kündigungen wegen neuer gesetzlicher/behördlicher Maßnahmen eine Ausschlussfrist „binnen 6 Monaten nach Feststellung/Inkrafttreten“ vor, ist eine später erklärte Kündigung verfristet, wenn der Kündigende die maßgebliche Änderung zuvor bereits kannte und geltend gemacht hat.
Ein Rückgriff auf § 313 BGB ist ausgeschlossen bzw. eingeschränkt, soweit die Parteien durch ein kostenorientiertes Preismodell das Risiko von Stromgroßhandelspreisschwankungen dem Abnehmer als Vermarktungsrisiko zugewiesen haben.
Eine Preisanpassungsklausel, die die Vergütung anhand von Indizes abbildet, welche die Selbstkosten des Lieferanten bei Errichtung und Betrieb der vereinbarten Erzeugungsanlage unmittelbar beeinflussen, ist als Kostenelementeklausel nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklauselG grundsätzlich zulässig.
Tenor
Es wird festgestellt, dass der zwischen der Klägerin zu 1) (vormals: F GmbH) und der Klägerin zu 2) einerseits sowie der Beklagten (vormals: S AG) andererseits geschlossene Vertrag vom 22. Dezember 2005 „über eine Stromlieferung aus dem Kraftwerk E“ (Leistungsvorhaltung und -einsatz einer elektrischen Nettoleistung von 340 MW) fortbesteht und – insbesondere durch das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 22. Juli 2016 – nicht beendet worden ist.
Es wird festgestellt, dass der zwischen der Klägerin zu 1) (vormals: F GmbH) und der Klägerin zu 2) einerseits sowie der Beklagten (vormals: S AG) andererseits geschlossene Vertrag vom 15./24. November 2006 „über eine Stromlieferung (110 MW) aus dem Kraftwerk E“ (Leistungsvorhaltung und -einsatz einer elektrischen Nettoleistung von 110 MW) fortbesteht und – insbesondere durch das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 22. Juli 2016 – nicht beendet worden ist.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerinnen begehren die Feststellung des Fortbestandes zweier in den Jahren 2005 und 2006 mit der Beklagten bzw. mit deren Rechtsvorgängerin geschlossener Verträge über die Bereitstellung von Stromlieferungskapazitäten in Höhe von insgesamt 450 MW aus dem Steinkohlekraftwerk E1. Die Beklagten sind der Auffassung, die Verträge seien durch ihre Kündigung vom 22.07.2016 mit sofortiger Wirkung, jedenfalls aber mit zweijähriger Auslauffrist, beendet worden. Hilfsweise begehren sie widerklagend Anpassung der Preisbestimmungen der Verträge und Feststellung der Unwirksamkeit der vereinbarten Preisklauseln nach dem Preisklauselgesetz (PreisklG).
Die Klägerin zu 1) ist eine GmbH, deren Unternehmensgegenstand auf die Errichtung von Kraftwerken und die Erzeugung von elektrischer Energie in eigenen konventionellen Kraftwerken gerichtet ist. Sie betreibt heute insgesamt 13 Kohle-, Gas- und Ölkraftwerke und über hundert Wasserkraftwerke. Die Klägerin zu 1) gehört zum V Konzern und führt den früheren Geschäftsbetrieb der F GmbH fort. Diese war eine Gesellschaft im F1-Konzern, der seinerseits im Jahr 2000 aus einer Fusion der beiden Mischkonzerne W AG und W1 AG hervorgegangen war. Innerhalb dieser beiden Konzerne waren die Kraftwerkstöchter Q AG (auf Seiten der W AG) und C AG (auf Seiten der W1 AG) in dem heutigen Geschäftsfeld der späteren F GmbH und späteren Klägerin zu 1) tätig.
Im November 2014 kündigte der F1-Konzern an, u.a. die mit fossiler Stromerzeugung befassten Geschäftsfelder in ein neues Unternehmen zu übertragen und dieses bis Mitte 2016 an die Börse zu bringen. In Vorbereitung hierzu übertrug die F GmbH auf Grundlage eines Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 26.08.2015 ihr gesamtes operatives Geschäft nach § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG zunächst auf die V1 GmbH. Im unmittelbaren Anschluss daran übertrug diese nach derselben Vorschrift das ihr übertragene Vermögen auf die Klägerin zu 1), ihre Tochtergesellschaft. Beide Ausgliederungen wurden am 25.09.2015 wirksam. Die Klägerin zu 1) übernahm dabei letztlich alle Aktiva und Passiva der F GmbH, insbesondere Personal, Anlagevermögen, das streitgegenständliche Projekt E1 und sämtliche Anteile an der Klägerin zu 2). Die verbliebene F GmbH wurde mit Beschluss vom 23.11.2015, der am 18.12.2015 in das Handelsregister eingetragen wurde, sodann in die V2 AG formgewechselt und umfirmiert. Ein weiterer Formwechsel in die V3 SE erfolgte mit Beschluss vom 23.03.2016, eingetragen in das Handelsregister am 14.04.2016. Sodann wurde der V-Konzern mit Rückwirkung zum 01.01.2016 aus der F1-Gruppe herausgelöst.
Die Klägerin zu 2) wurde im Jahr 1998 gegründet und ist eine hundertprozentige unmittelbare Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1). Hintergrund ihrer Gründung war die Fusion der W2 AG und der Q AG im selben Jahr, bei der alle konventionellen Kraftwerke dieser Unternehmen in der Q2 AG & Co. KG zusammengeführt wurden. Die Klägerin zu 2) wurde seinerzeit als Vertriebsgesellschaft für die energiewirtschaftlichen Aktivitäten bzw. die energiewirtschaftliche Abwicklung der Verträge mit den S1-Kunden sowie zur eigenverantwortlichen Steuerung der Vertragskraftwerke gegründet (vgl. Anlage K 3 und zugehöriges Schaubild). Auch heute bezieht und vertreibt sie die in den Kraftwerken der Klägerin zu 1) im S1 produzierte Energie (Strom, Dampf, Niederdruckluft) und steuert deren Lasteinsatz. Sie betreut ausschließlich Großkunden.
Die jetzige Beklagte erwirbt und betreibt ebenfalls Kraftwerke und energietechnische Anlagen, die Energie erzeugen und Bodenschätze gewinnen und verarbeiten. Sie ist Teil des S2-Konzerns und entstand im Jahr 2013 durch Abspaltung von der S AG.
Die Mutterkonzerne der Parteien verfügen beide über ein Rating der Firma T von BBB-; gesonderte Ratings der Parteien sind nicht verfügbar.
Die F GmbH und die Klägerin zu 2) schlossen mit der S AG am 22.12.2005 und am 24.11.2006 zwei Verträge über die Lieferung von Strom bzw. die Verfügbarkeit von Stromerzeugungskapazitäten aus dem von den Klägerinnen noch zu errichtenden und zu betreibenden Steinkohlekraftwerk E1. Der zweite Vertrag beruhte auf der teilweisen Ausübung einer im ersten Vertrag eingeräumten Option. Die Regelungen in den Verträgen sind mit Ausnahme einer Preisanpassungsklausel, deren Werte bereits angepasst worden sind, im Wesentlichen identisch. Die Vergütung der Beklagten setzt sich aus drei Komponenten zusammen:
- einem Leistungspreis 1 zur Abdeckung der (anteiligen) Anlage- und Kapitalkosten, der 127,00 € / KWn u.J. beträgt und mit einer Bauklausel für Kostensteigerungen während der Bauzeit versehen ist, und auf 135,00 € / KWn u.J. begrenzt ist. Die Bauklausel, wegen deren Inhalt im Einzelnen auf Anlage 2 zu den Verträgen verwiesen wird, sieht in einer komplexen Formel unter Berücksichtigung verschiedener Wägungsanteile und Anpassungszeitpunkte bis zum Jahr 2010 Anpassungen anhand der Preisindizes u.a. für Gießereierzeugnisse, Stahlerzeugnisse, Frischbeton, Kupfer und Tariflöhne der Facharbeiter aus den entsprechenden Gewerbezweigen sowie aus Gas-, Wasser- und Elektrizitätsunternehmen vor;
- einem Leistungspreis 2 zur (strombezugsunabhängigen) Abdeckung der betriebsabhängigen Kosten, der mit 34,62 € / KWn u.J. beziffert ist und von dem sich ein Anteil von 29,62 € / KWn u.J. proportional zur Entwicklung der Tariflöhne für Gas-, Wasser- und Elektrizitätsunternehmen ändert;
- und einem Arbeitspreis für die „angeforderte und gelieferte Arbeit (in kWhn)“. Dieser setzt sich wiederum zusammen aus dem Produkt aus dem Durchschnittswärmeverbrauch für die in dem Monat gelieferte elektrische Arbeit und dem so genannten Wärmepreis frei Kraftwerk, der seinerseits aus dem Kohlepreis und dem Ölpreis frei Kraftwerk ermittelt wird, sowie schließlich einem Zuschlag für alle sonstigen erzeugungsabhängigen Kosten. Letzterer ändert sich anknüpfend an Preisindizes des Tariflohnes für Gas-, Wasser- und Elektrizitätsunternehmen, für Wasser bei Abgabe an die Industrie und für Kalk.
Wegen der Einzelzeiten der Vergütungsvereinbarung bzw. Preisklauseln wird auf Ziff. 2 i.V.m. Anlage 2 der Verträge Bezug genommen.
Das Preismodell ist hiernach an die Investitionskosten eines Steinkohlekraftwerks angelehnt und nicht von der Entwicklung der Großhandelspreise für Strom abhängig. Im Grundsatz folgern die Parteien übereinstimmend aus der vorliegenden Kostenstruktur, dass die Klägerinnen das Errichtungs- und Betriebsrisiko und die Beklagte das Vermarktungsrisiko für den Strom tragen sollte.
In der mit „Preisgrundlagen“ überschriebenen Ziff. 6 der Verträge heißt es weiter:
„Den Preisen und Bedingungen dieses Vertrages liegen die zum 01.12.2004 bestehenden Gesetze, die dazu ergangenen Richtlinien sowie die behördlichen Auflagen zugrunde.“
Der dritte Absatz der Ziffer lautet:
„Bezüglich der CO2-Berechtigungen für die Lieferungen an S2 aus diesem Vertrag finden die in dem CO2-Eckpunktepapier vom 17.09./23.08.2004 und in der Vereinbarung vom 26.04.05 getroffenen Regelungen (Anlage 6) analoge Anwendung.“
Die genannten Dokumente, wegen deren Inhalt im Einzelnen auf Anlage 6 der Verträge verwiesen wird, betreffen die Zuteilungsperiode 2005-2007. Das Eckpunktepapier enthält dabei u.a. den Passus, dass S mit der Überlassung verbundene Aufwendungen sowie sonstige aus dem Emissionshandelssystem resultierende Aufwendungen in dem Umfang trägt, wie sie beim Betrieb eines vergleichbaren Steinkohlenkraftwerkes bei S entstehen. Gleichzeitig enthält das Eckpunktepapier einen ausdrücklichen Verweis auf den derzeitigen Kenntnisstand in entsprechenden Gesetzgebungsverfahren und die Aussage, dass sich die Parteien bei Änderungen im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens über eine Anpassung der vorstehenden Eckpunkte verständigen werden sowie dass sie sich über weitere offene Punkte, z.B. das Vorgehen in weiteren Zuteilungsperioden, zu gegebener Zeit verständigen werden.
Im vierten Absatz von Ziff. 6 der Verträge heißt es:
„Sollten sich in Folge von neuen gesetzlichen und/oder behördlichen Maßnahmen die Kosten für die Stromerzeugung aus vergleichbaren Steinkohlekraftwerken an der Ruhr und auch für den Betrieb des Kraftwerks E oder für die aus dem Kraftwerk an S2 [= die Beklagte] gelieferte elektrische Energie für S3 [= die Klägerinnen] verändern, so ändern sich die Strompreise entsprechend.
Sollten neue gesetzliche und/oder behördliche Maßnahmen zu einer wesentlichen Strompreisänderung bzw. wesentlichen Änderung der Strombezugskosten führen und einem Partner das Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann, so kann der Vertrag binnen einer Frist von 6 Monaten nach Feststellung/Inkrafttreten der neuen gesetzlichen und/oder behördlichen Maßnahme schriftlich gekündigt werden und endet dann 2 Jahre nach dieser Kündigung.“
Die Großhandelsmarktpreise für Strom lagen bei Beginn der Vertragsverhandlungen im Dezember 2004 bei ca. 32 € / MWh. Während der Vertragsverhandlungen schwankten sie sehr. Sie bewegten sich in einem Mittel um 45 € / MWh und stiegen im November 2005 auf einen Höchststand von im Durchschnitt 81 € / MWh, um im Dezember 2005 auf ca. 72 € / MWh abzusinken. Anschließend sanken sie weiter bis auf einen Tiefstand im Mai 2006 von durchschnittlich ca. 37 € / MWh, bevor sie bis November 2006 auf ca. 57 € / MWh anstiegen. Zum Schluss der mündlichen Verhandlung lagen die Preise bei etwa 37 € / MWh. Das tiefste Niveau der Vertragsverhandlungen wurde bislang nicht mehr unterschritten.
In beiden Verträgen wurde eine Laufzeit von zunächst 25 Jahren ab Aufnahme der Lieferung vereinbart (Ziff. 1.3 und Ziff. 9 der Verträge); zudem bestand für die Beklagte eine Verlängerungsoption um weitere 15 Jahre. Im Falle der Ausübung der Option würde der Leistungspreis 1 anhand der Erneuerungsinvestitionen und eines Gewinnanteils neu berechnet.
Das Kraftwerk sollte ausweislich der Präambel über eine Leistung von rund 1.000 MW netto verfügen. In der Präambel des Vertrages heißt es weiter:
„Die Inbetriebnahme des Kraftwerks ist für Ende 2010 vorgesehen.“
Die mit „sonstige Bestimmungen“ überschriebene Ziffer 8 lautet unter 8.4:
„Im Falle einer Störung der Geschäftsgrundlage gilt § 313 BGB. Eine Verzögerung der beabsichtigten Inbetriebnahme wird nach dieser Regelung beurteilt.“
Ziffer 7, die mit „Allgemeine Zusammenarbeit“ überschrieben ist, enthält unter Punkt 7.2 den Passus
„Ebenso werden sie [die Parteien] im freundschaftlichen Einvernehmen unklare oder verschiedener Auslegung fähige Bestimmungen dieses Vertrages oder solche, die sich später als im Widerspruch zu diesem Vertrag stehend erweisen sollten, oder solchen, die fehlen sollten, berichtigen oder ergänzen.“
und unter 7.4. folgende Bestimmung:
„Die Erklärung der F GmbH [= Klägerin zu 1)] über die Eigentümerschaft und Struktur der S3 GmbH [= Klägerin zu 2)] vom 21.12.2000 gilt über die Laufzeit dieses Vertrages.“
Die in Bezug genommene Erklärung, wegen deren Inhalt im Einzelnen auf Anlage K 8 verwiesen wird, knüpft an zwei Erklärungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1), der Q AG, vom 11.04.2000 und 18.08.1998 an (Anlagen K 6 und K 7) an. In diesen Schriftstücken erklärt die Q AG zu Umstrukturierungsmaßnahmen, die die Vertragskraftwerke der Rechtsvorgängerin der Beklagten betreffen:
„Wir erklären daher im Rahmen des Möglichen unseren Einfluss geltend zu machen, dass die in der Anlage dargestellte Eigentümerschaft und Struktur der S3 [= Klägerin zu 2)] während der Laufzeit der bestehenden Lieferverträge und auch für die Laufzeit der neuen Lieferverträge ohne vorherige Zustimmung der W3 [Rechtsvorgängerin der Beklagten] nicht geändert werden.“
Außerdem bestimmen die Verträge in Ziff. 8.6 Folgendes:
„Jeder Vertragspartner ist nur mit Zustimmung des anderen Partners berechtigt, seine Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auf einen anderen Dritten zu übertragen. Die Zustimmung ist zu erteilen, wenn der Rechtsnachfolger die Gewähr für die Erfüllung der vertraglichen Bestimmungen bietet. Der ausscheidende Vertragspartner bleibt dem anderen Partner gegenüber so lange verpflichtet, bis der Rechtsnachfolger dem anderen Vertragspartner die Übernahme der Rechtsnachfolge schriftlich angezeigt hat.“
Der dritte Absatz von Ziff. 9 („Laufzeit des Vertrages“) lautet:
„Rücktritt und Kündigung des Vertrages sind, soweit gesetzlich zulässig und in diesem Vertrag nicht anders geregelt, ausgeschlossen.“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträge wird auf Anlagen K 11 und K 12 Bezug genommen.
Im Verlauf der über einjährigen Vertragsverhandlungen, die im Frühjahr 2004 begonnen hatten, war eine Beteiligung der S AG am Projekt Kraftwerk E1 über eine von den damaligen Verhandlungspartnern zu gründende Projektgesellschaft diskutiert, aber nicht umgesetzt worden (vgl. Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten Anlage K 9 v. 12.10.2005 und Antwort der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1) v. 13.10.2005, Anlage K 10). Ob im Zuge der Verhandlungen auch eine Marktpreisindizierung erwogen wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Streitig ist zudem, ob über mögliche Bauzeitverzögerungen von mehr als zwei Jahren und die Reichweite der entsprechenden Regelung in Ziff. 8.4 der Verträge sowie ein Sonderkündigungsrecht für die Beklagte gesprochen und auf dieses bewusst verzichtet worden ist und ob die Beklagte wusste, dass die planungs- und genehmigungsrechtlichen Voraussetzungen für das Kraftwerk zum Zeitpunkt der Vertragsschlüsse noch geschaffen werden mussten.
Insgesamt sollte die Beklagte mit 450 MW ca. ½ der gesamten Nettoenergiemenge des Kraftwerks abnehmen können. Ein weiterer Großkunde der Klägerinnen ist die E2 GmbH, für die das Kraftwerk sog. Bahnstrom produzieren soll. Schließlich soll das Kraftwerk Fernwärme liefern.
Mit dem Bau des Kraftwerks wurde im Jahr 2007 begonnen. Die Fertigstellung des Vorhabens verzögerte sich wiederholt aufgrund von baurechtlichen und umweltschutzrechtlichen Problemen in den öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahren, wegen derer im Einzelnen auf S. 35-38 der Klage (Bl. 116-119 d.A.) verwiesen wird. Derzeit sind nach wie vor vor dem OVG N verwaltungsgerichtliche Klagen des C2 und anderer Personen anhängig, denen indes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Inzwischen hat das Kraftwerk Ende 2017 seinen Probebetrieb aufgenommen. Bei diesem haben sich weitere Probleme gezeigt, namentlich ist sog. T24-Stahl verbaut worden, in dem sich beim Hochfahren des Kessels Risse in den Schweißnähten der Membranwände gezeigt haben. Diese werden derzeit untersucht. Die Klägerinnen rechnen nach ihren eigenen Angaben damit, aufgrund von Erfahrungen aus anderen Kraftwerken etwaige festgestellte Schäden zeitnah beseitigen zu können, sodass das Kraftwerk Ende des Jahres 2018 dauerhaft in Betrieb gehen könne.
Die übliche Bauzeit derartiger Kraftwerke beträgt drei bis vier Jahre. Die erwartbaren Verzögerungen beim Bau belaufen sich auf zwei bis drei Jahre. Als Beispiele seien das Kraftwerk X in E3, das Kraftwerk N1 in I, das Kraftwerk C1 in der P (T1) und das Kraftwerk X1 genannt. Eine Verzögerung von mehr als sieben Jahren hat es bislang beim Kraftwerksneubau in Deutschland nicht gegeben.
Über den jeweiligen Stand der Planungs-, Genehmigungs- und Gerichtsverfahren informierten die Klägerinnen die Beklagten jedenfalls auf Nachfrage schriftlich und mündlich, wobei die Beklagte mehrfach unzureichende Informationen beklagte. Während der Bauphase forderten die Klägerinnen von der Beklagten zudem eine Beteiligung an den durch die Verzögerungen und neuen Auflagen entstehenden Mehrkosten. In der Folgezeit verhandelten die Parteien ergebnislos über eine Anpassung der Verträge.
Nachdem die Beklagte zuletzt mit Schreiben vom 21.12.2015 erfolglos eine Änderung der Bezugsbedingungen angefragt hatte (Anlage K 33), kündigte sie mit Schreiben vom 22.07.2016 (Anlage K 39) die beiden Verträge. Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf Anlage K 39 Bezug genommen.
Die Beklagte stützt ihre Kündigung zunächst darauf, dass im Rahmen der Umstrukturierung des F1-Konzerns, bei der aus der ursprünglichen Vertragspartnerin die nunmehrige Klägerin zu 1) entstanden ist, ihre Zustimmung notwendig, aber – unstreitig – nicht eingeholt worden sei. Sie ist der Auffassung, Ziff. 8.6 über die Vertragsübertragung auf „Dritte“ finde auch im Falle konzerninterner Umstrukturierung Anwendung; jedenfalls sei er im Zusammenhang mit der sich aus Ziff. 7.4 ihrer Ansicht nach ergebenden Eigentümerschafts- und Konzerneinbindungsgarantie zu sehen. Weiter führt sie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an, nach der umwandlungsrechtliche Vorgänge bei Hinzutreten besonderer Umstände ein Kündigungsrecht nach § 314 BGB begründen können. Solche Umstände lägen hier vor: Die V Gruppe verfüge über eine deutlich schlechtere Bonität als der F1-Konzern; vor diesem Hintergrund seien ihre Interessen mit den Nachhaftungsregelungen aus dem Umwandlungsgesetz nicht hinreichend gewahrt. Außerdem habe sie bei Vertragsschluss „sehr viel Wert“ auf die Zugehörigkeit ihres Vertragspartners zum F1-Konzern gelegt. Aktuell komme hinzu, dass F1 – was unstreitig ist – sein verbliebenes Aktienpaket am V Konzern an die finnische G SE verkaufen wolle. Hierbei sei weiter zu berücksichtigen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien gestört sei, weil – so behauptet sie – das Genehmigungsverfahren schlecht geführt und Informationspflichten durch die Klägerinnen verletzt worden seien. Sie habe die Kündigung insoweit auch innerhalb angemessener Frist erklärt, weil sie sich erst im Nachgang zur F1-Hauptversammlung im Juni 2016 umfassend Klarheit über das Ausmaß der Vermögensverschlechterung habe verschaffen können.
Weiter beruft sich die Beklagte darauf, dass die Geschäftsgrundlage für die Verträge entfallen sei bzw. ihr ein Sonderkündigungsrecht im Wege ergänzender Vertragsauslegung zustehe. Dieses folge zum einen daraus, dass das Kraftwerk trotz der für 2010 avisierten Inbetriebnahme seinen kommerziellen Betrieb auch jetzt – inzwischen acht Jahre später – noch nicht aufgenommen habe, zum anderen daraus, dass die Verträge entgegen der beiderseitigen Erwartungen bei Vertragsschluss wegen der stark gesunkenen Großhandelspreise für Strom nicht mehr „marktgängig“ seien, sich also die Stromerzeugung in einem Steinkohlekraftwerk überhaupt nicht mehr „rechne“. Das Kündigungsrecht, jedenfalls aber eine Anbindung der Vertragspreise an die Stromgroßmarkthandelspreise – wie hilfsweise mit der Widerklage begehrt – sei nicht etwa wegen schlichter Preisvolatilitäten, sondern wegen eines nicht vorhersehbaren grundlegenden Zusammenbruchs und der strukturellen Neuordnung der bisherigen Energielandschaft in Deutschland geboten. Hierdurch hätten sich die rechtlichen und wirtschaftlichen Vertragsgrundlagen schwerwiegend geändert, was eine massive Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung zur Folge hätte. Als wesentliche Aspekte hierbei nennt die Beklagte den massiven Ausbau und die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien, die Veränderungen im Handel mit den Emmissionszertifikaten, den beschleunigten Atomausstieg und den avisierten Steinkohleausstieg. Insbesondere habe sie davon ausgehen dürfen, bis mindestens 2025 freie CO²-Zuteilungen zu erhalten, weil es sich bei dem neu zu errichtenden Kraftwerk E1 um eine sog. „Newcomer-Anlage“ gehandelt habe. Unstreitig ist indes die freie Zuteilung von CO²-Zertifikaten für die Stromerzeugung im Jahr 2013 entfallen. Da sie, die Beklagte, nach Auffassung der Klägerinnen die Zertifikatskosten zu tragen habe, würden sich ihre Bezugskosten hierdurch nochmals erhöhen. Diese Entwicklungen, die allesamt nicht in ihren Risikobereich fielen, hätten zu einem Verfall der Großhandelspreise um mehr als die Hälfte und zur Unwirtschaftlichkeit einer kompletten Erzeugungstechnologie geführt. Eine Übernahme dieses Risikos durch sie lasse sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sog. „als-ob“-Eigenerzeugung begründen. Wie eine Eigenerzeugerin habe sie durch den Vertrag gerade nicht gestellt werden sollen. So habe sie weder eine Entscheidung über die Einstellung des Kraftwerksprojektes treffen noch Einfluss auf dessen Betrieb oder die Durchführung von Rationalisierungsmaßnahmen nehmen können und partizipiere auch nicht an den sonstigen Vorteilen aus dem Kraftwerksbetrieb, insbesondere der Fernwärmeerzeugung. Wegen der Marktmechanismen könne auch von einer „Entkoppelung“ der Kosten eines Kraftwerks bzw. des Vertragspreises von den Großhandelspreisen nicht gesprochen werden. Letztlich seien für die Berechnung der Wirtschaftlichkeit aber ohnehin nicht die Großhandelsmarktpreise, sondern allein der sog. Clean Dark Spread (CDS), maßgeblich. Bei dieser „Kennzahl“ handelt es sich um eine rechnerische Größe, die die wesentlichen Erlös- und Kostenkomponenten eines Steinkohlekraftwerks zusammenfasst und damit einen Indikator für die Gewinnmarge eines Kohlekraftwerks (Rohgewinn) bildet. Dieser sei drastisch eingebrochen. Hierzu zeigt die Beklagte im Einzelnen Preisentwicklungen auf und nimmt Wirtschaftlichkeitsberechnungen, gestützt auf ein Privatgutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F2 (Anlage B 47), vor.
Die Beklagte führt ergänzend an, dass sie die bezogenen Strommengen mit einem zeitlichen Vorlauf von zwei bis drei Jahren „vorabvermarkten“ müsse. Sie behauptet hierzu, sie müsse mit erheblichen Verlusten von mehr als 50 Mio. € jährlich (d.h. mehr als eine Milliarde € über die Vertragslaufzeit) rechnen und einen Vertragspreis zahlen, der den Marktpreis um ca. 65 % übersteige. Für das Jahr 2019 lasse sich ein Fehlbetrag von mindestens 57,5 Mio. € und maximal 66,3 Mio. € berechnen, wobei sie fixe Strombezugskosten in Höhe von 80 Mio. € berücksichtigt habe. Sie müsse zudem bilanzielle Rückstellungen für die erwarteten Einbußen bilden. Mit Blick darauf sei ihr das weitere Zuwarten und Festhalten an einem Vertrag, dessen Laufzeitbeginn sie nicht absehen könne, unzumutbar. Dabei sei nicht zuletzt zu berücksichtigen, dass – unstreitig – die öffentlich-rechtlichen Genehmigungsgrundlagen weiterhin nicht bestandskräftig seien und das Risiko eines Betriebsstopps bestehe; ebenso könne nicht außer Betracht bleiben, dass die Klägerinnen mit den Stromlieferungsverträgen und dem sonstigen Kraftwerksbetrieb jährlich Gewinne in zweistelliger Millionenhöhe erzielen würden.
Außerdem hätten die Klägerinnen ihrer Auffassung nach bereits 2012 nicht mehr an der Errichtung des Kraftwerks festhalten dürfen, weil schon zu diesem Zeitpunkt abzusehen gewesen sei, dass sich dessen Wirtschaftlichkeit deutlich verschlechtern werde. Entsprechend habe F1 – was unstreitig ist – im November 2012 die Einstellung des Projekts zur Errichtung eines weiteren Kraftwerkblocks 6 am T2 Kraftwerk, welches mit dem Kraftwerk E1 hätte identisch sein sollen, wegen Unrentabilität beschlossen.
Schließlich stützt die Beklagte ihre Kündigung darauf, dass wesentliche behördliche bzw. gesetzliche Maßnahmen eine wesentliche Veränderung der Strombezugskosten verursacht hätten, die ihr das Festhalten am Vertrag unzumutbar mache (Ziff. 6.5 der Verträge). Als gesetzliche Maßnahmen führt sie dabei die zu den oben geschilderten Veränderungen im Energiemarkt führenden Gesetze sowie erneut die Veränderungen in den Stromgroßhandelspreisen an. Veränderungen bei Letzteren würden ihrer Auffassung nach von der zitierten Klausel ebenfalls erfasst. Die Beklagte behauptet hierzu, der Wegfall der freien Allokation von CO2-Emissionszertifikaten führe für sie zu einer Strompreiserhöhung um bis zu 26 Prozent. Die für die Kündigung vorgeschriebene Frist von 6 Monaten habe sie nicht einhalten müssen, weil diese erst mit Inbetriebnahme des Kraftwerks, frühestens aber mit ihrer Kenntnis von der voraussichtlichen kommerziellen Inbetriebnahme zu laufen begonnen habe. Eine Mitteilung hierüber habe sie erst am 27.01.2017 erhalten.
Die Klägerinnen halten die Kündigung für unwirksam. Ein Kündigungsrecht der Beklagten folge zunächst nicht aus den vorgenommenen Umstrukturierungen. Bei diesen handele es sich nicht um eine Vermögensübertragung an einen „Dritten“ i.S.d. Verträge, sondern um eine Vermögensübernahme im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Die Erklärung über die Eigentümerschaft und Struktur der Klägerin zu 2) habe gerade keine Konzerneinbindungsgarantie – zu deren Abgabe die Klägerinnen auch gar nicht befugt gewesen wären – enthalten, sondern habe sich lediglich auf die Zugehörigkeit zur Klägerin zu 1) bzw. deren Rechtsvorgängerin in einer eigenständigen Gesellschaft bezogen und damit die eigenständige Laststeuerung durch die Klägerin zu 2) sichern sollen. Hieran habe sich nichts geändert. Der V-Konzern verfüge im Übrigen nicht über eine schlechtere Bonität als der F1-Konzern, außerdem sei nicht ersichtlich, welche Nachteile der Beklagten hierdurch entstehen sollten, nachdem die Klägerinnen – nicht nur was den Bau, sondern auch was die spätere Stromlieferung betreffe – vorleistungspflichtig seien und der Bezug noch nicht begonnen habe. Auch sonst lägen keine Anhaltspunkte für eine Vertragsgefährdung vor. Im Übrigen sei bei einer Kapitalgesellschaft die Gesellschafterstruktur stetem Wandel unterzogen. Es komme hinzu, dass die Beklagte selbst Umstrukturierungen vorgenommen habe, für die sie unstreitig ebenso wenig die Zustimmung der Klägerinnen eingeholt habe. Abgesehen davon hätte die Beklagte die Zustimmung erteilen müssen, wenn sie erforderlich gewesen wäre, weil die Klägerin zu 1) ebenso die Gewähr für die Erfüllung der vertraglichen Bestimmungen biete.
Des Weiteren liege auch keine Störung der Geschäftsgrundlage oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu füllende Vertragslücke vor. Was die verzögerte Inbetriebnahme betreffe, sei ein bestimmter Termin bereits nicht Geschäftsgrundlage geworden. Im Übrigen sei dieser Fall abschließend durch den Verweis auf § 313 BGB im Vertrag geregelt. Dieser enthalte gerade keine Angabe zu einer bestimmten Verzögerungszeit. Ein Sonderkündigungsrecht entspreche schon wegen des Amortisierungsinteresses der Klägerinnen nicht dem hypothetischen Parteiwillen. Soweit die Beklagte sich auf die Änderung der Stromgroßhandelspreise bzw. fehlende „Marktgängigkeit“ oder eine Störung des Äquivalenzverhältnisses berufe, liege ebenfalls bereits keine Störung der Geschäftsgrundlage vor, weil es sich bei den Schwankungen der Stromgroßhandelspreise um ein von der Beklagten bewusst übernommenes Risiko handele. Dieser sei das Vermarktungsrisiko zugewiesen. Die Verträge zielten darauf ab, die Beklagte wie eine Eigenerzeugerin zu stellen, wie es auch in der Vergangenheit bei anderen Kraftwerksprojekten – die Einzelheiten sind insoweit zwischen den Parteien streitig – gehandhabt worden und in Anlage K 11 nochmals niedergelegt sei. Es handele sich gerade nicht um Stromlieferungsverträge, sondern um die Abrufmöglichkeit bereit gestellter Kapazitäten. Die von der Beklagten angeführten rechtlichen und politischen Entwicklungen, die den Energiemarkt betreffen, seien weder schwerwiegend, noch unvorhersehbar gewesen, sondern hätten sich schon lange abgezeichnet. Des Weiteren hätte die Beklagte bisher keine Verluste erlitten, sondern stütze ihren Vortrag zur Unzumutbarkeit lediglich auf hypothetische Berechnungen. Die Vermarktung des bezogenen Stroms obliege auch nicht ihr, sondern einer ihrer Schwestergesellschaften im Konzern. Demgegenüber wäre eine Kündigung den Klägerinnen wegen der umfangreichen Vorleistungen nicht zumutbar.
Die Klägerinnen sind weiter der Ansicht, auf den Aspekt der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung wegen einer Preisänderung (Ziff. 6.5 der Verträge) könne die Beklagte ihr Kündigungsrecht ebenso wenig stützen. Abgesehen davon, dass weder wesentliche Änderungen der allein maßgeblichen Erzeugungskosten vorlägen, sei eine Kündigung jedenfalls nicht fristgerecht ausgesprochen worden. Dies folge bereits daraus, dass die Klägerin – was unstreitig ist – die von ihr vorgetragenen Änderungen bereits in ihrem Schreiben vom 21.12.2015 aufgelistet hatte, auf das das erst sieben Monate später verfasste streitgegenständliche Kündigungsschreiben Bezug nimmt.
Die Klägerinnen beantragen,
1. festzustellen, dass der zwischen der Klägerin zu 1) (vormals: F GmbH) und der Klägerin zu 2) einerseits sowie der Beklagten (vormals: S AG) andererseits geschlossene Vertrag vom 22. Dezember 2005 „über eine Stromlieferung aus dem Kraftwerk E“ (Leistungsvorhaltung und -einsatz einer elektrischen Nettoleistung von 340 MW) fortbesteht und – insbesondere durch das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 22. Juli 2016 – nicht beendet worden ist,
2. festzustellen, dass der zwischen der Klägerin zu 1) (vormals: F GmbH) und der Klägerin zu 2) einerseits sowie der Beklagten (vormals: S AG) andererseits geschlossene Vertrag vom 15./24. November 2006 „über eine Stromlieferung (110 MW) aus dem Kraftwerk E1“ (Leistungsvorhaltung und -einsatz einer elektrischen Nettoleistung von 110 MW) fortbesteht und – insbesondere durch das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 22. Juli 2016 – nicht beendet worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
sowie widerklagend für den Fall, dass das Gericht der Klage stattgibt,
1. die unter Ziff. 2 und Ziff. 6.3. i.V.m. Anlage 6 des am 22. Dezember 2005 zwischen der Klägerin zu 1) (vormals: F GmbH) und der Klägerin zu 2) einerseits sowie der Beklagten (vormals: S AG) geschlossenen Vertrages über eine Stromlieferung aus dem Kraftwerk E enthaltenen Preisbestimmungen wie folgt anzupassen:
a) Ziff. 2 wird um folgende Ziffer 2.3 ergänzt:
Von dem nach den Ziffern 2.1 und 2.2 des Stromlieferungsvertrages ermittelten Vertragspreis hat die Beklagte ausschließlich den Anteil zu bezahlen, der dem jeweiligen von der F3 veröffentlichten Marktpreis der Stunde (stündlicher Großhandelspreis day ahead), täglich für jede einzelne Stunde des Folgetages ermittelten Stundenpreis der F3-Marktaktion für Deutschland/Österreich entspricht, in der der Strom bezogen wird.
b) Ziffer 6 Absatz 3 sowie Anlage 6 entfallen.
2. die unter Ziff. 2 und Ziff. 6.3. i.V.m. Anlage 6 des am 15./24. November 2006 zwischen der Klägerin zu 1) (vormals: F GmbH) und der Klägerin zu 2) einerseits sowie der Beklagten (vormals: S AG) geschlossenen Vertrages über eine Stromlieferung (110 MW) aus dem Kraftwerk E1 enthaltenen Preisbestimmungen wie folgt anzupassen:
a) Ziff. 2 wird um folgende Ziffer 2.3 ergänzt:
Von dem nach den Ziffern 2.1 und 2.2 des Stromlieferungsvertrages ermittelten Vertragspreis hat die Beklagte ausschließlich den Anteil zu bezahlen, der dem jeweiligen von der F3 veröffentlichten Marktpreis der Stunde (stündlicher Großhandelspreis day ahead), täglich für jede einzelne Stunde des Folgetages ermittelten Stundenpreis der F3-Marktaktion für Deutschland/Österreich entspricht, in der der Strom bezogen wird.
b) Ziffer 6 Absatz 3 sowie Anlage 6 entfallen.
3. festzustellen, dass die Preisvereinbarungen gemäß Ziff. 2.1 bis einschließlich 2.2.5 sowie Ziff. 6.3 i.V.m. Anlage 6 des zwischen der Klägerin zu 1) (vormals: F GmbH) und der Klägerin zu 2) einerseits sowie der Beklagten (vormals: S AG) andererseits geschlossenen Vertrages vom 22. Dezember 2005 über eine Stromlieferung aus dem Kraftwerk E sowie des zwischen der Klägerin zu 1) (vormals: F GmbH) und der Klägerin zu 2) einerseits sowie der Beklagten (vormals: S AG) andererseits geschlossenen Vertrages von 15./24. November 2006 über eine Stromlieferung (110 WM) aus dem Kraftwerk E1 unwirksam sind und diese Preisregelungen durch den jeweiligen von der F3 veröffentlichen Marktpreis der Stunde (stündlicher Großhandelspreis day ahead), täglich für jede einzelne Stunde des Folgetages, in der der Strom bezogen wird, ermittelten Stundenpreis der F3-Marktaktion für Deutschland/Österreich zu ersetzen sind.
Die Klägerinnen beantragen,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, sofern die von ihr erklärte Kündigung nicht durchgreife, rechtfertigten die oben genannten Gesichtspunkte, insbesondere die vorausgesetzte „Marktgängigkeit“ des Vertrags und die Preisentwicklungen auf dem Strommarkt, eine Anpassung des Vertrages. Hierbei komme zur Wiederherstellung des Äquivalenzverhältnisses allein eine Anpassung der Preisklausel in Betracht, die nunmehr an die Großmarktpreise anknüpfen müsse.
Abgesehen davon seien sowohl die Preisklausel betreffend die Kosten der CO2-Zertifikate als auch die Preisklausel in Ziff. 2 des Vertrages nebst Anlage 2 nach dem Preisklauselgesetz unwirksam. Sie koppele den von der Beklagten zu zahlenden Preis an verschiedene Indizes, u.a. für Tariflöhne, Kohle und Öl bzw. – jedenfalls nach dem Verständnis der Klägerinnen – an die Kosten für CO2-Zertifikate. Für sie greife auch nicht der Verbotsausschluss nach § 1 Abs. 2 PreisklG, weil die Klägerinnen – was unstreitig ist – den Strom nicht ausschließlich aus dem Kraftwerk E1 liefern müssten, sondern im Rahmen der Einsatzoptimierung die Leistung auf eines ihrer anderen Ruhrenergiekraftwerke verlagern könnten, die ausnahmslos abgeschrieben seien. Es würden weder die realen Kosten der Klägerinnen für die Lieferung des Stroms abgebildet noch sei die Stromlieferung mit den Indizes vergleichbar. Die entstehende Lücke sei sodann im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen; dies könne vorliegend aus den o.g. Gründen nur durch die Bezugnahme auf den F3-Preis erfolgen.
Die Klägerinnen meinen, eine Vertragsanpassung auf der Basis der Störung der Geschäftsgrundlage komme ebenso wenig in Betracht wie die außerordentliche Kündigung, weil der Beklagten die unveränderte Vertragsfortsetzung nicht unzumutbar sei. Zudem stünden zahlreiche Vertragsanpassungsmöglichkeiten wie eine Laufzeitverkürzung, Entschädigungszahlungen u.a. zur Verfügung. Eine Preisanpassung dürfe sich abgesehen davon lediglich im vorgegebenen Preismodell bewegen, dieses sehe eine Anbindung an den Marktpreis gerade nicht vor. Schließlich führe die von der Beklagten begehrte Anpassung, bei der der F3-Preis als Obergrenze angesetzt würde, für diese zu einer Bestpreisabrede.
Zur Unwirksamkeit der Preisklauseln vertreten die Klägerinnen die Auffassung, die Preisvereinbarungen seien vom Preisklauselgesetz schon deshalb nicht erfasst, weil die jeweilige Forderung der Klägerinnen dadurch bedingt sei, dass die Beklagte eine Entscheidung über die Stromabnahme treffe. Im Übrigen werde die von der Beklagten geschuldete Vergütung von den für die Leistungsbereithaltung entstehenden Kosten bestimmt, da der Preis an die kalkulatorischen Kosten eines realen Steinkohlekraftwerks angelehnt sei. Hilfsweise berufen sie sich darauf, dass die von der Beklagten begehrte Rechtsfolge nicht ausgesprochen werden könne, weil die begehrte Vertragsanpassung nur innerhalb des ursprünglichen Vertragstyps erfolgen dürfe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig und begründet; die Hilfswiderklage zulässig, aber unbegründet.
A)
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse bezogen auf das Fortbestehen der Verträge gegeben. Dieses ergibt sich aus dem Streit über die Wirksamkeit der Kündigung.Mit der Neuformulierung der Klageanträge haben die Klägerinnen den von der Kammer mit Beschluss vom 16.10.2017 geäußerten Bedenken klarstellend Rechnung getragen.
B)
Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Die Verträge bestehen fort, weil sie nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.07.2016 beendet worden sind. Sämtliche von der Beklagten angeführten Kündigungsgründe greifen nämlich nicht durch.
I)
Die Beklagte kann ihre Kündigung zunächst nicht auf § 314 Abs. 1 S. 1 BGB unter Berufung auf die auf Klägerseite vorgenommenen Umstrukturierungsmaßnahmen stützen.
1)
Nach dieser – vertraglich nicht ausschließbaren – Vorschrift kann jeder Vertragsteil Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund kündigen. Die ohne ihre Zustimmung erfolgten Umstrukturierungsmaßnahmen stellen indes auch unter Berücksichtigung der übrigen vertraglichen Regelungen und der von der Beklagten für einen Vertrauensverlust angeführten weiteren Umstände keinen „wichtigen Grund“ im Sinne der Vorschrift dar. Die gemäß § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vorzunehmende Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls führt nicht zu einer Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung auf Seiten der Beklagten. Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die Klägerinnen nicht gegen Ziff. 8.6 des Vertrages verstoßen. Die Voraussetzungen der Vorschrift liegen bereits nicht vor, denn die Umstrukturierung, aus der die Klägerin zu 1) hervorgegangen ist, war nicht zustimmungsbedürftig. Konzerninterne Übertragungsvorgänge bzw. jedenfalls solche, in denen – wie bei der hier erfolgten Abspaltung – eine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet, werden von der Vorschrift nicht erfasst. Dies ergibt sich schon aus deren Wortlaut, der ersichtlich an §§ 414, 415 BGB angelehnt ist und eine rechtsgeschäftliche Übertragung des einzelnen Vertrages auf einen anderen Rechtsträger (gewillkürte Einzelrechtsnachfolge) vor Augen hat. Es fehlt bei der umwandlungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge an einer „Übertragung“ auf einen „anderen Dritten“. Entsprechend gibt es auch den im dortigen Satz 2 genannten „ausscheidenden Vertragspartner“ nicht; jedenfalls nicht in den umwandlungsrechtlichen Fällen, in denen der übertragende Rechtsträger erlischt (vgl. § 131 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG). Die von der Klausel vorgesehene Rechtsfolge könnte demzufolge gar nicht eintreten. Dies wird vom Sinn und Zweck des UmwG gestützt, der u.a. darin liegt, die sonst üblichen Voraussetzungen von Übertragungen einzelner Vermögensgegenstände und Verträge, die im gesellschaftsrechtlichen Bereich zu eine Erschwerung von Transaktionen führen, zu überwinden. Für diese Auslegung spricht weiter das Verhalten der Beklagten, die ihrerseits im Wege der Abspaltung von der S AG entstanden ist. Die S AG hatte dies den Klägerinnen auch lediglich mitgeteilt, ohne ihre Zustimmung einzuholen, was das gemeinsame Verständnis der Parteien verdeutlicht. Ebenso bestätigen die von der Beklagten aufgeführten Beispiele anderer Klauseln diese Auslegung: Die anderen Klauseln stellen jeweils klar, dass Tochterunternehmen im Konzern keine Dritten sind bzw. verhalten sich zu „verbundenen Unternehmen“. Vorliegend geht es aber nicht um die (Einzel-)Übertragung auf ein Tochterunternehmen, sondern um Gesamtrechtsnachfolge nach umwandlungsrechtlichen Vorschriften. Die einen anderen Vertrag betreffende Anlage B 93 verweist für eine Gesamtrechtsnachfolge sogar klarstellend auf die gesetzlichen Bestimmungen.
Ob der Beklagten vor dem Hintergrund der selbst ohne Zustimmung der Klägerinnen vorgenommenen Umstrukturierungen gemäß § 242 BGB wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ein Berufen auf diesen Umstand zu versagen wäre, kann vor diesem Hintergrund ebenso dahinstehen wie die Frage, ob die Beklagte eine eventuell erforderliche Zustimmung mit Blick auf die Übertragung sämtlicher Vermögenswerte auf die Klägerin zu 1) nicht ohnehin hätte erteilen müssen.
2)
Auch die Umwandlung als solche begründet allein ebenso wenig einen wichtigen Grund i.S.d. § 314 BGB (vgl. BGH NJW 2014, 1447). Eine auf diese Vorschrift gestützte Kündigung kommt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, allenfalls dann in Betracht, wenn weitere besondere Umstände hinzutreten, die die Fortführung des Vertrages durch den übernehmenden Rechtsträger unzumutbar machen (BGH NJW 2014, 1447, 1450). Derartige die Umwandlung betreffende besondere Umstände liegen nicht vor. Die Klägerin zu 1) hat das gesamte Vermögen der ursprünglichen Vertragspartnerin zu 1) der Beklagten übernommen. Ein Bonitätsrisiko bzw. das Insolvenzrisiko der Klägerin zu 1) trägt die Beklagte nicht, da diese noch keinen Zahlungspflichten ausgesetzt ist und die Klägerinnen auch bei Beginn der Belieferung vorleistungspflichtig bleiben bzw. allenfalls Zug-um-Zug zu leisten ist. Ob die Klägerin zu 1) tatsächlich anhand ihrer Buchwerte einen „Substanzverlust“ von 66 % (Stand 2015) gegenüber 2005 erlitten hat, kann daher ebenso dahinstehen wie die Frage, ob die Buchwerte überhaupt eine aussagekräftige Größe zur Bonitätsbestimmung sind. Aus demselben Grund verfängt auch der Hinweis auf die Ratings der Agentur T, die sich im Übrigen nicht auf die einzelnen Gesellschaften, sondern die Konzernmütter beziehen, nicht. Soweit Anteile der GmbH verkauft worden sind bzw. werden oder später Vermögensgegenstände aus der GmbH „ausgegliedert“ werden, handelt es sich um dasselbe Risiko, das bei der ursprünglichen Vertragspartnerin zu 1) bestand. Ebenso besteht bei einem Vertrag mit einer Kapitalgesellschaft immer das Risiko, dass Anteile verkauft werden und möglicherweise strategische Entscheidungen geändert werden.
Es kommt hinzu, dass der Beklagten die Klägerin zu 2), die bislang ihre Ansprechpartnerin war, weiterhin unverändert als Ansprechpartnerin mit derselben personellen Ausstattung zur Verfügung steht. Selbst der BGH hat im zitierten Fall, in dem es um einen Verwaltervertrag, der höchstpersönlicher Natur ist, ausgeführt, an die besonderen Umstände seien zwar keine hohen Anforderungen zu stellen, es fehle jedoch regelmäßig an den erforderlichen nicht ganz unerheblichen nachteiligen Änderungen, wenn die sachliche Betreuung aus Kundensicht im Wesentlichen unverändert bleibe (BGH NJW 2014, 1447, 1450). So liegt der Fall hier. Diese Sichtweise steht damit in Einklang, dass das Regelungssystem des Umwandlungsrechtes nicht unterlaufen werden darf.
3)
Die Umstrukturierungen begründen auch unter Berücksichtigung der in Ziff. 7.4 des Vertrages in Bezug genommenen „Unabhängigkeitserklärung“ keinen wichtigen Grund. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob sich die Erklärung auch auf die Einbindung der Klägerin zu 2) in den F1-Konzern bzw. dessen Vorgänger bezieht, wofür das Begriffspaar „Eigentümerschaft und Struktur“ spricht, oder ob nur ein von der Verbundgesellschaft „unabhängiger Lieferant“ als Abwickler für die Ruhrgebietsverträge bestehen bleiben sollte, was die Bezugnahme auf die Lieferverträge nahe legt. Jedenfalls stellen die Erklärungen schon ihrem Wortlaut nach keine Garantien oder verbindlichen Zusagen, sondern bloße Absichtserklärungen dar. In ihnen ist davon die Rede, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1) „im Rahmen des möglichen [ihren] Einfluss geltend machen“ will. Den Parteien war demnach bewusst, dass es zu Entscheidungen kommen könnte, die gar nicht im tatsächlichen Einflussbereich bzw. der Zuständigkeit der Klägerin zu 1) bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen stehen. Diese Auslegung wird durch die systematische Stellung dieses Passus bestätigt: Er findet sich in Ziff. 7 der Verträge, der die „allgemeine Zusammenarbeit“ regelt und bis auf 7.3 nur Absichtserklärungen ohne durchsetzbare Verpflichtungen enthält. Wäre der nach Auffassung der Beklagten bestehende Zusammenhang mit dem Zustimmungserfordernis bei Rechtsnachfolge gegeben bzw. hätte die Rechtsnachfolgeregelung in Ziff. 8.6 die Eigentümerschafts- und Strukturgarantie aus Ziff. 7.4 absichern sollen, hätte eine Regelung im Umfeld der Rechtsnachfolgeklausel bzw. unter derselben Überschrift / Ziffer nahegelegen. Außerdem wäre es naheliegender gewesen, ausdrücklich ein Kündigungsrecht für den Fall des Anteilseigner- bzw. Führungswechsels (sog. Change of control-Klausel) zu vereinbaren. Dies haben die Parteien jedoch gerade nicht getan. Wie bereits ausgeführt hat sich die Klägerin zu 2) als solche zudem nicht verändert.
4)
Die Beklagte kann ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund auch nicht auf die behauptete Verletzung von Informationspflichten der Klägerinnen stützen, da diese nicht schwerwiegend genug sind. Es ist nicht ersichtlich, welche konkreten Nachteile der Beklagten hierdurch entstanden sind, auch lässt sich ein vollständiger Vertrauensverlust hierauf nicht stützen, zumal die Ansprechpartner der Beklagten immer nur weitergeben können, was ihnen im Rahmen der konzerninternen Informationspolitik gestattet ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin zu 1) und die Beklagte zwar in langjähriger Geschäftsverbindung stehen, andererseits aber auch Konkurrenten sind. Zudem liegen die durch die Schriftwechsel belegten schleppenden Informationsflüsse bereits einige Jahre zurück und hat es zuletzt rege Korrespondenz gegeben; jedenfalls ab dem Jahr 2016 hat es nach dem eigenen Vortrag der Beklagten detailliertere Informationen über den Stand des Genehmigungsverfahrens und die Inbetriebnahme gegeben.
5)
Derzeit nicht in die Abwägung mit einzubeziehen – wenngleich ohnehin nach obigen Ausführungen typisches und unvermeidliches Risiko bei Vertragsschlüssen mit einer Kapitalgesellschaft – sind der geplante Verkauf der F1-Anteile an die finnische G SE sowie die – ohnehin bislang nicht durch Tatsachen gestützten – Prognosen der Beklagten über das weitere Schicksal der Klägerin zu 1), weil maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines wichtigen Grundes der Zeitpunkt der Kündigung ist (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1155, 1156) und es an einer (erneuten) Kündigungserklärung fehlt.
Darauf, ob die Kündigung mehr als drei Monate nach Kenntnis von der Abspaltung noch innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt wäre, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
II)
Die Beklagte kann ihre Kündigung auch nicht auf Ziff. 6 Abs. 4 der Verträge wegen Veränderung rechtlicher Rahmenbedingungen stützen. Selbst wenn die Voraussetzungen der Vorschrift einschließlich der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung für die Beklagte erfüllt wären, wäre die Kündigung nämlich jedenfalls verfristet.
1)
Die Regelung ist nach Auffassung der Kammer auch schon vor Aufnahme der Belieferung der Beklagten anwendbar. Im ersten Teil des vierten Absatzes ist zwar von den Kosten „für die aus dem Kraftwerk an S2 gelieferte elektrische Energie“ die Rede, was ebenso wie die „Veränderung“ und eine „Strompreisänderung“ eine Aufnahme der Lieferung bzw. einen Vorhandenen zwischen den Parteien gezahlten Preis voraussetzt. Andererseits ergibt sich aus dem Zusammenspiel zwischen dem Abstellen auf „neue“ gesetzliche und/oder behördliche Maßnahmen im zweiten Teil des vierten Absatzes und dem ersten Absatz, der ausdrücklich auf die „zum 01.12.2004 bestehenden Gesetze, die dazu ergangenen Richtlinien und die behördlichen Auflagen“ abstellt, dass jede zeitlich danach liegende Veränderung von der Vorschrift erfasst sein sollte. Dies steht im Einklang damit, dass die Parteien in diesem Absatz recht genaue bzw. spezielle Voraussetzungen für die Ausübung des Kündigungsrechtes und sogar eine als angemessen betrachtete Auslauffrist vereinbart haben, die einen gebührenden Interessenausgleich sicherstellen soll. Zudem hätte eine Anwendbarkeit dieses Kündigungstatbestandes erst nach Inbetriebnahme zur Folge, dass das Fristerfordernis leer laufen und die von den Parteien gewollte Rechtssicherheit nicht erreicht würde. Ersichtlich wollten die Parteien nämlich schnell Klarheit über den Bestand des Vertrages im Fall der Änderung gesetzlicher oder behördlicher Maßnahmen erreichen. Wenn ihnen dies während des laufenden Strombezugs ein Anliegen gewesen ist, muss dies erst Recht für einen Zeitraum gelten, in dem der Bezug noch gar nicht begonnen hat, dennoch aber gesetzliche Änderungen eingetreten sind und die weiteren Voraussetzungen vorliegen.
2)
Vorliegend liegt zwar mit dem unstreitigen Wegfall der freien Zuteilung von CO2-Zertifikaten für die Stromerzeugung eine gesetzliche Maßnahme vor, die zu einer Strompreisänderung bzw. einer Änderung der Strombezugskosten geführt hat. Ob diese wesentlich ist und tatsächlich die Beklagte trifft, was die Kammer bezweifelt, weil sie den vertraglichen Regelungen, die die CO2-Zertifikate betreffen, keine abschließende Kostentragungspflicht der Beklagten betreffend die nunmehr relevanten Zuteilungsperioden zu entnehmen vermag, kann dahinstehen, denn eine hierauf gestützte Kündigung wäre jedenfalls nicht innerhalb der vereinbarten 6-monatigen Kündigungsfrist erklärt worden. Die Beklagte hat diesen Umstand nämlich bereits in ihrem Schreiben vom 21.12.2015, also sieben Monate vor dem Kündigungsschreiben, aufgeführt. Die entsprechenden gesetzlichen Änderungen sind sogar weit davor, namentlich zum 01.01.2013, in Kraft getreten.Der Auffassung der Beklagten, die Kündigungsfrist beginne erst mit Aufnahme der Belieferung oder frühestens mit ihrer verlässlichen Kenntnis hiervon, vermag die Kammer nicht zu folgen. Hiergegen sprechen sowohl der Wortlaut des Vertrages, der eindeutig eine Kündigung „binnen 6 Monaten nach Feststellung/Inkrafttreten der neuen gesetzlichen und/oder behördlichen Maßnahme“ verlangt als auch der ausdrückliche Verweis auf die Rechtslage 2004 im ersten Absatz der Ziff. 6. Eine Fristberechnung wäre andernfalls gar nicht möglich. Auf die (avisierte) Inbetriebnahme nimmt die Regelung demgegenüber gar keinen Bezug. Ebenso wenig ist ein Grund dafür ersichtlich, warum die Parteien sämtliche zwischen Vertragsschluss bzw. dem Jahr 2004 und der Inbetriebnahme eingetretenen gesetzlichen und behördlichen Maßnahmen nicht der ausdifferenzierten Regelung hätten unterwerfen wollen. Diese Sichtweise entspricht dem Sinn und Zweck der Klausel, schnell Rechtssicherheit über den Vertragsfortbestand zu erreichen und beiden Parteien ggf. Reaktionsmöglichkeiten und Dispositionsmöglichkeiten innerhalb der vereinbarten zweijährigen Auslauffrist zu geben.
3)
Keiner Entscheidung bedarf ferner, ob die Regelung nicht nur die Strombezugskosten, sondern auch die Stromgroßhandelspreise erfasst, was allerdings auf den ersten Blick aufgrund des systematischen Zusammenhangs mit konkreten behördlichen oder gesetzlichen Maßnahmen nicht naheliegt. Selbst wenn man nämlich dies sowie deren starkes Absinken jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung unterstellte, wäre die hierauf gestützte Kündigung der Beklagten vom 22.07.2016 verfristet gewesen. Die Beklagte hatte sich nämlich auch hierauf bereits im der Kündigung vorangegangenen Anpassungsschreiben vom 21.12.2015 berufen.
III)
Die Beklagte kann ihre Kündigung auch nicht auf § 313 Abs. 3 S. 2 BGB (ggf. i.V.m. Ziff. 8.4 des Vertrages) oder eine ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) stützen. Dabei kann dahinstehen, ob die Parteien mit Ziff. 8.4 eine abschließende Regelung für den Fall von Verzögerungen bei Inbetriebnahme getroffen haben, denn die Grenzen zwischen ergänzender Vertragsauslegung und Vertragsanpassung bzw. Kündigung nach den Regeln des Fehlens oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind fließend. Wäre für eine ergänzende Vertragsauslegung kein Raum, weil sie das Vertragsverhältnis derart umgestaltete, dass eine Herleitung aus dem Vertragswillen ausschiede, bliebe gleichwohl der Anwendungsbereich für eine Vertragsanpassung wegen gestörter Geschäftsgrundlage eröffnet (vgl. BGH NJW 2017, 2191, 2192).
Die Voraussetzungen des § 313 BGB liegen jedoch nicht vor, weder bezogen auf den Zeitpunkt der Inbetriebnahme, noch bezogen auf die Veränderungen der Stromgroßhandelspreise bzw. die veränderte Beurteilung der Wirtschaftlichkeit oder „Marktgängigkeit“ des Vertrages.
1)
Der Zeitpunkt der Inbetriebnahme im Jahr 2010 ist zwar eindeutig Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden. Dies folgt daraus, dass er in die Präambel aufgenommen worden ist, dass in Ziff. 8 des Vertrages für die Verzögerung ausdrücklich auf § 313 BGB verwiesen wird, dass der avisierte Inbetriebnahmezeitpunkt in etwa der üblichen Bauzeit ab Vertragsschluss entspricht und dass die Bauklausel Anpassungen auch nur anhand von Veränderungen bis ins Jahr 2010 vorsieht. Das Argument der Klägerin, in Ziff. 1.1 sei eine eigenständige Regelung für die Inbetriebnahme getroffen, überzeugt nicht. Schon seiner Formulierung nach „legen einvernehmlich fest“, geht es in dieser Ziffer nicht um die mögliche Inbetriebnahme bzw. Bauverzögerungen, da die Beklagte hierauf überhaupt keinen Einfluss hat. Ein konkretes Inbetriebnahmedatum muss vielmehr für die Abwicklung des laufenden Vertrages festgelegt werden, da verschiedene Regelungen wie z. B. die Laufzeit bzw. das Enddatum dieses voraussetzen und hiervon Berechnungen und Fristen abhängen. Dies ist auch erforderlich, weil Probebetrieb und kommerzielle Inbetriebnahme – um die es hier geht – ineinander übergehen und ohne Festlegung die erforderliche Rechtssicherheit fehlte. Nicht gemeint war hier ersichtlich die erstmalige Aufnahme des störungsfreien bzw. genehmigten Betriebes.
Mit der verzögerten Inbetriebnahme liegt auch eine schwerwiegende und unvorhersehbare Veränderung vor, da sie inzwischen mindestens sieben Jahre länger als von den Parteien angedacht dauert. Dies bedeutet, dass die Verzögerung mindestens doppelt- bzw. dreifach so lang wie „üblich“ bzw. bislang beim Bau anderer (Steinkohle-)Kraftwerke zu beobachten ist. Gleichzeitig umfasst die Verzögerungszeitspanne fast ein Drittel der ursprünglichen Vertragslaufzeit. Ein solcher Zeitraum ist auch bei Großprojekten, insbesondere mit Bezug zu Umweltschutzaspekten aller Art, nicht mehr einzukalkulieren. Hinzu kommt, dass das Kraftwerk zwar inzwischen seinen Probebetrieb aufgenommen hat, bereits jetzt aber weitere Verzögerungen – etwa wegen des verbauten Stahls – eingetreten sind. Es ist immer noch nicht zuverlässig bekannt, wann der kommerzielle Betrieb aufgenommen werden kann bzw. wird. Ebenso wenig sind die Genehmigungen inzwischen bestandskräftig; vielmehr laufen hierüber noch Rechtsstreitigkeiten. Tatsächlich besteht insofern das Risiko eines kompletten Betriebsstopps. Zu berücksichtigen ist ferner das nachvertragliche Verhalten der Klägerinnen, die sowohl gegenüber der Beklagten als auch in der Öffentlichkeit, u.a. auf der Homepage, mehrere Jahre lang eine Inbetriebnahme im Jahr 2011 angekündigt haben. Bei der Frage der schwerwiegenden Veränderung kommt es auch nicht darauf an, ob der Beklagten bekannt war, dass das Bauvorhaben noch nicht genehmigt war, denn das Errichtungsrisiko – dem die bau- und genehmigungsrechtliche Problematik klar zuzuordnen ist – tragen die Klägerinnen. Schließlich verfestigt sich die Störung mit fortschreitender Zeit immer mehr.
Ob der Beklagten das Festhalten am unveränderten Vertrag mit Blick auf die Verzögerung der Inbetriebnahme unzumutbar ist, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, weil ein Kündigungsrecht als ultima ratio weiter voraussetzt, dass die Anpassung des Vertrages unmöglich ist. Die Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage führt nämlich nur ausnahmsweise zur völligen Beseitigung des Vertragsverhältnisses; in aller Regel ist der Vertrag nach Möglichkeit aufrechtzuerhalten und lediglich in einer den berechtigten Interessen beider Parteien Rechnung tragenden Form der veränderten Sachlage anzupassen (BGH NJW 1984, 1746, 1747). Dass dies nicht möglich wäre, ist vorliegend nicht ersichtlich. Der Vertrag ließe sich vielmehr hinsichtlich der Bauzeitverzögerung auf verschiedene Weisen anpassen, um den Zielen der Parteien bei Vertragsschluss gerecht zu werden. So könnte die Beklagte durch eine Laufzeitverkürzung bzw. eine Vorverlegung des Laufzeitbeginns so gestellt werden, als sei das Kraftwerk Ende 2010 oder allenfalls mit einer erwartbaren Verzögerung von zwei Jahren in Betrieb gegangen. Ein datumsmäßig festgelegter Laufzeitbeginn unabhängig von der tatsächlichen Inbetriebnahme würde dabei die erforderliche Rechtssicherheit hinsichtlich des Laufzeitendes und Kalkulationsgrundlage schaffen; gleichzeitig entstünden der Beklagten ohne Stromlieferung zunächst keine Kosten. Ebenso hätten Ausgleichszahlungen vorgesehen werden können, eine zwischenzeitliche Ersatzbelieferung der Beklagten aus einem anderen Kraftwerk der Klägerin zu 1) oder eine Schadenersatzverpflichtung der Klägerinnen zur Abdeckung des Vorabvermarktungsrisikos der Beklagten.
2)
Soweit die Beklagte ihre Kündigung auf die Veränderungen der Stromgroßhandelspreise bzw. die veränderte Beurteilung der Wirtschaftlichkeit anhand der sog. Clean Dark Spreads (CDS) oder die „Marktgängigkeit“ des Vertrages stützen will, handelt es sich bei diesen Aspekten bereits nicht um die Geschäftsgrundlage der vorliegenden Verträge; jedenfalls hat die Beklagte insoweit das Risiko von Veränderungen zu tragen. Das gilt zumindest, soweit sich – wie hier – das Risiko der Preisschwankungen in dem Bereich bewegt, in dem es sich bereits bei den Vertragsverhandlungen bzw. beim Abschluss der Verträge bewegt hat. Geschäftsgrundlage eines Vertrages kann nur sein, was den Vereinbarungen zu Grunde liegt, nicht die Vereinbarung selbst (vgl. BGH NJW 2004, 3439, 3441). Grundsätzlich kommt zwar auch ohne ausdrücklichen Austausch der Parteien hierüber das Äquivalenzverhältnis, namentlich dass der vereinbarte Preis dem Wert der Leistung entspricht, als Geschäftsgrundlage in Betracht (vgl. BGH NJW 2004, 3439, 3441). Der Anwendungsbereich des § 313 BGB ergibt sich aber zugleich aus der Reichweite der zwischen den Parteien getroffenen Preisvereinbarung. Dabei kann er sich abhängig von dem von den Parteien gewählten Preismodell ändern. Maßgeblich sind darüber hinaus die Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände des Vertragsschlusses (OLG München, Urt. v. 27.04.2017 – U 3922/15 Kart m.w.N. zu einer vertraglichen Wirtschaftsklausel).Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage ist grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (BGH NJW 2006, 899, 901; OLG München, Urt. v. 27.04.2017 – U 3922/15 Kart; vgl. auch BGH NJW 2013, 2745, 2746 für eine individualvertragliche Wirtschaftsklausel).
Vorliegend haben die Parteien unstreitig bewusst keine am Strommarkt, sondern eine an den Bau- und Betriebskosten für ein (tatsächlich zu errichtendes) Steinkohlekraftwerk orientierte Preisgestaltung für ihre Verträge gewählt. Diese Preisstruktur hat – was im Wesentlichen zwischen den Parteien unstreitig ist – zur Folge, dass die Klägerinnen u.a. das sog. Errichtungsrisiko tragen und die Beklagte das Vermarktungsrisiko trägt. So ist im unwidersprochen gebliebenen Schreiben der Klägerinnen Anlage K 10 ausdrücklich von der Chance und dem Risiko „Strommarkt“ die Rede. Dass die Großhandelspreise für Strom – zumal über den langen Vertragszeitraum von 25 Jahren – starken Veränderungen unterliegen, ist geradezu Kern dieses von der erfahrenen und seit langer Zeit am Markt tätigen Beklagten übernommenen Risikos. Spiegelbildlich würde die Beklagte von steigenden Großhandelspreisen profitieren. Sowohl in den Jahren vor dem Vertragsabschluss bzw. den Vertragsverhandlungen als auch im Zeitraum der Vertragsverhandlungen waren die Strompreise hoch volatil. Die Beklagte wollte dennoch Strom zu Kostenpreisen beziehen und hat dies Monate später mit der Optionsausübung, die in den Abschluss des zweiten Vertrages mündete, nochmals bestätigt. Ob und inwieweit sie dafür im Einzelnen tatsächlich in die Position eines Eigenerzeugers versetzt wird, ist dabei unerheblich. Sie hat bezüglich des Weiterverkaufs und der Berechnung ihres „Einkaufs“ das Risiko übernommen, dass die „Produktion“ sich nicht rechnet. Hierbei handelt es sich um ein typisches unternehmerisches Risiko. Soweit die Beklagte dagegen einwendet, dass mit der Verwendung von Pauschalen und Indizes in der Preisregelung gerade keine 1:1 Abbildung der tatsächlich und vollumfänglichen Kosten eines Kraftwerks erfolge, steht dies dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Dies ist notwendiger Ausfluss dessen, dass die Beklagte nicht einziger Vertragspartner der Klägerinnen bezogen auf dieses Kraftwerk ist und nur den auf sie entfallenden „Teil“ der Investitionen amortisieren soll. Zudem ändert es nichts daran, dass bewusst eine kosten- und keine marktbezogene Preisstruktur gewählt worden ist. Diese vereinbarte Preisgestaltung geht gerade nicht von einer Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung aus, vielmehr ist ihr ein gewisses spekulatives Element immanent. Als langjähriger Marktteilnehmerin waren der Beklagten die Preisberechnung und deren mögliche Auswirkungen, insbesondere die starken Schwankungen der Strompreise, bekannt. Sie hat sich hierauf eingelassen, und zwar sogar in Kenntnis der langen Vertragsdauer und obwohl sich zahlreiche der nunmehrigen Entwicklungen des Energiemarktes zum Zeitpunkt der Vertragsschlüsse längst abgezeichnet hatten. So fand bereits 1997 der Weltklimagipfel in Kyoto statt, in dem sich die Industriestaaten u.a. verpflichteten, ihre Treibhausgasemissionen (darunter CO2) deutlich zu senken. Auch das Erneuerbare Energien Gesetz (EEG) stammt bereits aus März 2000. Die Beklagte hat schlicht eine unternehmerische Entscheidung getroffen. Als erfahrene Kraftwerkserbauerin und -betreiberin konnte sie die Auswirkungen der Preisvereinbarung überblicken, die überdies ihrem Unternehmenszweck als Kraftwerks(betreiber-)gesellschaft entspricht. Hinzu kommt, dass die Strompreisbildung ein komplexer, von zahlreichen Variablen abhängiger Vorgang ist, sodass kaum verlässlich prognostizierbar ist, wie sich der Strompreis in Zukunft weiterentwickelt. Vorübergehende Verlustphasen sind jedoch bei einem langfristigen Vertrag nicht unüblich. Vor dem Hintergrund der Komplexität der Preisbildung ist weiter lebensfern, dass sich die Parteien bei Vertragsschluss über sämtliche im Gutachten F2 als strompreisbildende Faktoren aufgeführten Erwägungen Gedanken gemacht bzw. diese in ihre Überlegungen miteinbezogen haben. Aus den genannten Gründen kann sich die Beklagte auch nicht auf einen „Einbruch“ des Clean Dark Spread berufen. Denn diese Kennzahl gibt lediglich ihre eigene unternehmerische Wirtschaftlichkeitsberechnung wieder und hängt von Komponenten ab, deren Preisänderungsrisiko die Beklagte nach obigen Ausführungen übernommen hat.
Letztlich führt die Beklagte die gesunkenen Großhandelspreise auch auf zahlreiche Gesetzesänderungen und behördliche Maßnahmen zurück. Für diese bedarf es vorliegend keines Rückgriffs auf die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage. Die Parteien haben diese Risiken nämlich erkannt und ausdrücklich in Ziff. 6.4 geregelt (dazu bereits oben). Wegen der speziellen Voraussetzungen, der dort enthaltenen Kündigungsfrist und der als interessengerecht angesehenen Auslauffrist von zwei Jahren dürfte die Regelung für die dort genannten Veränderungen abschließend sein. Sie trägt den Interessen der Parteien auch für kommende strengere Auflagen oder Einschränkungen Rechnung.
Ohne dass es darauf noch ankäme, fehlt es zudem – jedenfalls derzeit – an einer schwerwiegenden und unvorhersehbaren Änderung der Umstände sowie an einer – derzeitigen – Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung. So kann es den Parteien bei Dauerrechtsverhältnissen auch zuzumuten sein, die weitere Entwicklung abzuwarten und zu beobachten, ob eine eingetretene Grundlagenstörung wieder entfällt (MüKo/Finkenauer, BGB, 7. Aufl. 2016, § 313 Rn. 90 a.E.). Die Stromgroßhandelspreise bewegen sich unstreitig derzeit auf dem Niveau leicht über dem zu Beginn der Vertragsverhandlungen. Insofern müssten die Parteien anerkanntermaßen jedenfalls solche Preisschwankungen hinnehmen, wie sie zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen zu beobachten waren (vgl. OLG München Urt. v. 27.04.2017 – U 3922/15 Kart). Da im Übrigen der Inbetriebnahmezeitpunkt noch nicht feststeht und der Vertrag auf 25 Jahre ausgelegt ist, sind verlässliche Prognosen über die Entwicklung der Strom(verkaufs-)preise ebenso wenig möglich wie über die Entwicklung der Preise, zu denen die Beklagte den Strom von den Klägerinnen beziehen wird. Schon aus diesem Grund ist der Beklagten zumindest ein Zuwarten bis zur Inbetriebnahme zumutbar. Eine Kündigung eines Vertrags mit einer derart langen Laufzeit gestützt auf eine vage Prognose der Marktentwicklung würde die Klägerinnen unangemessen benachteiligen, deren Investitionskosten bei der Interessenabwägung nicht unberücksichtigt bleiben können. Die hohe Fehleranfälligkeit von Prognosen zeigt sich im Übrigen etwa an der von der Beklagten selbst vorgetragenen tatsächlichen Preisentwicklung der Steinkohle und der Zertifikate gegenüber den Erwartungen bei Vertragsschluss. Aus demselben Grund kann eine Vertragsauflösung auch nicht auf von der Beklagten prognostizierte Verluste gestützt werden. Soweit sie hierfür bilanzielle Rückstellungen gebildet hat, wären diese bei Nichteintritt der Verluste wieder aufzulösen.
Schließlich ist der mehrfache Verweis der Beklagten auf das klägerische Anpassungsbegehren (vgl. Anlage B 10) wegen gestiegener Baukosten ohne rechtliche Relevanz. Abgesehen davon, dass ein derartiger Anspruch über die von den Parteien vereinbarte und mit einer Obergrenze zu versehende Berücksichtigung von Baukostensteigerungen nicht bestehen dürfte, da hierbei unmittelbar das Errichtungsrisiko betroffen ist, steht das Verlangen in keinem Bezug zum Anpassungsverlangen der Beklagten. Diese kann aus der Tatsache, dass ihre Vertragspartnerin unberechtigt etwas geltend macht oder einen unzutreffenden Rechtsstandpunkt vertritt keine eigenen Rechte herleiten. Aus obigen Ausführungen ergibt sich im Übrigen zugleich, dass die Übernahme des Errichtungsrisikos für die Klägerinnen entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht konsequenzlos ist.
C)Mit der Begründetheit der Klage ist die Bedingung für die Entscheidung über die Hilfswiderklageanträge der Beklagten eingetreten.
Diese sind zulässig, aber in der Sache ohne Erfolg.
I)
Die Beklagte hat gegen die Klägerinnen keinen Anspruch auf Vertragsanpassung im Wege der Ersetzung der Preisklausel durch eine Anbindung an den Stromgroßhandelsmarktpreis gemäß § 313 Abs. 1 BGB.
Ist die Geschäftsgrundlage weggefallen und die unveränderte Vertragsfortsetzung einem Vertragspartner unzumutbar, so hat der benachteiligte Vertragspartner einen Anspruch auf Anpassung des Vertrages; diese tritt nicht kraft Gesetzes ein. Maßgebliches Kriterium für die Anpassung ist die Zumutbarkeit. Jedenfalls wenn Verhandlungen über die Anpassung abgelehnt werden oder zu keinem Ergebnis führen, kann der Anpassungsberechtigte auf Zustimmung zur Anpassung oder unmittelbar auf die begehrte Rechtsfolge klagen (BGH NJW 2012, 373, 375; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, § 313 Rn. 40 f.).
Vorliegend ist die begehrte Rechtsfolge nicht von den Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 BGB gedeckt. Eine Störung der Geschäftsgrundlage liegt nach obigen Ausführungen lediglich bezogen auf die verzögerte Inbetriebnahme vor. Abgesehen davon, dass die Kammer insoweit Zweifel an der Unzumutbarkeit des Festhaltens am unveränderten Vertrag – jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt – hat, wäre eine Anpassung der Preisvereinbarungen nicht geeignet, die durch die Verzögerung eingetretene Störung im Interesse beider Parteien zu beseitigen. Entsprechend begehrt die Beklagte diese Rechtsfolge auch nicht mit Blick auf die Verzögerung, sondern wegen der „fehlenden Marktgängigkeit“ bzw. fehlenden Wirtschaftlichkeit der Verträge. Gestützt auf diesen Grund kann sie mit ihrem Begehren allerdings schon deshalb nicht durchdringen, weil diese Aspekte entgegen ihrer Auffassung nicht Geschäftsgrundlage der Verträge geworden sind. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
II)
Der Antrag der Beklagten, festzustellen, dass die Preisvereinbarungen in Ziff. 2.1. bis Ziff. 2.2.5 und Ziff. 6.3 i.V.m. Anlage 6 gegen § 1 Abs. 1 PreisklG verstößt, ist ebenfalls unbegründet.
Das Preisklauselgesetz in der Fassung vom 7. September 2009, gültig seit 14. September 2007 ist gemäß § 9 Abs. 2 PreisklauselG anwendbar. Die bislang geltenden Vorschriften sind danach lediglich nur auf Preisklauseln anwendbar, deren Genehmigung bis zum 13. September 2007 beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle beantragt worden ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Bei Ziff. 6 Absatz 3 i.V.m. Anlage 6 handelt es sich allerdings nicht um eine Preisklausel i.S.d. § 1 Abs. 1 PreisklG. Nach dieser Vorschrift darf der Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern bestimmt werden, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind. Ziff. 6 Abs. 3 und Anlage 6 enthalten überhaupt keine Preisbestimmung. Ziff. 6 Abs. 3 verweist lediglich auf Anlage 6 des Vertrages, die ihrerseits ein Eckpunktepapier und eine Vereinbarung der Parteien über den Umgang mit CO2-Berechtigungen enthält. In denen ist weder ein Wert noch eine Formel für die Berechnung des Preises der CO2-Zertifikate genannt. Auch lässt sich den Dokumenten wie oben bereits ausgeführt nicht unbedingt eine Kostentragungspflicht der Beklagten für die Kosten der Emissionszertifikate entnehmen; jedenfalls nicht für die gesamte Vertragslaufzeit. Selbst wenn man jedoch von einer entsprechenden Kostentragungspflicht ausginge, handelte es sich nicht um eine unmittelbare und selbsttätige Preisbestimmung bzw. Preiserhöhung für den von der Beklagten bezogenen Strom, sondern um eine unmittelbare Weitergabe von für die Klägerin angefallenen Aufwendungen. In der Gesetzesbegründung wird diesbezüglich ausdrücklich klargestellt, dass Preisklauseln über eine Geldschuld, deren Sachwertabhängigkeit nicht von den Vertragsparteien vereinbart wird, sondern bereits aus der Natur der Sache heraus besteht (wie z.B. bei Aufwendungsersatzansprüchen), vom Indexierungsverbot nicht erfasst werden (BT-Drs. 16/4391, S. 28).
Bezüglich Ziff. 2 liegt zwar eine Preisklausel i.S.d. § 1 Abs. 1 PreisklauselG vor, weil sie die von der Beklagten zu entrichtende Vergütung an einen mit der vereinbarten Lieferung von Strom bzw. Bereitstellung von Lieferkapazitäten nicht vergleichbaren Maßstab, nämlich an verschiedene Lohnindizes, den Öl- und Steinkohlepreis, Preisindizes u.a. für Gießereierzeugnisse, Stahlerzeugnisse, Frischbeton und Kupfer knüpfen. Die Preisklausel ist jedoch nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklauselG als sog. Kostenelementeklausel zulässig. Kostenelementeklauseln sind Klauseln, nach denen der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen. Dies ist hier der Fall. Die Preisberechnung der Parteien knüpft an die Errichtungskosten des Kraftwerks an. Das Kraftwerk wird tatsächlich zu diesem Zweck – der Beklagten wird immerhin knapp die Hälfte der gesamten Nettokapazität zur Verfügung gestellt – errichtet und der Strom ist aus ebendiesem Kraftwerk zu liefern. In die Berechnung finden entsprechend dem Willen der Parteien, den Strompreis an den Erzeugungskosten zu orientieren, die Kosten für die Baustoffe, die Tariflöhne der Facharbeiter aus den entsprechenden Gewerbezweigen, die Brennstoffe und die Entsorgungskosten Eingang. Insofern unterscheidet sich der Sachverhalt von dem in dem von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil des OLG München (v. 27.04.2017 – U 3922/15 Kart, Anl. B 68). Die Möglichkeit zur Einsatzoptimierung ändert an dieser Bewertung nichts, weil auch hierbei der Strom aus anderen Steinkohlekraftwerken der Klägerinnen stammen muss, deren Kosten ihrerseits von den genannten Faktoren abhängen. Vom Stromgroßhandelsmarkt beziehen können die Klägerinnen den Strom nicht. Im Übrigen fallen die genannten Kosten für die Klägerinnen im konkreten Kraftwerk E1 gleichwohl an. Ebenso wenig steht der Zulässigkeit der Klausel die Tatsache entgegen, dass es sich nicht um die Vollkosten des Kraftwerks handelt, weil nur eine „Kraftwerksscheibe“ bzw. ein Teil der Kapazität vermarktet worden ist. Das gefundene Ergebnis steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Dieses möchte nicht die Vollkostenweitergabe erreichen, sondern sachbezogene Berechnungsmöglichkeiten ermöglichen. Abgesehen davon stehen beim Preisklauselgesetz stabilitäts-, preis- und verbraucherpolitische Ziele im Vordergrund, insbesondere liegt das Verbot bestimmter Preisklauseln im öffentlichen Interesse zum Schutz vor inflationären Tendenzen (BT-Drs. 16/4391, S. 27). Solche sind hier nicht zu erkennen. Schließlich enthält Ziff. 2.1 sogar keine Höchstgrenze für die Veränderungen und sind in Ziff. 2.2 die Veränderungen auf einen Preisanteil beschränkt.
Ob auf Rechtsfolgeseite überhaupt eine Anpassung durch das Gericht – zumal in der von der Beklagten begehrten Weise – in Betracht kommt, oder nicht zuerst eine Verhandlungspflicht der Parteien ausgelöst wird, wie Ziff. 8 Abs. 1 S. 2 des Vertrages nahelegt, bedarf hiernach keiner Entscheidung.
D)
Der Schriftsatz der Beklagten vom 06.03.2018 gibt der Kammer auch keinen Anlass, gem. § 156 ZPO erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.
Insbesondere der neu vorgetragene rechtliche Aspekt einer Unwirksamkeit des streitgegenständlichen Vertrages nach § 41 GWB verfängt nicht zu Gunsten der Beklagten.Der Vertrag stellt nicht, wie nun erstmals argumentiert wird, ein fusionskontrollpflichtiges Rechtsgeschäft nach dem GWB dar, denn er ist nicht auf den Erwerb von Stromerzeugung im Sinne eines Vermögenserwerbs eines anderen Unternehmens im Sinne von § 37 GWB gerichtet.Auch wenn die Kläger auf Grund der gewählten Preisstruktur des streitgegenständlichen Vertrages mit einer „als ob“ Erzeugerstellung der Beklagten argumentieren und auch den „Erwerb“ eine „Kraftwerksscheibe“ (Scheibenmodell) ins Spiel bringen, so ist die Beklagte gleichwohl weder selbst Energieerzeuger, noch hat sie Vermögen der Klägerinnen iSd Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erworben. Die vorgenannten Begrifflichkeiten dienen vielmehr allein der Verdeutlichung des kostenorientierten Preismodells, für das sich die Vertragsparteien entschieden haben. Es liegt ein Stromlieferungsvertrag vor, wonach die Beklagte von der Klägerin produzierte Energiemengen entsprechend der vertraglichen Vereinbarung abrufen kann und für die sie eine Vergütung zu bezahlen hat. Dabei ist die Beklagte freilich nicht Abnehmerin auf dem Endkundenmarkt, sondern es mag sich um einen sogenannten Erstabsatzmarkt handeln. Gleichwohl bleibt sie jedenfalls Bezieherin von Strom und kann deshalb bereits begrifflich nicht dessen Erzeugerin sein. Eine weitergehende Kraftwerksbeteiligung sieht der so bezeichnete Stromlieferungsvertrag nicht vor.
E)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit, die nur die Kosten betrifft, auf § 709 S. 1, 2 ZPO.