WEG: Gewährleistungsausschluss bei Balkonmängeln – keine Arglist nach § 444 BGB
KI-Zusammenfassung
Die Wohnungseigentümergemeinschaft verlangte von den Verkäufern Schadensersatz wegen gravierender Mängel einer nachträglich errichteten Balkonanlage. Streitpunkt war, ob trotz vertraglichen Gewährleistungsausschlusses Ansprüche wegen arglistigen Verschweigens bzw. Garantie/Beschaffenheitsvereinbarung bestehen. Das Landgericht wies die Klage ab, weil Kaufrecht anwendbar sei und der Gewährleistungsausschluss auch die Balkonmängel erfasse. Arglist (§ 444 BGB) sowie eine Garantie oder Beschaffenheitsvereinbarung aus Exposé/Baubeschreibung seien nicht bewiesen.
Ausgang: Schadensersatz- und Feststellungsklage wegen Balkonmängeln trotz Mangelhaftigkeit wegen wirksamen Gewährleistungsausschlusses und fehlenden Arglistnachweises abgewiesen
Abstrakte Rechtssätze
Die Ausübung einzelvertraglicher Mängelrechte am Gemeinschaftseigentum kann durch Mehrheitsbeschluss auf die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft zur Prozessführung übertragen werden.
Bei der Veräußerung eines Bestandsobjekts mit zusätzlicher Verpflichtung zur Errichtung einer Nebenanlage ist Kaufrecht anwendbar, wenn die Zusatzleistung nicht den Charakter einer Neubauleistung erreicht.
Ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss umfasst auch Mängel einer mitveräußerten bzw. zugesagten Nebenanlage, wenn dem Erwerber vor Vertragsschluss hinreichende Möglichkeit zur Besichtigung der fertiggestellten Anlage bestand.
Der Verkäufer kann sich gemäß § 444 BGB nur dann nicht auf einen Gewährleistungsausschluss berufen, wenn eine arglistige Täuschung bewiesen ist; hierfür genügt nicht Fahrlässigkeit, sondern zumindest bedingter Vorsatz hinsichtlich Mangels und Unkenntnis des Käufers.
Hinweise in Exposé oder auf das Vorliegen einer Baugenehmigung machen Detailangaben aus öffentlich-rechtlichen Bauunterlagen nicht ohne Weiteres zur vertraglich vereinbarten Beschaffenheit oder zur Garantie im Sinne des § 444 BGB.
Vorinstanzen
Oberlandesgericht Düsseldorf, 24 U 92/14 [NACHINSTANZ]
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Tatbestand
Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft macht mit der Klage Schadensersatzansprüche wegen eines Mangels an der Balkonanlage der Wohnanlage I-Straße ## geltend.
Die Klägerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft I-Straße ## in N. Die Miteigentümer haben ihr Eigentum von den Beklagten erworben. Die Wohnanlage besteht aus drei Eigentumswohnungen, die von den Eheleuten T und S Q mit notariellem Kaufvertrag vom 13.08.2009, den Eheleuten B und N W mit notariellem Kaufvertrag vom 04.03.2010 und den Eheleuten T2 und P Q2 mit notariellem Kaufvertrag vom 18.06.2009 gekauft wurden. Hinsichtlich des näheren Inhaltes der jeweiligen Kaufverträge wird auf die Akten Bezug genommen.
Die Beklagen hatten den Verkauf mit einem Exposé beworben, in dem stand:
Der Balkon wird angebaut (…) und die Wohnfläche vergrößert sich somit auf 86 m²…. Die Baugenehmigung für die Balkone liegt vor und kann kurzfristig realisiert werden.
Die Eigentümer Q2 hatten die Wohnung und das Objekt am 18.01., 08.02.. 12.03. und am 30.03.2009 besichtigt. Am 26.02.2009 erhielten sie ein Schreiben der Beklagten, in dem es u.a. hieß:
..„Hiermit geben wir Ihnen die verbindliche Zusage, dass wir die o.a. Wohnung an Sie verkaufen. Der Kaufpreis beträgt 119.000,00 Euro. Der Kaufvertrag kann erst geschlossen werden, wenn die neue Teilungserklärung vorliegt. Wir sind aber bereit, Ihnen vorab Zugang zu der Wohnung zu gewähren, damit wir die notwendigen Renovierungsarbeiten beginnen können und die Wohnung somit spätestens ab dem 01.06.2009 bezugsfertig ist. Um Ihre Kaufzusage auch für uns abzusichern, dürfen wir bei Schlüsselübergabe um die Hinterlegung einer Kaution bitten. … “
Die Beklagten schlossen dann mit Wirkung ab dem 01.06.2009 mit den Eheleuten Q2 einen Mietvertrag und übergaben die Schlüssel. Die Eheleute Q2 zogen bereits einige Tage vor dem 01.06.2009 in die Wohnung ein.
Die Errichtung der Balkone wurde von der N GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) war, durchgeführt. Die N GmbH lies die Balkonanlage durch die P2 GmbH T3 als Subunternehmerin errichten. Als Korrosionsschutz wurde von außen auf die nicht verzinkten Stahlträgerrohre eine dreifach Beschichtung aus Zinkpulver und eine zweifach Beschichtung aus Polyesterpulver angebracht. Im Inneren der Rohre wurde - was der Beklagte zu 2) bewusst so entschied - kein Korrosionsschutz angebracht. Ebenso war in der von einem Architekten unterschriebenen Baubeschreibung zum Bauantrag mit Datum vom 09.06.2008 handschriftlich angegeben, dass die Balkonanlage mit „verzinkten Stahlrohrstützen“ errichtet werden solle. Weiter fand sich in der Baubeschreibung, dass die Balkone über Dacheinläufe und Fallrohre entwässert werden. Hinsichtlich des näheren Inhaltes dieser Baubeschreibung wird auf die Akte Bezug genommen (Bl. 108-112 d.A.).
Das Ständerwerk für die Balkonanlage wurde Ende Januar 2009, der Bodenbelag der einzelnen Balkone im Laufe des März 2009 installiert. Die Geländer wurden am 20.04.2009 von der Firma Q3 montiert. Danach war die Anlage fertiggestellt. Die Besichtigung der Balkonanlage durch die Bauaufsichtsbehörde erfolgte am 04.06.2009.
Im Winter 2009 zeigte sich ein Mangel der Balkonanlage. Die Vierkantstahlrohrstützen der Stahlkonstruktion verformten sich dauerhaft durch eindringendes Wasser, insbesondere bei Temperaturen unter dem Gefrierpunkt. Es zeigten sich auch Korrosions- und Rostschäden an der gesamten Balkonanlage, insbesondere im Bereich der Verbindungsstellen, vorrangig im Bereich der dort angebrachten Bolzen. Es zeigte sich, dass die Installation der Stahlrohrträger unsauber erfolgte.
Die Beklagten wurden daraufhin mehrfach zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Bis zum 30.06.2010 waren die Beklagten noch Verwalter der Klägerin. Ab dem 01.07.2010 gab es keinen Verwalter mehr. Die Verwaltung der Klägerin erfolgt seitdem durch die Wohnungseigentümer gemeinsam.
Die Klägerin beauftragte sodann mit Email vom 25.10.2010 den Privatgutachter I mit der Erstellung des Gutachtens. Zudem beauftragte sie Rechtsanwalt Q4 mit der Geltendmachung der Mängelrechte. Der Sachverständige I erstellte unter dem 15.11.2010 ein Gutachten, in dem er zu dem Ergebnis gelangte, dass das Traggerüst der Balkonanlage mit derart gravierenden Mängeln behaftet ist, dass die Standsicherheit nicht mehr gewährleistet sei. Hinsichtlich des näheren Inhaltes des Gutachtens wird auf die Anlage K 9 zur Klageschrift Bezug genommen. Der Gutachter berechnete für die Erstellung des Gutachtens 468,40 Euro.
Mit Abtretungserklärung vom 10.01.2011 traten die Beklagten die ihnen gegen die am Bau beteiligten Handwerker zustehenden Gewährleistungsansprüche an die Wohnungseigentümer Q ab. Zuvor hatten die Wohnungseigentümer in einer Eigentümerversammlung am 31.12.2010 beschlossen, dass die Eheleute Q für sich und in Prozessstandschaft für die anderen Wohnungseigentümer die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die N GmbH betreiben sollen. In Ausführung dieses Beschlusses leiteten die Eigentümer Q am 17.01.2011 ein selbständiges Beweisverfahren ein, hinsichtlich dessen näheren Inhaltes, insbesondere des Verfahrensablaufes sowie des Ergebnisses des dort eingeholten schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. N2 auf die Akte des Amtsgerichts Mülheim an der Ruhr mit dem Aktenzeichen 23 H 1/11 verwiesen wird.
Über das Vermögen der N GmbH wurde am 08.06.2011 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.11.2011 wurden die Beklagten erneut zur Beseitigung der Mängel der Balkonanlage aufgefordert. Parallel wurde die P2 GmbH T3 - die mittlerweile von der T4 GmbH übernommen worden war - zur Beseitigung der Mängel aufgefordert.
Die Beklagten lehnten die Mangelbeseitigung ab und verwiesen die Wohnungseigentümer stattdessen an den Insolvenzverwalter der N GmbH.
Die Firma T4 lehnte unter Hinweis darauf, dass sie gegenüber ihrer Auftraggeberin, der N GmbH, ausdrücklich auf das Erfordernis einer Verzinkung hingewiesen habe, eine Haftung für die geltend gemachten Mängel ab. Dabei berief sie sich auf ein Hinweisschreiben vom 17.09.2008, hinsichtlich dessen näheren Inhaltes auf die Anlage K 17 Bezug genommen wird.
Am 05.11.2012 fassten die Wohnungseigentümer den einstimmigen Beschluss, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die in diesem Verfahren geltend gemachten Gewährleistungsrechte verfolgen solle. Insoweit wird hinsichtlich der Beschlussfassung Bezug genommen auf das Protokoll vom 05.11.2012 (Anlage K 30, Bl. 227 d.A.)
Die Klägerin meint, dass die Beklagten verpflichtet seien, ihr die Kosten der Beseitigung der Mängel des Balkons als Schadensersatz zu ersetzen. Hierzu behauptet sie unter Berufung auf die vom Sachverständigen Mortell im selbständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen, dass zur Beseitigung der Schäden der Balkonanlage jedenfalls 7.500,00 Euro netto erforderlich seien. Tatsächlich seien die Kosten noch viel höher, was sich aus dem Kostenvoranschlag der Firma S2 GmbH vom 07.05.2013 ergebe, hinsichtlich dessen näheren Inhaltes auf die Akte Bezug genommen wird (Bl. 186 f. d.A.). Danach sei es erforderlich, die Balkonanlage neu zu errichten, was zu Nettokosten von 13.780,00 Euro führe. Weiter meint sie, dass die Beklagten ihr die vorgerichtlich angefallenen Gutachterkosten in Höhe von 468,40 Euro sowie die im selbständigen Beweisverfahren angefallenen Rechtsanwalts- und Gerichtskosten sowie die Kosten des vorgerichtlich mit der Geltendmachung der Mängelrechte beauftragten Rechtsanwaltes Q4 erstatten müsse. Hinsichtlich der konkreten Zusammensetzung dieser in diesem Verfahren geltend gemachten Beträge wird auf die Klageschrift Bezug genommen. Hierzu behauptet sie, dem Beklagten zu 2) sei der Mangel der Stahlrohrkonstruktion in Form fehlenden Korrosionsschutzes bekannt gewesen. Er habe als Geschäftsführer der N GmbH Fachkunde aufgewiesen und sei von der Subunternehmerin auf den fehlenden Korrosionsschutz hingewiesen worden. Darüber hinaus ergebe sich die Arglist auch bereits aus dem Umstand, dass die Beklagten - was zwischen den Parteien unstreitig ist - in der Baubeschreibung zu ihrem Bauantrag vom 09.06.2008 angaben, dass eine Balkonanlage mit verzinkten Stahlrohrstützen und verzinkten Stahlträgern und einer Entwässerung errichtet werden solle.
Darüber hinaus behauptet die Klägerin, dass die tatsächlich Ausführung der Balkonanlage insoweit von der erteilten Baugenehmigung abweiche, dass drei Balkone enthalte. Genehmigt sei tatsächlich nur eine zweigeschossige Balkonanlage. Auch sei nur insoweit ein Nachweis über die Standsicherheit erbracht.
Sie meint weiter, dass ihr hinsichtlich des Klageantrages zu Ziffer 2) ein Feststellungsinteresse zustehe. Voraussichtlich werde die Beseitigung der Mängel einen höheren Betrag als 7.500,00 Euro erfordern. Darüber hinaus seien die Beklagten nach der Beseitigung der Mängel verpflichtet, die angefallene Mehrwertsteuer zu erstatten.
Weiter ist die Klägerin der Ansicht, dass die Beklagten jedenfalls in den vor dem Notar E beurkundeten Kaufverträgen eine Garantie für die Mangelfreiheit der Balkone übernommen hätten.
Die Klägerin beantragt mit der den Beklagten am 12.12.2012 zugestellten Klage,
1.
die Beklagten zu verurteilen, an sie 11.719,37 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2.
festzustellen, dass die Beklagten der Klägerin für die Beseitigung der Schäden an der Balkonanlage auch den Ersatz der Kosten, die den Betrag von 7.500,00 Euro übersteigen, schuldet.
Die Beklagten beantragen.
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass die von der N GmbH in Auftrag gegebene Art der Ausführung der Vierkantstahlrohrstützen den Regeln der Technik entsprochen hätten. Es gebe grundsätzlich drei mögliche Ausführungsvarianten. Die Stahlprofile könnten verzinkt, pulverbeschichtet oder in Kombination beider Varianten hergestellt werden. Sämtliche drei Ausführungsarten seien fachgerecht. Der Beklagte zu 2) habe damals in seiner Funktion als Geschäftsführer der N GmbH nach Absprache mit den Mitarbeitern der P2 GmbH T3 entschieden, dass die Stahlkonstruktion eine dreifach Beschichtung aus Zinkpulver und eine zweifach Beschichtung aus Polyesterpulver erhalten. Der Mangel beruhe nicht auf der gewählten Ausführungsart, sondern auf einer mangelhaften Ausführung; die gewählte Pulverbeschichtung entspreche jedenfalls dem Stand der Technik. In keinem Fall seien die Beklagten darauf hingewiesen worden, dass auch der Innenbereich der Rohre zu verzinken oder mit Pulverbeschichtung vor Korrosion zu schützen sei.
Außerdem habe die P2 GmbH T3 mehrfach versucht, die Mängel zu beseitigen, was von den Mitgliedern der Klägern verweigert worden sei.
Es stimme auch nicht, dass sich die Baugenehmigung lediglich auf eine zweigeschossige Balkonanlage beziehe. Tatsächlich sei eine dreigeschossige Anlage genehmigt worden.
Es wurde Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen T5. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 09.04.2014 (Bl. 248-252 d.A.).
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die vorbereitend zur Akte gereichten Schriftsätze samt Anlagen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft ist prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert.
Die Wohnungseigentümer können im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber aus den Verträgen mit dem Veräußerer, die nicht wie der Anspruch auf Minderung und kleinen Schadensersatz bereits ihrer Natur nach gemeinschaftsbezogen sind, durch Mehrheitsbeschluss auf die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft übertragen (vgl. BGH BauR 2010, 774, 775). Die Wohnungseigentümer haben von der Befugnis, die Ausübung der auf Zahlung des Schadensersatzes statt der Leistung gerichteten Rechte auf die Wohnungseigentümergemeinschaft zu übertragen, Gebrauch gemacht. Ausweislich des Protokolls der Eigentümerversammlung vom 05.11.2012 haben sie die Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechend ermächtigt.
II.
Die Klage ist allerdings unbegründet.
Der Klägerin bzw. den einzelnen Wohnungseigentümern steht kein aus §§ 437 Ziffer 3, 434, 281 bzw. 280 BGB folgender Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Schadensersatzes in Höhe von 11.719,37 Euro zu.
Die Beklagten haben den Erwerbern der beiden Eigentumswohnungen nach Kaufrecht Gewähr zu leisten. Die von den Beklagten übernommene Verpflichtung, die Balkonanlage zu errichten, fällt neben dem eigentlichen Erwerb des Bestandsobjektes nicht derart ins Gewicht, dass sie von Art und Umfang einer Neubauarbeit vergleichbar wäre, sodass insgesamt Kaufrecht anzuwenden ist (vgl. zu diesem Abgrenzungskriterium zum Werkvertragsrecht BGH NZM 2005, 187-190).
Zwar ist die errichtete Balkonanlage unstreitig mangelhaft, die Beklagten berufen sich aber zu Recht auf den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Gewährleistung.
Der Gewährleistungsausschluss erfasst hinsichtlich sämtlicher drei Kaufverträge Mängel der Balkonanlage. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass der Gewährleistungsausschluss hinsichtlich der Eigentümer Q2 nicht greife, da die Eigentümer Q2 die Eigentumswohnung vor Errichtung der Balkonanlage besichtigt hätten, folgt das Gericht dieser Argumentation nicht. Zwar mag es sein, dass der eigentliche Besichtigungstermin vor Errichtung der Balkonanlage war, entscheidend ist dies aber nicht. Die Eheleute Q2 sind nämlich ungefähr drei Wochen vor dem am 18.06.2011 erfolgten Abschluss des Kaufvertrages als Mieter in die Wohnung eingezogen und hatten daher vor Abschluss des Kaufvertrages genügend Zeit und Gelegenheit, die zu diesem Zeitpunkt unstreitig bereits errichtete Balkonanlage in Augenschein zu nehmen, sodass sich der Gewährleistungsausschluss auch hinsichtlich der Eheleute Q2 grundsätzlich auf die Balkonanlage erstreckt.
Es ist den Beklagten nicht gem. § 444 BGB verwehrt, sich auf den Gewährleistungsausschluss zu berufen. Eine arglistige Täuschung ist nicht bewiesen.
Ein arglistiges Verschweigen des unstreitig fehlenden Korrosionsschutzes im Innenbereich der Balkonstahlrohrträger liegt nicht vor.
Ein arglistiges Verhalten setzt voraus, dass der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält, wobei es genügt, dass er die den Fehler begründenden Umstände kennt - oder für möglich hält. Arglist setzt Vorsatz voraus, wobei bedingter Vorsatz ausreicht. Arglistig handelt daher grundsätzlich nicht, wer gutgläubig unrichtige Angaben macht, mag auch der gute Glaube auf Fahrlässigkeit oder selbst auf Leichtfertigkeit beruhen. Nach ständiger Rechtsprechung handelt im Sinne einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels arglistig, wer einen Mangel mindestens für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Damit erfasst das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, bei denen es an einer betrügerischen Absicht fehlt, die vielmehr auf bedingten Vorsatz - im Sinne eines (bloßen) "Für Möglichhaltens" und "Inkaufnehmens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (vgl. OLG Celle NJW-RR 1997, 848).
Bei Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten einen Mangel arglistig verschwiegen hätten.
Insbesondere hat die Klägerin nicht bewiesen, dass dem Beklagten zu 2) bei Vertragsschluss bekannt war, dass der fehlende Innenkorrosionsschutz der Balkonstahlrohrträger nicht fachgerecht und daher mangelhaft war. Sie konnte nicht beweisen, dass der Beklagte zu 2) in seiner Funktion als Geschäftsführer der N GmbH von der Subunternehmerin darauf hingewiesen wurde, dass die gewählte Ausführungsart der Stahlrohrträger nicht fachgerecht ist. Die Aussage des Zeugen T5 war unergiebig. Auch das als Anlage K 17 vorgelegte Schreiben der P2 GmbH T3 vom 17.09.2008 vermag keinen ausreichenden Beweis zu erbringen. In diesem Schreiben wird lediglich darauf hingewiesen, dass „trotz erteilten Hinweises vor dem Hintergrund der damit verbundenen Mehrkosten ausdrücklich auf eine Verzinkung der Stahlkonstruktion verzichtet werde“. Dies reicht nicht aus, um davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2) Kenntnis hatte, dass die gewählte Ausführungsart mangelhaft ist. Es ergibt sich aus dem Schreiben nämlich insbesondere nicht, worauf der Beklagte zu 2) konkret hingewiesen wurde. Es ist nicht auszuschließen, dass damals lediglich erörtert wurde, dass eine Verzinkung der Stahlträgerrohre einen wirksameren Schutz bietet. Dass die Subunternehmerin allerdings tatsächlich Bedenken hinsichtlich der Fachgerechtheit der gewählten Ausführungsart angemeldet hat, ergibt sich aus dem Schreiben nicht. Auch das Schreiben der T4 GmbH vom 17.11.2011 (Anlage K 16) vermag dem Gericht nicht die ausreichende Überzeugung zu vermitteln. Hier ist zu beachten, dass die T4 GmbH ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat, die Verantwortung für den Mangel auf die Firma des Beklagten zu 2) zu lenken, sodass allein ein solches Schreiben nicht geeignet ist, dem Gericht die entsprechende Überzeugung zu vermitteln.
Ebenso folgt aus dem Umstand, dass der Beklagte zu 2) Geschäftsführer der P2 GmbH Bauunternehmungen war nicht zwingend, dass ihm bei Vertragsschluss bekannt war, dass die gewählter Ausführungsart keinen ausreichenden Schutz gegen Korrosion bietet. Allein die Stellung als Geschäftsführer eines Bauunternehmens steht nicht zwingend für eine entsprechende Fachkenntnis.
Auch der Inhalt der Baubeschreibung zum Bauantrag mit Datum vom 09.06.2008 vermag keinen Rückschluss auf eine Arglist des Beklagten zu 2) begründen. Zutreffend ist zwar, dass in der dortigen Beschreibung davon die Rede ist, dass der Balkon aus verzinkten Stahlrohrträgern errichtet werden soll. Das bedeutet aber nicht, dass dem Beklagten zu 2) bei der mehr als zwei Jahre später errichteten Balkonanlage tatsächlich bekannt war, dass die gewählte Ausführungsart mit von außen aufgebrachter Pulverbeschichtung mangelhaft war.
Ebenso lässt sich aus dem Umstand, dass sich an der Balkonanlage bereits nach kurzer Zeit ganz erhebliche Mängel zeigten, nicht darauf rückschliessen, dass die gewählte Ausführungsart derart mangelhaft war, dass der Beklagte zu 2) von der Mangelhaftigkeit Kenntnis gehabt haben muss. Insofern ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Mängel hier nicht nur durch einen fehlenden Innenkorrosionsschutz verursacht wurden, sondern insbesondere auch durch die unsaubere Ausführung der Installation durch die Firma P2 GmbH T3.
Auch kann in der Baubeschreibung zum Bauantrag keine Garantie im Sinne des § 444 BGB, also keine Zusicherung einer Eigenschaft gesehen werden. Ebenso liegt darin keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB, die dahin auszulegen wäre, dass sie nicht vom Gewährleistungsausschluss erfasst wäre (vgl. hierzu BGHZ 170, 86 ff.). In dem Kaufvertrag wird auf die über zwei Jahre alte Anlage zum Bauantrag nicht Bezug genommen, sondern lediglich im Exposé, in dem es heißt, dass die Baugenehmigung für die Balkone vorliege und kurzfristig realisiert werden könne. Richtig ist zwar, dass Angaben in einem Exposé auch Beschaffenheitsvereinbarungen begründen können, der hier erfolgte Hinweis im Exposé auf die bereits vorliegende Baugenehmigung reicht aber nicht aus, um auch den Inhalt der „Baubeschreibung zum Bauantrag“ in den Rang einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zu heben. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die konkrete Ausführungsart der Stahlrohrträger nur eingeschränkt Gegenstand der (öffentlich-rechtlichen) Prüfungspflicht der Bauordnungsbehörde ist. Jedenfalls die gewählte Art des Korrosionsschutzes wird vom Bauordnungsamt grundsätzlich im Genehmigungsverfahren nicht geprüft. Dementsprechend wurden dadurch, dass im Exposé auf die vorliegende Baugenehmigung verwiesen wurde, nicht die einzelnen Details der als Anlage zum Bauantrag eingereichten Baubeschreibung Vertragsbestandteil.
Ebenso ist nicht bewiesen, dass der Beklagte zu 2) Kenntnis davon hatte, dass der fehlende Abfluss einen Mangel darstellte. Er hat sich darauf berufen, dass er davon ausgegangen sei, dass bei ordnungsgemäßer Ausführung der Installation, kein Wasser in den Inneneberich gelange. Dass dies nicht so zutraf, sondern er vielmehr bewusst den Auftrag zur Installation nicht fachgerechter Stahlrohrträger erteilt hat, hat die Klägerin nicht dargelegt oder unter Beweis gestellt. Beweis für dessen Kenntnis ist nicht angeboten. Auch wird nicht behauptet, dass diesbezüglich von der Subunternehmerin Bedenken angemeldet wurden. Auch finden sich hier in der Anlage zum Bauantrag keine näheren Ausführungen. Die Ausführungen zur Entwässerung beziehen sich auf die Balkone, nicht auf die Abführung des in den Stahlrohrträgern befindlichen Wassers. 2.
Die Klägerin kann den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auch nicht darauf stützen, dass die gewählte dreigeschossige Ausführungsart von der genehmigten zweigeschossigen Ausführungsart abweiche und für die gewählte dreigeschossige Ausführungsart überhaupt kein Nachweis der Standsicherheit vorliege.
Dies folgt bereits daraus, dass die geltend gemachte Rechtsfolge nicht auf diesem Mangel beruht, sodass dahinstehen kann, ob die behauptete Abweichung von der Baugenehmigung überhaupt vorliegt. Die Klägerin will keine zweigeschossige Bauweise, sondern eine Neuerrichtung bzw. einen Austausch der Stahlrohrträger. Dies hat mit einem etwaig fehlenden Nachweis über die Standsicherheit nichts zu tun.
3.
Mangels Hauptanspruches steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Zahlung von Zinsen oder vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu.
4.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 91 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1, 2 ZPO.
5.
Der Streitwert wird festgesetzt auf 11.000,97 Euro. Die bezifferten und in den Klageantrag eingerechneten Kosten der vorgerichtlichen Einschaltung eines Rechtsanwaltes sind als Nebenforderungen grundsätzlich für die Festsetzung des Streitwertes grundsätzlich nicht relevant. Aufgrund der hier vorliegenden Besonderheit (von der Klägerin in diesem Verfahren abweichende Antragsteller) erhöhen allerdings die durch das selbständige Beweisverfahren verursachten Kosten den Streitwert. Durch die unterschiedlichen Beteiligten handelt es sich nicht um Nebenforderungen zu der hier eingeklagten Hauptforderung.