Einstweilige Verfügung: Arbeitnehmer können Betriebsübergangsanordnung (§ 131 Abs. 3 GWB) nicht einklagen

Landgericht Essen · 1 O 35/21 · 21.03.2021

KI-Zusammenfassung

Beschäftigte zweier Eisenbahnverkehrsunternehmen verlangten im Eilverfahren die Änderung von Vergabeunterlagen, um eine Personalübernahme nach § 131 Abs. 3 GWB (Rechte wie bei § 613a BGB) zu sichern. Das LG Essen wies den Antrag zurück. § 131 Abs. 3 GWB begründet kein subjektives, von Arbeitnehmern einklagbares Recht, sondern ist eine vergaberechtliche Ordnungsvorschrift mit drittschützender Wirkung allenfalls zugunsten von Bietern. Mangels Verfügungsanspruchs scheiterte auch das hilfsweise Zuschlagsverbot.

Ausgang: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (einschließlich Hilfsantrag auf Zuschlagsuntersagung) mangels Verfügungsanspruchs zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt die Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs voraus; fehlt es daran, ist der Antrag unbegründet.

§ 131 Abs. 3 GWB ist seinem Wortlaut und seiner Ausgestaltung als Soll-Vorschrift primär an den öffentlichen Auftraggeber gerichtet und begründet regelmäßig kein subjektives, von Arbeitnehmern einklagbares Recht auf Aufnahme einer Personalübernahmeklausel in Vergabeunterlagen.

Die in § 131 Abs. 3 GWB angeordnete Personalübernahme dient vorrangig der wettbewerbsregulierenden Ausgestaltung des Vergabeverfahrens; eine etwaige Schutzwirkung zugunsten von Beschäftigten stellt grundsätzlich nur einen Rechtsreflex dar.

Drittschützende Wirkung entfaltet § 131 Abs. 3 GWB jedenfalls nicht zugunsten einzelner Arbeitnehmer, sondern allenfalls zugunsten von Bietern, die durch unterschiedliche Beschäftigungsbedingungen Wettbewerbsnachteile erleiden könnten.

Besteht kein Anspruch auf Aufnahme einer Betriebsübergangsanordnung in die Vergabeunterlagen, besteht auch kein Anspruch auf Untersagung der Zuschlagserteilung bis zur Klärung in der Hauptsache.

Tenor

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Den Verfügungsklägern werden die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Verfügungsklägern wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand

Die Verfügungskläger begehren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Verpflichtung zur Anordnung eines Betriebsübergangs nach § 131 Abs. 3 GWB in einem Vergabeverfahren.

Bei den Verfügungsbeklagten handelt es sich um Verkehrsverbünde und Aufgabenträger des öffentlichen Schienenpersonennahverkehrs (SPNV) in Nordrhein-Westfalen. Sie gestalten — neben dem Zweckverband O (O1) — den schienengebundenen Personennahverkehr (SPNV) in Nordrhein-Westfalen i.S.d. § 3 Abs. 2 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW). Hierzu schließen sie mit SPNV-Unternehmen Verkehrsverträge ab. Die Verfügungsbeklagten beabsichtigen, die Verkehrsleistungen des O2-Netzes neu zu vergeben. Mit Auftragsbekanntmachung vom 13.11.2020 schrieben die Verfügungsbeklagten Leistungen für die Verkehrsdurchführung für die Allgemeinheit im SPNV im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 1, 3 i.V.m. § 17 Vergabeverordnung (VgV) aus. Gegenstand der Ausschreibung war die Personenbeförderung im SPNV zum Betrieb der Linien … (F — C/D), … (L — C1), … (Y — E), … (P — E1) und … (E2 — E3). In der Auftragsbekanntmachung ist eine Betriebsübergangsanordnung nach § 131 Abs. 3 GWB nicht enthalten. Die europaweite Bekanntmachung erfolgte am 18.11.2020. Derzeit erbitten die Verfügungsbeklagten von den Bietern, die im Rahmen der Eignungsprüfung ausgewählt worden sind, erste Angebote auf der Grundlage der zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen bis zum 01.06.2021. Im Anschluss sollen Verhandlungsgespräche durchgeführt werden. Die Abgabe von letztverbindlichen Angeboten der Eisenbahnverkehrsunternehmen sowie die Zuschlagserteilung waren ursprünglich für den Sommer bzw. das 3. Quartal 2021 vorgesehen. Die Verfügungsbeklagten stellten jedoch in Aussicht, die Zuschlagserteilung um ein Jahr zu verschieben.

Aktuell werden die Verkehrsleistungen auf den genannten Linien von der O3 erbracht, mit Ausnahme der Linie …, die von der E4 bedient wird. Die Verfügungsklägerin zu 1) ist bei der O3 als Triebfahrzeugführerin beschäftigt. Sie hat eine Arbeitszeit von 39h pro Woche und einem Urlaubsgrundanspruch von 30 Arbeitstagen. Ohne Zusatzurlaub würde sie auf der Grundlage des für sie geltenden Tarifvertrags derzeit eine monatliche Vergütung von EUR 3.146,63 erreichen.  Die Verfügungskläger 2) bis 5) sind bei der E4 angestellt. Die Verfügungsbeklagte zu 2) ist als Zugbegleiterin (Servicepersonal im Zug) tätig. Die Verfügungskläger zu 3) bis 5) sind als Triebfahrzeugführer tätig.

Der Verein N e.V., dessen Ziel der Schutz von Beschäftigten und Verbrauchern in der Verkehrs- und Mobilitätswirtschaft und den verkehrsnahen Dienstleistungsbereichen ist, wandte sich mit Schreiben vom 19.11.2020 sowie vom 21.12.2020 an die Verfügungsbeklagten und bat um Auskunft,  ob bei der o.g. Ausschreibung ein sozial geschützter Personalübergang im Falle eines Betreiberwechsels angeordnet werde und bat um Angabe der Gründe, falls dies nicht geschehe. Mit Schreiben vom 08.01.2021 teilte der Verfügungsbeklagte zu 1)  dem Verein N e.V. mit, dass man aufgrund der erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Bedenken von einer Anordnung eine Personalübernahme gemäߧ 131 Abs. 3 BWB abgesehen habe und diese daher nicht Bestandteil der Vergabeunterlagen und der Vertragsunterlagen sei. Zur Begründung führt er aus, nach einer intensiven rechtlichen Prüfung und Bewertung des § 131 Abs. 3 GWB und der Ausgestaltung als „Soll-Vorschrift bestünden erhebliche (verfassungs-)rechtliche Bedenken gegen eine Anordnung der Personalübernahme durch den SPNV-Aufgabenträger. Ferner führte der Verfügungsbeklagte zu 1) aus, dass unabhängig davon sachliche Gründe bestünden, von der Anordnung des Arbeitnehmerübergangs abzusehen. Das Thema Lohn- und Sozialdumping sei kein Faktor im SPNV-Wettbewerb. Die Arbeitnehmer des Altbetreibers seien nicht der Gefahr ausgesetzt, zu erheblich schlechteren Bedingungen als bisher bei dem neuen Betreiber eine Anstellung zu finden. Es habe in der Entscheidung eine Rolle gespielt, dass es im SPNV insbesondere bei der gefragten Arbeitnehmergruppe wie den Triebfahrzeugführern zu einer natürlichen Fluktuation und einer einvernehmlichen bzw. tarifvertraglichen Personalüberleitung von Alt- auf Neubetreiber komme.

Die Verfügungskläger sind der Ansicht, die Verfügungsbeklagten seien verpflichtet, eine Betriebsübergangsanordnung nach § 131 Abs. 3 GWB zu treffen. Ein entsprechender Anspruch der Verfügungskläger ergebe sich unmittelbar aus § 131 Abs. 3 GWB. Für eine Auslegung des § 131 Abs. 3 GWB sprächen insbesondere die Entstehungsgeschichte und der Wortlaut der Norm. Sie behaupten, im Fall eines Betreiberwechsels mit Wechsel des Tarifvertrages würde die Verfügungsbeklagte  zu 1) ein Monatsentgelt in Höhe von 2.901,96 Euro erzielen und das bei einer 40h Woche und einem Urlaubsgesamtanspruch von 26 bis 28 Arbeitstagen. Für den Fall, dass sie bei der O3 bleiben würde, würde sich ihr Einsatzort verändern mit der Folge, dass sie weite Anfahrtswege zu absolvieren hätte. Im Falle des Betreiberwechsels käme es für die Verfügungskläger zu 3) bis 5) unter anderem zu folgenden Veränderungen: Wegfall der tariflichen Regelungen im Bereich der Zulagen (Nachtdienst, Wechseldienst etc.), Veränderungen der Arbeitszeiten, des betrieblichen Kündigungsschutzes (neuer Mitarbeiter), Umgang bei Betriebsdienstuntauglichkeit und Regelungen bei Fahrdienstuntauglichkeit Eingruppierung als neuer Mitarbeiter (Einstiegsgruppe bei dem Betreiber), Betriebliche Altersversorgung (Anteil der Arbeitgeber), sowie Einbuße von Vergünstigungen. Bei ihrem derzeitigen Arbeitgeber (dem Teil-Betreiber E4) würden die Verfügungskläger zu2) bis 5) im Vergleich eine um 26,44 % (für Servicepersonal) bzw. um 26,18 % höhere Vergütung erzielen. Die Verfügungskläger sind der Ansicht, es bestehe auch ein Verfügungsgrund. Die Entscheidung in der Hauptsache könne nicht abgewartet werden, da den Verfügungsklägern erhebliche Nachteile drohen würden. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass eine Korrektur der Vergabeunterlagen nicht mehr möglich sei, wenn der Zuschlag an den neuen Betreiber einmal erteilt worden sei. Die sich aus einem möglichen Arbeitsplatzverlust sowie einer neuen Eingruppierung ergebenden Nachteile seien den Verfügungsklägern nicht zumutbar.

Die Verfügungskläger haben ursprünglich beantragt, die Verfügungsbeklagten im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die Auftragsbekanntmachung vom 13.11.2020 und sämtliche zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren gehörenden Vergabeunterlagen dahingehend zu ändern, dass ein fiktiver Betriebsübergang nach § 131 Abs. 3 GWB angeordnet wird. Die Verfügungskläger haben den Antrag mit Schriftsatz vom 17.03.2021 teilweise zurückgenommen.

Sie beantragen nunmehr:

1.

Den Antragsgegner*innen wird im Wege einstweiliger Verfügung aufgegeben, die Auftragsbekanntmachung vom 13.11.2020 und sämtliche zum Vergabeverfahren „O2-Netz, Teilnetz … (Linien …, …, …, …, …)“ – (Supplement des Europäischen Amtsblatts …) gehörenden Vergabeunterlagen zu ändern, indem eine Klausel in die Vergabeunterlagen aufgenommen wird, nach der sich die Bieter*innen schriftlich zu verpflichten haben, den Antragsteller*innen, die zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung weiter bei dem vorherigen Betreiber der vertragsgegenständlichen Verkehrsleistungen eingestellt sind, die Rechte zu gewähren, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang i.S. des § 613a BGB erfolgt wäre.

2.

Hilfsweise: Den Antragsgegnern die Erteilung des Zuschlags in dem Vergabeverfahren „O2-Netz, Teilnetz … (Linien …, …, …, …, …)" —(Supplement des Europäischen Amtsblatts …) zu untersagen, bis gegebenenfalls in einem Hauptsacheverfahren über den Antrag zu 1. entschieden worden ist.

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

die Anträge abzulehnen.

Die Verfügungsbeklagten sind der Ansicht, es bestehe kein Verfügungsanspruch.§ 131 Abs. 3 GWB gewähre keine subjektiven Rechte und könne daher von einzelnen Arbeitnehmer/innen nicht eingeklagt werden. Zudem lägen im vorliegenden Fall sachliche Gründe vor, die es rechtfertigen würden, von einer Anordnung nach § 131 Abs. 3 GWB abzusehen. Es fehle auch an der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes. Dies gelte bereits vor dem Hintergrund der ursprünglichen Planung, den Zuschlag erst im Sommer 2021 zu erteilen und erst recht vor dem Hintergrund der Zusage der Verfügungsbeklagten, den Zuschlag nicht vor Sommer 2022 zu erteilen. Es sei nicht zu besorgen, dass die Verwirklichung des geltend gemachten Rechts der Verfügungskläger vor Abschluss der Hauptsache vereitelt oder erschwert werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig.

1.

Insbesondere ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Die Verweisung des Verwaltungsgerichts ist gem. § 17 a Abs. 2 S. 3 GVG hinsichtlich des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten bindend.

2.

Das Landgericht Essen ist auch zuständig. Zuständig ist gemäß § 937 Abs. 1 ZPO ausschließlich das Gericht der Hauptsache. Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts in der Hauptsache folgt aus §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG. Hinsichtlich der Verfügungsbeklagten zu 1) folgt die örtliche Zuständigkeit aus § 17 Abs. 1 ZPO, da die Verfügungsbeklagte zu 1) ihren Sitz in F1 hat. Die örtliche Zuständigkeit hinsichtlich der Verfügungsbeklagten zu 2) ergibt sich infolge der rügelosen Einlassung der Verfügungsbeklagten aus § 39 S. 1 ZPO.

3.

Nachdem die Verfügungskläger ihren ursprünglich angekündigten Antrag zu 1) dahingehend abgeändert haben, dass von der begehrten Anordnung nach § 131 Abs. 3 GWB nur noch die Verfügungskläger erfasst sein sollen, bestehen Zweifel an der Prozessführungsbefugnis der Verfügungskläger nicht mehr.

Prozessführungsbefugnis ist die Befugnis, als Partei einen Prozess im eigenen Namen führen zu können. Grundsätzlich ist nur der Inhaber eines Rechts befugt, dieses im eigenen Namen einzuklagen. Etwas anderes gilt in den Fällen der gesetzlichen oder gewillkürten Prozessstandschaft. Auf die Frage, ob die Verfügungskläger für die ursprünglich nicht lediglich für sie selbst, sondern mit Wirkung für alle von einem eventuellen Betreiberwechsel betroffenen Beschäftigten begehrte Anordnung prozessführungsbefugt sind, kommt es nach der Antragsänderung nicht mehr an. Die davon abzugrenzende Frage, ob den Verfügungsklägern selbst im Ergebnis ein subjektives Recht auf die begehrte Abänderung der Vergabeunterlagen zusteht, ist keine Frage der Prozessführungsbefugnis, sondern der – im Rahmen der Begründetheit der Klage zu prüfenden – Aktivlegitimation.

II.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist jedoch unbegründet. Die Verfügungskläger haben einen Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

1.

Den Verfügungsklägern steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf die begehrte Abänderung der Auftragsbekanntmachung vom 13.11.2020 sowie sämtlicher zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren gehörender Vergabeunterlagen nicht zu.

Als Anspruchsgrundlage kommt einzig § 131 Abs.3  GWB in Betracht. Gemäß § 131 Abs. 3 GWB sollen öffentliche Auftraggeber, die öffentliche Aufträge im Sinne von Absatz 1 vergeben, gemäß Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 verlangen, dass bei einem Wechsel des Betreibers der Personenverkehrsleistung der ausgewählte Betreiber die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die beim bisherigen Betreiber für die Erbringung dieser Verkehrsleistung beschäftigt waren, übernimmt und ihnen die Rechte gewährt, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang gemäß § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfolgt wäre. Für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber die Übernahme von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Sinne von Satz 1 verlangt, beschränkt sich das Verlangen auf diejenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die für die Erbringung der übergehenden Verkehrsleistung unmittelbar erforderlich sind. Der öffentliche Auftraggeber soll Regelungen vorsehen, durch die eine missbräuchliche Anpassung tarifvertraglicher Regelungen zu Lasten des neuen Betreibers zwischen der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Übernahme des Betriebes ausgeschlossen wird. Der bisherige Betreiber ist nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, alle hierzu erforderlichen Angaben zu machen.

a.

Es kann dahinstehen, ob die von den Verfügungsbeklagten vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 131 Abs. 3 GWB im Ergebnis durchgreifen. Denn es fehlt jedenfalls an der Aktivlegitimation der Verfügungskläger.

Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG ist im Übrigen im Eilverfahren in der Regel ausgeschlossen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., vor § 916 Rn. 9). Es besteht auch kein Anlass, im vorliegenden Fall von diesem Grundsatz im vorliegenden Fall abzuweichen.

b.

Die Verfügungskläger sind nicht aktivlegitimiert. Aus § 131 Abs. 3 GWB erwächst den Verfügungsklägern kein subjektives einklagbares Recht auf Aufnahme der begehrten Betriebsübergangsanordnung in die Vergabeunterlagen. Die Auslegung des § 131 Abs. 3 GWB ergibt, dass es sich vielmehr um eine vergaberechtliche Ordnungsvorschrift handelt, aus denen sich Ansprüche der Verfügungskläger nicht herleiten lassen.

aa.

Gegen eine Einordnung des § 131 Abs. 3 GWB als Anspruchsgrundlage, die den Verfügungsklägern Rechte verleiht, spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Sie ist nicht als Anspruchsgrundlage formuliert, sondern richtet sich explizit an den öffentlichen Auftraggeber, der die Anordnung verlangen soll. Hätte der Gesetzgeber dem einzelnen Arbeitnehmer einen einklagbaren Anspruch einräumen wollen, hätte es nahegelegen, dies durch die Formulierung als Anspruchsgrundlage zum Ausdruck zu bringen. Die Ausgestaltung als Soll-Vorschrift spricht ebenfalls gegen die Einordnung als Anspruchsgrundlage. Zwar ist der aufseiten des öffentlichen Auftraggebers als Normadressat bestehende Ermessensspielraum im Vergleich zu der als Kann-Vorschrift ausgestalteten EG-VO deutlich eingeschränkt, besteht aber in engen Grenzen weiterhin. Dies wiederum ist mit dem Verständnis als Anspruchsgrundlage, wie von den Verfügungsklägern zugrunde gelegt, kaum vereinbar. Die Konzeption der Norm spricht insofern eindeutig dafür, dass es sich um eine an den öffentlichen Auftraggeber gerichtet Ordnungsvorschrift mit dem Ziel der Regulierung des Vergabeverfahrens handelt.

bb.

Gegen eine Auslegung des § 131 Abs. 3 GWB als Anspruchsgrundlage sprechen ferner sowohl die Systematik des GWB und des Vergaberechts als auch der Sinn und Zweck der Norm.

Die Verleihung eines subjektiven Rechts zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist dem System des GWB, das vorrangig nicht ihrem Schutz zu dienen bestimmt ist, fremd. Hätte der Gesetzgeber – wie von den Verfügungsklägern vorgetragen – eine Anspruchsgrundlage zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer schaffen wollen, hätte es nahegelegen, diese jedenfalls nicht im GWB anzusiedeln.

Die Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber, im Regelfall einen Betriebsübergang anzuordnen, hat vielmehr wettbewerbsregulierende Wirkung, indem er der Herstellung der Möglichkeit gleicher Teilnahme am Wettbewerb dient. Darin liegt auch der telos des § 131 Abs. 3 GWB. Daher sind zunächst alle Unternehmen geschützt, die ihre Arbeitnehmer zu tarif- bzw. marktüblichen Bedingungen beschäftigen wollen und daher Wettbewerbsnachteile erleiden würden, wenn ihre Wettbewerber mit günstigeren Beschäftigungsbedingungen kalkulieren könnten (vgl. MüKoEuWettbR/Bayreuther, 2. Aufl. 2018, GWB § 131 Rn. 115, 116). § 131 Abs. 3 GWB hat insofern lediglich in Bezug auf die Bieter drittschützenden Charakter.

Der Umstand, dass daraus – im Sinne eines bloßen Rechtsreflexes – auch eine Schutzwirkung zugunsten der betroffenen Beschäftigten erwächst, spricht nicht für die Annahme eines subjektiven Rechts zugunsten Letzterer. Nach der Schutznormtheorie ist eine Norm nur dann drittschützend, wenn sie neben dem Schutz öffentlich-rechtlicher Interessen zumindest auch dazu bestimmt ist, dem Interesse einzelner Personen oder Personengruppen zu dienen und diesen die Rechtsmacht zur Durchsetzung dieser Interessen verleiht.  Bloße Rechtsreflexe reichen hierfür gerade nicht aus. Diese für das öffentliche Recht entwickelten Grundsätze sind auf die hier spiegelbildlich im Zivilprozess zu klärende Frage, ob eine Norm den Anspruchsstellern einen Anspruch verleiht, entsprechend anzuwenden.

Aber auch wenn man – wie die Verfügungskläger vortragen – unterstellt, dass der primäre Schutzzweck des § 131 Abs. 3 GWB im Schutz der Beschäftigten vor dem Verlust ihrer Arbeitsplätze bei einer Linienneuvergabe liegt, führt dies nicht zur Annahme eines subjektiven einklagbaren Rechts aufseiten der Verfügungskläger. Denn von dem so verstandenen Schutz müssten, ausgehend von der Systematik der Norm, jedenfalls alle Beschäftigten erfasst sein, die in den Kreis der in § 131 Abs. 3 S. 2 GWB genannten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer fallen. Ein einzelner Arbeitnehmer kann jedoch nicht einen Betriebsübergang mit Wirkung für sämtliche vom Betreiberwechsel betroffene Beschäftigte erzwingen. Alles andere würde zu einer Popularklage führen, die dem deutschen Recht fremd ist (MüKoEuWettbR/Bayreuther, 2. Aufl. 2018, GWB § 131 Rn. 123). Insofern könnten die Verfügungskläger einen so verstandenen Schutzzweck gerichtlich nicht durchsetzen, da es ihnen – soweit sie die Anordnung nach § 131 Abs. 3 GWB nicht nur für sich selbst, sondern für sämtliche betroffene Beschäftigte begehren würden – an der Prozessführungsbefugnis fehlen und ein stattgebendes Urteil nur Wirkung inter partes entfalten würde. Zudem unterliegt auch die beantragte, nunmehr auf die Verfügungskläger beschränkte, Abänderung der Vergabeunterlagen im Hinblick auf die Bestimmtheit des Antrags Bedenken. Aufgabenträger müssen die begünstigten Arbeitnehmer in den Ausschreibungsunterlagen so hinreichend konkretisieren, dass bestimmbar ist, an wen sich das vom Bieter abzugebende Übernahmeangebot richtet. Dazu reicht es aus zivilrechtlicher Sicht zunächst aus, dass der von der Betriebsübergangsanordnung erfasste Arbeitnehmerkreis in den Verdingungs-unterlagen durch abstrakte Eckdaten bestimmbar ist. Darüber hinaus wird es aus vergaberechtlichen Überlegungen aber allgemein auch für notwendig erachtet, dass in den Ausschreibungsunterlagen die betroffenen Arbeitnehmer und deren Arbeitsbedingungen offen gelegt werden (MüKoEuWettbR/Bayreuther, 2. Aufl. 2018, GWB § 131 Rn. 66, 67).

Ein subjektiver Anspruch zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer würde zudem die Situation hervorrufen, dass ein Arbeitnehmer bei Berufung auf § 131 Abs. 3 GWB im Zivilrechtsweg mehr erreichen könnte als vor den Vergabenach-prüfungsinstanzen. Eine solche Möglichkeit erscheint vor dem Hintergrund des durch europarechtliche Vorgaben geprägten Systems des Vergaberechts systemfremd.

cc.

Schließlich spricht auch Entstehungsgeschichte – entgegen der Ansicht der Verfügungskläger – nicht  eindeutig für die Intention des Gesetzgebers, mit der Schaffung des § 131 Abs. 3 GWB den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern einen einklagbaren Anspruch einzuräumen.

So hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich Bezug auf die mit der Vorschrift einhergehende mittel- und langfristige Förderung der Qualität und Leistungsfähigkeit im Eisenbahnverkehr Bezug genommen (BT-Drucks. 18/6281, S. 154). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber sich letztlich dafür entschieden hat, anders als in der – unmittelbar geltenden – EG-VO die Kann-Vorschrift als Soll-Vorschrift auszugestalten. Zwar hat – wie die Verfügungskläger zurecht vortragen – bei dieser Entscheidung durchaus auch die Berücksichtigung der Bedürfnisse der im Bereich der Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr tätigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitsnehmer eine Rolle gespielt  (vgl. BR-Drs. 367/3/15). Aus der Entstehungsgeschichte lässt sich aber nicht ableiten, dass es sich bei diesem Motiv um das leitende gehandelt hat. Erst recht ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte nicht, dass der Gesetzgeber eine möglicherweise intendierte Stärkung des Schutzes der Beschäftigten durch die Schaffung eines einklagbaren Anspruchs umsetzen wollte. Der Wortlaut und die Systematik sprechen, wie dargestellt, im Gegenteil gegen einen solchen gesetzgeberischen Willen.

2.

Der Hilfsantrag ist ebenfalls mangels Verfügungsanspruchs unbegründet. Da dem Verfügungsklägern, wie dargestellt, kein Anspruch aus § 131 Abs. 3 GWB zusteht, steht ihnen auch kein Anspruch auf die begehrte Untersagung der Zuschlagserteilung bis zum Abschluss eines etwaigen Hauptsacheverfahrens zu.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.